Commentaar Orde op Fiscale verzamelwet 2021

Commentaar van 08-05-2020 van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs aan de griffier van de Vaste Commissie voor Financiën van de Tweede Kamer der Staten Generaal met betrekking tot wetsvoorstel Fiscale verzamelwet 2021

1. Inleiding

Het wetsvoorstel is een gevolg van de evaluatie van de praktijk van anbi/sbbi en giftenaftrek, enige moties en de brief van de staatssecretaris van 28 maart 2019 zoals in het wetsvoorstel genoemd.

2. Overige knelpunten

Aan de hand van die eerdere documenten kan worden geconcludeerd dat het wetsvoorstel slechts beperkt van aard is. Voor de overige verbetervoorstellen ten aanzien van de anbi-regeling zullen nog aanpassingen in de uitvoeringsregeling en het uitvoeringsbeleid moeten volgen. Te denken valt aan de aangekondigde verduidelijkingen ten aanzien van de anti-oppoteis, een versoepeling van de liquidatiesaldobepaling. De Orde maakt zich zorgen om - naar haar mening - onnodige discussies die zich met enige regelmaat over deze bepalingen voordoen; vaak zijn die discussies belemmerend voor instellingen die overigens echt filantropisch van aard zijn. Zij merkt op dat de praktijk gediend is bij verbetervoorstellen in dit verband, en ziet de maatregelen dan ook graag tegemoet. Daarnaast zijn er in de praktijk ook enige andere opvallende knelpunten die aandacht behoeven. In het bijzonder valt hierbij te denken aan de (mogelijke) weigering van het ‘meenemen’ van een periodieke gift bij een juridische fusie van anbi's (zie onderdeel 8.4 van het commentaar van de Orde van 25 mei 2018), en aan de problematiek met betrekking tot de overlijdenskans bij de periodieke gift (zie onderdeel 8.3 van het commentaar van de Orde van 25 mei 2018), met name ingeval van periodieke giften ‘op twee levens’. Deze laatste problematiek is toegenomen sinds de uitspraak van de meervoudige kamer van Rechtbank Zeeland-West-Brabant 24 december 2019.1 Uit deze uitspraak volgt dat de vraag naar ‘voldoende’ overlijdenskans in het geheel niet gesteld hoeft te worden bij een periodieke gift die afhankelijk is van twee levens. De Belastingdienst baseert zijn beleid echter nog steeds op de tegengestelde uitspraak van een enkelvoudige Kamer van dezelfde rechtbank uit 2015,2 zoals recent nog is bevestigd door de Staatssecretaris van Financiën.3 Omdat het antwoord van de staatssecretaris dateert van vóór de publicatie van de uitspraak van de rechtbank van 24 december 2019 is veel onduidelijkheid ontstaan in de praktijk. De Orde roept op om deze onzekere situatie op te lossen en voornoemde reeds langere tijd optredende knelpunten weg te nemen. De Orde stelt voor om als uitgangspunt voor het beleid van de Belastingdienst het oordeel van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 december 2019 te volgen aangezien daar zeer valide argumenten voor zijn, zie onder meer Van Bakel en De Wijkerslooth-Lhoëst, ‘Instellingen van algemeen of sociaal belang’.4

3. Onderdeel 2.1 MvT

Het onderdeel 2.1 van de MvT, met de bijbehorende gewijzigde bepaling, geeft de Orde geen reden tot commentaar.

4. Onderdeel 2.2 MvT

Bij onderdeel 2.2 van de MvT, de beperking van de automatische toekenning van de anbi-status, ontvangt de Orde graag de bevestiging dat publiekrechtelijke rechtspersonen die op grond van een beschikking als anbi zijn aangemerkt, niet door de voorgestelde wijziging worden geraakt. Voor onder andere universiteiten en universitaire medische centra met publiekrechtelijke status is fondsenwerving steeds belangrijker en zou het vervallen van de anbi-status naar de mening van De Orde tot onwenselijke consequenties leiden. De Orde vraagt zich af wat de consequenties zijn voor eventuele andere Nederlandse publiekrechtelijke instellingen met verordenende bevoegdheid die vanaf 1 januari 2021 niet meer automatisch als anbi worden aangemerkt en die in het verleden niet op grond van een beschikking als anbi zijn aangemerkt. Kan worden aangegeven welke dit zijn en kan de Belastingdienst er zorg voor dragen dat er per 1 januari 2021 geen instellingen zijn die over het hoofd zien dat zij een nieuwe aanvraag moeten doen?

5. Onderdeel 2.3 MvT

Onderdeel 2.3 betreft de aanscherping van de integriteitstoets, ingevuld door de aanpassing van het achtste en het negende lid van artikel 5b AWR. De aanpassing van het achtste lid geeft de Orde evenmin reden tot commentaar.

Verklaring Omtrent Gedrag (VOG)

De aanpassing van het negende lid vraagt naar de mening van de Orde wel om nadere verduidelijking, toelichting en mogelijke aanpassing van het wetsvoorstel. In dat lid wordt kort gezegd vermeld dat een anbi op verzoek van de inspecteur een VOG moet overleggen, of dat een bestuurder, feitelijk leidinggevende of gezichtsbepalende persoon dit moet doen. Indien dit niet gebeurt, kan de anbi-status worden ingetrokken. Deze aanpassing roept diverse vragen op.

In de brief van 28 maart 2019 staat over deze aanpassing vermeld dat deze bewerkstelligt dat de integriteitseis sneller door de Belastingdienst kan worden ingezet (ten opzichte van het achtste lid, op basis waarvan in ieder geval sprake moet zijn van een onherroepelijke veroordeling voor diverse misdrijven). Volgens die brief gaat het dan om (verdenkingen van) terrorisme. In die gevallen kan een VOG geweigerd worden. De MvT zoals dit er nu ligt, heeft echter een veel bredere werking, omdat de bepaling nu kennelijk ook ziet op allerlei andere misdrijven zoals zedendelicten, ernstige geweldsdelicten en fraude. De Orde beveelt daarom aan ter voorkoming van verwarring nadrukkelijk te omschrijven wat de reikwijdte van de aanpassing is: gaat het bijvoorbeeld om misdrijven in de zin van het achtste lid, of om nog meer misdrijven? Nog belangrijker acht de Orde het dat expliciet in de toelichting wordt vermeld of ook verdenkingen voor al deze misdrijven nu onder de reikwijdte van de nieuwe bepaling vallen, en of er nog andere gevallen zijn dan veroordelingen en verdenkingen die op grond van deze bepaling kunnen leiden tot een intrekking. Het voordeel van een dergelijke toelichting is dat doel en strekking van de bepaling zo concreet mogelijk worden omschreven. Dit komt latere mogelijke verschillen van mening tussen (ex-)anbi's en de Belastingdienst alleen maar ten goede.

Het voorgaande roept direct de vraag op of het op grond van de nieuwe bepaling kan vóórkomen dat een enkele verdenking van een misdrijf tot een intrekking van de anbi-status kan leiden, ook indien een rechter later oordeelt dat de verdenking onterecht is. Dit zou ertoe kunnen leiden dat een anbi-status langdurig ingetrokken blijft, zelfs indien een verdenking onterecht is. De oplossing zou kunnen zijn dat de betreffende persoon dan in die tijd toch maar van zijn functie wordt ontheven. Dat is echter geen oplossing voor het geval dat een anbi zelf onterecht verdacht zou worden van een misdrijf en op basis daarvan geen VOG zou krijgen. De Orde acht het noodzakelijk dat dit mogelijke knelpunt (dus een kennelijke intrekking van de anbi-status als uiteindelijk gevolg van onterechte verdenkingen) weg wordt genomen

Een vergelijkbaar probleem doet zich voor indien Justis onterecht een VOG weigert, bijvoorbeeld wanneer de weigering disproportioneel is in relatie tot de uitgeoefende functie. Een persoon of instelling kan hier naar de Orde begrijpt bezwaar tegen aantekenen en zelfs in beroep gaan. Al die tijd zal echter geen VOG worden ontvangen. De Orde raadt aan dit knelpunt eveneens op te lossen. Het mag immers niet zo zijn dat een achteraf onterechte weigering leidt tot een langdurige intrekking van de anbi-status. De Orde merkt daarbij op dat het bezwaar aantekenen tegen de intrekking van de anbi-status in dit geval geen soelaas biedt: een intrekking komt immers altijd op de website van de Belastingdienst te staan, of hier nu bezwaar tegen is aangetekend of niet. Dit kan leiden tot een substantiële daling van giften en dus tot schade voor de anbi, nog los van de imagoschade.

Een andere vraag is hoe de inspecteur de termijn bepaalt waarbinnen de VOG moet worden overlegd. Wat als Justis binnen die termijn de VOG nog niet heeft afgegeven, bijvoorbeeld wegens achterstanden? Zou niet moeten worden vastgelegd dat de termijn waarbinnen de VOG moet worden overlegd altijd pas gaat lopen nadat Justis deze heeft afgegeven (bijvoorbeeld binnen drie weken na ontvangst van de VOG moet deze aan de Belastingdienst worden gezonden)?

Uit de MvT blijkt dat een persoon of instelling een relevante VOG moet aanleveren (zoals die voor functie van penningmeester). De Orde is van mening dat de wettekst specifiek zou moeten vermelden dat er sprake moet zijn van een VOG die relevant is voor de instelling of functie.

De Orde vraagt zich voorts af of het kan voorkomen dat een anbi niet weet dat een bestuurder, leidinggevende etc. een VOG-verzoek van de inspecteur krijgt en dat zij naderhand wordt verrast met een dreiging van een intrekking. Om dit te voorkomen stelt de Orde voor om altijd een kopie van het verzoek om een VOG (ten aanzien van een bestuurder) aan de anbi te zenden.

Wordt de anbi overigens – bij weigering van een VOG voor een bestuurder – ook inhoudelijk op de hoogte gesteld van de gronden van de weigering van de VOG, zodat zij vervolgens passende maatregelen kan nemen tegen de betreffende persoon? Naar de mening van de Orde ligt dit voor de hand. Of is zij verplicht om de persoon altijd uit zijn functie te ontheffen, ook als zij inhoudelijk niet weet waarom de VOG geweigerd is?

De Orde meent tevens dat het onder omstandigheden kan voorkomen dat een anbi een persoon uit zijn functie wil ontheffen wegens een weigering van de VOG voor die persoon, in combinatie met de dreigende intrekking. Het kan echter voorkomen dat die ontheffing of het ontslag van die persoon statutair of arbeidsrechtelijk op problemen stuit. De Orde raadt daarom aan in het wetsvoorstel een uitzondering op te nemen voor het geval dat de instelling wenst dat een persoon vertrekt, terwijl dit om statutaire of arbeidsrechtelijke redenen niet mogelijk is.

De Orde raadt voorts nadrukkelijk aan om in de tekst van het voorgestelde negende lid op te nemen dat de inspecteur toetst of de intrekking van de anbi proportioneel is ten opzichte van de weigeringsgrond van de VOG. Het mag niet zo zijn dat een verdenking voor een relatief licht misdrijf door een persoon of instelling zal leiden tot intrekking van de anbi-status. Of is het zo dat de misdrijven waar de weigering van een VOG op ziet naar de mening van de staatssecretaris altijd van zodanige aard zijn, dat deze de zware sanctie van een intrekking van de anbi-status per definitie rechtvaardigen?

Daarnaast valt het de Orde op dat een VOG kan worden opgevraagd naar aanleiding van eigen ervaringen van de inspecteur of van signalen van burgers. De Orde acht het noodzakelijk dat de betreffende instelling en/of persoon vervolgens bij een opvraag van een VOG door de inspecteur te weten komt wat die ervaringen of signalen inhouden. De Orde is van mening dat, gelet op de zwaarte van de sanctie, de inspecteur zou moeten onderbouwen waarop zijn gerede twijfel gebaseerd is. Indien dit niet gebeurt, dan dreigt het gevaar van zwarte lijsten van personen of instellingen bij het anbi-team van de Belastingdienst waarvan betreffende personen en instellingen de inhoud niet kennen. Dat lijkt de Orde zeer ongewenst. De Orde wijst in dit kader op de ophef over de zwarte lijst (Fraude Signaliserings Voorziening) die bij onder meer de toeslagen affaire een rol heeft gespeeld.

Ten slotte merkt de Orde op dat signalen van burgers in dit kader zo subjectief van aard kunnen zijn, dat het de vraag is wat hiervan de waarde is. Dit geldt des te meer indien het zou gaan om anbi’s die een doel hebben waar burgers bezwaren van principiële aard tegen hebben (zoals instellingen van een andere politieke of religieuze kleur dan die zij zelf hebben). De Orde wil daarom graag weten of de Belastingdienst in haar beoordeling van signalen van burgers rekening zal houden met dit soort ongewenste effecten.

6. Tot slot

Tot slot concludeert de Orde ter zake van de anbi-gerelateerde maatregelen dat zij kan instemmen met de wijzigingen, maar dat met name de wijziging van het negende lid nog nadrukkelijke toelichting behoeft. Tevens dienen diverse knelpunten van principiële en praktische aard te worden weggenomen. Hoewel de verwachting is dat toepassing van het negende lid niet vaak voor zal komen, acht de Orde dit belangrijk voor de weinige instellingen, die met deze bepaling worden geconfronteerd worden en recht hebben op voldoende rechtsbescherming. Dit des te meer indien blijkt dat de Belastingdienst en/of Justis te zwaar tillen aan eventuele (verdenking van) betrokkenheid bij een misdrijf.

Dit commentaar is tot stand gebracht door de Commissie Wetsvoorstellen, bestaande uit de NOB-leden drs. R.A. van der Jagt (voorzitter), prof. mr. J.W. Bellingwout, prof. mr. dr. A.C.P. Bobeldijk, drs. S.P. de Buck, mr. J.H. Elink Schuurman, drs. M.J.A.M. van Gijlswijk, E.P. Hageman LLM, prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, mw. prof. dr. S.J.C. Hemels, drs. J.M. Jonkers, prof. mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok, mw. dr. C.L. van Lindonk, C.A.G.J. von Meijenfeldt MSc, prof. dr. mr. M.M.W.D. Merkx, dr. J.H.M. Nieuwenhuizen, drs. C. Overduin, drs. W.H. Peters, mr. M.H.C. Ruijschop, mr. E.B. van der Stok, mr. E.A. Visser, mr. L. van der Voort, mw. mr. B.E.M. den Boer (secretaris wetsuitvoering), R. van der Wilt LLM (secretaris wetsuitvoering) en mr. P.A. Anthoni (secretaris wetgeving), en de NOB-leden M.M.F.J. van Bakel MSc, mw. mr. N. Idsinga, dr. D. Molenaar, drs. W.G. van Vliet en mw. mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst.

Het commentaar is ook te vinden op https://www.nob.net/wetscommentaren.