Splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting en framing door het kabinet

Opinie

Volgens de online-versie van de Van Dale betekent framing: ‘het zich bedienen van inventief verwoorde, sterk vereenvoudigde beelden om zijn mening ingang te doen vinden’.1 Hoewel ik deze definitie niet direct paraat had, moest ik toch aan het woord framing denken bij het lezen van één van de zogenoemde ‘opmerkelijke belastingconstructies’ uit bijlage 12 bij de Voorjaarsnota 2023.2 Het gaat meer specifiek over de ‘belastingconstructie’ met de titel ‘Belastingontwijking via de splitsingsvrijstelling in de OVB’3 die in de genoemde bijlage met het volgende versimpelde voorbeeld wordt gedemonstreerd (p. 226):

Na dit voorbeeld wordt opgemerkt dat de splitsingsvrijstelling naar de bedoeling van de wetgever geen toepassing vindt ingeval een herstructurering van een onderneming alleen plaatsvindt met het oog op het zonder heffing van overdrachtsbelasting kunnen verkopen van vastgoed aan derden. Hierin ligt de suggestie besloten dat de nu geldende splitsingsvrijstelling van artikel 15, lid 1, onderdeel h, Wet BRV jo. artikel 5c Uitv.besl. BRV in dergelijke gevallen wel kan worden toegepast. Maar is dat wel zo? De huidige splitsingsvrijstelling geldt namelijk niet als de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Met deze antimisbruikbepaling wordt belastingontwijking tegengegaan. Zorgt deze antimisbruikbepaling ervoor dat de splitsingsvrijstelling toepassing mist in het hiervóór geciteerde voorbeeld? Het wellicht teleurstellende antwoord is: dat hangt af van de motieven voor de splitsing. Met andere woorden: waarom is gekozen voor de splitsing? Is dat om overdrachtsbelasting te ontwijken, dan is de splitsingsvrijstelling niet van toepassing. Het is echter denkbaar dat de splitsing niet in overwegende mate een overdrachtsbelastingontwijkingsachtergrond heeft. Dit kan worden verduidelijkt aan de hand van een arrest van de Hoge Raad van 13 september 2019.4 De casus in die zaak vertoont overigens gelijkenissen met het voorbeeld uit de Voorjaarsnota 2023. A bv splitste vermogen, waaronder vastgoed, af naar een nieuw opgerichte dochtervennootschap. Onmiddellijk daarna verkocht A bv alle aandelen in deze dochtervennootschap aan een derde. Deze aandelenverkoop was vijf maanden vóór de afsplitsing overeengekomen. De einduitkomst van het arrest was dat de splitsingsvrijstelling kon worden toegepast op de verkrijging door de dochtervennootschap bij de afsplitsing. Het Hof achtte namelijk een verklaring van de belanghebbende aannemelijk.5 Die verklaring kwam erop neer dat niet voor het traject van de afsplitsing en de aandelenverkoop was gekozen met het oog op het vermijden van overdrachtsbelasting, maar omdat bij die route contracten automatisch overgaan terwijl bij een directe overdracht van de onderneming aan de koper contractovernames en heronderhandelingen aan de orde zouden zijn.6 Volgens het Hof was aannemelijk (gemaakt) dat de afsplitsing was gebaseerd op zakelijke overwegingen. De feitelijke vaststellingen die in deze oordelen besloten liggen, werden in cassatie niet bestreden. Volgens de Hoge Raad gaf het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.7

Wat kunnen we hieruit afleiden? Volgens mij in ieder geval dat een splitsing die tot stand komt om een wenselijke deal met een derde (koper) mogelijk te maken, niet per definitie is gericht op het ontwijken van (overdrachts)belasting. Zoals gezegd, moeten de redenen voor de splitsing worden achterhaald en beoordeeld.8 En als die splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, wat in deze zaak dus niet het geval was, kan de splitsingsvrijstelling niet worden toegepast. Dit blijkt overigens ook uit een ander arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2022.9 Het is dus niet zo dat de antimisbruikbepaling krachteloos is. Tegelijkertijd is niet automatisch sprake van belastingontwijking als (vrijwel) meteen na een splitsing een (daarvóór overeengekomen) aandelenverkoop plaatsvindt. Het is dan namelijk goed mogelijk dat de splitsing een niet fiscale achtergrond heeft, zoals in het behandelde arrest van 13 september 2019.

In bijlage 12 bij de Voorjaarsnota wordt daar volledig aan voorbijgegaan. Het gepresenteerde voorbeeld geeft namelijk totaal geen inzicht in de motieven voor de splitsing. In feite wordt slechts vermeld dat een splitsing gevolgd door een aandelenverkoop in bepaalde gevallen niet resulteert in heffing van overdrachtsbelasting, waar dat bij een rechtstreekse overdracht van het vastgoed wel het geval zou zijn geweest. Dat is juist, maar daar wordt dan min of meer concluderend aan toegevoegd dat op die manier belasting wordt ontweken door toepassing van de splitsingsvrijstelling. Volgens mij is dat framing. Want als echt sprake is van belastingontwijking, zorgt de antimisbruikbepaling ervoor dat de splitsingsvrijstelling niet geldt. Mogelijk is de gedachte geweest dat het etiket van belastingontwijking eraan zal (kunnen) bijdragen dat er minder weerstand zal komen tegen aanpassingen van de splitsingsvrijstelling. Wie is er immers niet voor het bestrijden van belastingontwijking? Het kan daarnaast ook zo zijn dat het kabinet de jurisprudentie van de Hoge Raad over de antimisbruikbepaling niet onderschrijft.10 Dat mag uiteraard. Maar als dat zo is, schrijf dat dan ook zo op. Overigens stelt die jurisprudentie volgens mij prima in staat echte belastingontwijkers te detecteren.11 Tegelijkertijd constateer (ook) ik dat op basis van die rechtspraak onder omstandigheden vastgoed zonder heffing van overdrachtsbelasting (indirect via aandelen) bij een derde terecht kan komen op (zeer) korte termijn na een splitsing. Maar dat betekent niet dat daarom sprake is van belastingontwijking.12 Begrijp me niet verkeerd: het staat het kabinet vanzelfsprekend vrij om met voorstellen tot aanpassing van de splitsingsvrijstelling te komen. Dat kan echter ook mét een juiste motivering en zónder de framing van belastingontwijking. De crux is volgens mij namelijk niet belastingontwijking maar het volgens het kabinet te ruime toepassingsbereik van de splitsingsvrijstelling. Laat ik dit ‘bewijzen’ met een voorbeeld dat voortborduurt op, maar iets meer is ingekleurd dan, het voorbeeld uit de Voorjaarsnota. Stel dat bv A wordt gesplitst waarbij een onderneming met vastgoed overgaat naar bv B. Als gevolg van deze afsplitsing verkrijgt bv A alle aandelen in bv B. De verkrijging door bv B van het vastgoed is vrijgesteld op grond van de splitsingsvrijstelling. Op deze manier is een wenselijke holdingstructuur tot stand gebracht. Binnen drie jaren na de afsplitsing meldt bv C zich bij bv A met de vraag of bv A bereid is de aandelen in bv B te verkopen. Het bod van bv C is dermate interessant dat bv A uiteindelijk (binnen drie jaren na de afsplitsing) alle aandelen in bv B overdraagt aan bv C. Laatstgenoemde is daarbij geen overdrachtsbelasting verschuldigd omdat bv B geen onroerendezaakrechtspersoon is als bedoeld in artikel 4 Wet BRV. Op het tijdstip van de afsplitsing speelde de latere verkoop van aandelen aan bv C geen rol. De afsplitsing en de aandelenverkoop staan dus los van elkaar. De latere aandelenverkoop zorgt er niet met terugwerkende kracht voor dat de eerdere afsplitsing was gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting.13 Wel is het zo dat de bij de afsplitsing gecreëerde structuur niet erg duurzaam is gebleken. Bovendien is het vastgoed binnen drie jaren na de afsplitsing indirect via de aandelen in bv B vrij van overdrachtsbelasting terechtgekomen bij een derde, bv C. Dat kan het kabinet bezwaarlijk vinden, maar dat is wat anders dan belastingontwijking.

Wat kunnen we aan eventuele aanpassingen verwachten? Uit bijlage 12 bij de Voorjaarsnota blijkt dat het kabinet overweegt de voorwaarden van de splitsingsvrijstelling te stroomlijnen met de voorwaarden die zijn gekoppeld aan de interne reorganisatievrijstelling en de bedrijfsfusievrijstelling.14 Dit zou onder meer betekenen dat bij splitsingen binnen concern dwingend wordt uitgekomen bij de interne reorganisatievrijstelling waardoor onder omstandigheden een aanhoudingseis van drie jaren voor aandelen in de verkrijgende rechtspersoon gaat gelden.15 Bij splitsingen buiten concern zou een vrijstelling dan nog slechts mogelijk zijn onder voorwaarden die vergelijkbaar zijn met de voorwaarden van de bedrijfsfusievrijstelling.16 Ook dan zou een aanhoudingseis van drie jaren gaan gelden voor bepaalde aandelen. Bovendien lijkt uit de Voorjaarsnota te volgen dat (ie)de(re) verkrijgende rechtspersoon dan ook wordt geconfronteerd met een voorzettingseis van drie jaren. De vraag rijst wat er precies moet worden voortgezet. En dat raakt aan de vraag of voor het kunnen toepassen van de – eventueel – aan te passen splitsingsvrijstelling geëist gaat worden dat er bij een splitsing buiten concern een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan overgaat. Dat lijkt mij een brug te ver of een stap terug in de tijd. Toepassing van de juridische fusievrijstelling van artikel 5bis Uitv.besl. BRV vereist in elk geval niet dat een (materiële) onderneming moet overgaan.17 De aan die vrijstelling verbonden voortzettingseis geldt in het verlengde daarvan voor de activiteiten en niet voor de onderneming (artikel 5bis, lid 3, Uitv.besl. BRV). Waarom dat bij een splitsing anders zou moeten zijn, ontgaat mij.

Tot slot verdient de positie van de aandeelhouders nog aandacht. Normaal gesproken krijgen de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon namelijk aandelen toegekend in alle verkrijgende rechtspersonen (artikel 2:334e, lid 1, BW). Bij een driehoekssplitsing worden de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon aandeelhouder van een groepsmaatschappij van de verkrijgende rechtspersoon (artikel 2:334ii, lid 1, BW). Bij een moeder-dochterafsplitsing verkrijgt de afsplitsende rechtspersoon zelf aandelen in de verkrijgende rechtspersoon. Mogelijk kwalificeert een verkrijgende rechtspersoon of, in het geval van een driehoekssplitsing, de groepsmaatschappij als een onroerendezaakrechtspersoon als bedoeld in artikel 4 Wet BRV. De verkrijging van aandelen kan dan belast zijn met overdrachtsbelasting. Wordt de splitsingsvrijstelling gewijzigd, dan dient te worden bepaald dat die vrijstelling ook van toepassing is op uit de splitsing voortvloeiende verkrijgingen van een belang in een verkrijgende rechtspersoon of bedoelde groepsmaatschappij die kwalificeert als een onroerendezaakrechtspersoon.18

Mocht het tot aanpassingen komen, dan ben ik benieuwd naar de toelichting, hopelijk zonder framing!