Niet-ontvankelijk hoger beroep wegens ontbreken juiste volmacht

1.1. Belanghebbende heeft op 11 september 2017 een verzoek om teruggaaf van € 98.214 aan dividendbelasting gedaan. Dit betreft de ingehouden dividendbelasting ter zake van een door [NV] gedane dividenduitkering. De inspecteur heeft bij beschikking van 23 maart 2018 besloten niet aan dit verzoek tegemoet te komen.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.

1.6. De zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2022 in ’s-Hertogenbosch. [A] en [B] , beiden werkzaam bij [C BV] , hebben aan de zitting deelgenomen door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel (Microsoft Teams), dan wel een telefonische verbinding. Namens de inspecteur zijn [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] fysiek ter zitting verschenen en gehoord.

1.7. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2. Feiten

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:

“2.1. Belanghebbende is in het jaar 2013 door [D] (hierna: [D] ) opgericht naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) alwaar hij tevens is gevestigd. Belanghebbende wordt voor de belastingwetgeving van de VS aangemerkt als Group Trust.

2.2. [D] is getrouwd met [E] . Hij is een professionele investeringsadviseur. In 2000 heeft hij [LLC 1] opgericht. Onder meer via deze vennootschap heeft hij voor derden (pensioen)gelden belegd. In een Amerikaanse rechtszaak met de United States Department of Labor heeft hij onder meer verklaard:

2.3. Op 17 april 2014 heeft de toenmalige trustee van belanghebbende, [F] (hierna: [F] ), namens belanghebbende een machtiging verstrekt aan [D] . In deze machtiging staat onder meer:

2.4. Eind 2016 heeft [D] , via zijn persoonlijke Group Trust, [Trust 1] (hierna: [Trust 1] ), door middel van een swapovereenkomst (hierna: de Swapovereenkomst), een bedrag van $ 3.000.000 geleend van [Ltd] (hierna: [Ltd] ), vertegenwoordigd door de heer [H] (hierna: [H] ). Dit bedrag diende uiterlijk 8 december 2017 te worden terugbetaald.

2.5. Onderdeel van bijlage 102 bij het verweerschrift, te weten Exhibit V, is een kopie van een bankafschrift van een bankrekening op naam van belanghebbende bij [Bank 1] . Hierop is te zien dat op 12 december 2016 een bedrag van $ 3.000.047,50 is overgemaakt naar de bankrekening van belanghebbende. Nog diezelfde dag worden bedragen van $ 1.000.000 en $ 999.000 overgemaakt naar andere bankrekeningen, waarbij in de omschrijving van de eerste overboeking de naam van de echtgenote van [D] voorkomt en in de omschrijving van de tweede overboeking de naam van de echtgenote van [D] en [LLC 1.1] voorkomen. Het bankafschrift vermeldt een eindsaldo op 31 december 2016 van $1,000,997.50.

2.6. Bijlage C4 bij het aanvullend stuk van belanghebbende van 3 september 2020 bevat een kopie van een ‘account statement’ van een rekening op naam van belanghebbende bij [J] (hierna: de [J] -rekening van belanghebbende) over het eerste half jaar van 2017. [J] trad op als broker van belanghebbende. Dit statement vermeldt $ 954.428,50 als ‘cash balance’ op 1 januari 2017.

2.7. Op 3 januari 2017 is een zogenoemde Roth IRA (een individuele pensioenregeling) in belanghebbende gaan deelnemen. De begunstigde van deze Roth IRA is [K] (hierna: [K] ), een dochter van [D] .

2.8. Belanghebbende heeft op de volgende data tot de volgende bedragen cheques uitgeschreven op naam van [Trust 2] :

$ 500.000 op 11 januari 2017;

$ 90.000 op 8 februari 2017;

$ 150.000 op 30 mei 2017;

$ 150.000 op 15 juni 2017;

$ 165.000 op 12 september 2017;

$ 30.000 op 14 november 2017; en

$ 4.000 op 24 november 2017.

2.9. Met de onder 2.4 bedoelde $ 3.000.000 als financiering zijn rechten op uitbetaling op dividend van vennootschappen in diverse landen - met name Nederland , België en Denemarken - gekocht. Daarbij waren naast belanghebbende ook vijf andere Group Trusts betrokken, waarin Roth IRA’s van andere (klein)kinderen van [D] deelnemen (hierna: de andere Group Trusts). Een van de aangekochte rechten zag op uitbetaling van dividend van [NV] .

Op 13 april 2017 heeft [NV] aangekondigd een dividenduitkering te zullen doen. De peildatum voor de bepaling voor de gerechtigdheid tot de dividenduitkering (‘record date’) is gesteld op 20 april 2017 en de uitkeringsdatum op 12 mei 2017. In het kader van de dividenduitkering is een DRIP (dividend reinvestment plan) opgezet door [Bank 2] , met goedkeuring van [NV] . De DRIP voorzag erin om het netto dividend te herinvesteren in bestaande aandelen in [NV] . In verband met de DRIP zijn door Euroclear tijdelijke effecten in verband met het dividend door [NV] toegewezen aan banken die aangesloten zijn bij Euroclear. Deze effecten, hierna: [NV] -dividendbewijzen, hebben een tijdelijke ISIN-code gekregen.

[L] (hierna: [L] ) van [J] heeft op 25 april 2017 per e-mail aan [Trading] , een door [J] ingeschakelde sub-broker, kenbaar gemaakt [NV] -dividendbewijzen te willen kopen en heeft op diezelfde dag desgevraagd - “please confirm if you would like cash or stock election of these trades get executed” - gemeld “We would like the cash election as our default choice.”.1 [Trading] heeft vervolgens op 26 april 2017 ruim 3 miljoen [NV] -dividendbewijzen gekocht. Op dezelfde dag zijn de [NV] -dividendbewijzen als aankoop geboekt voor in totaal $ 645.626,38 (inclusief commissies) op de [J] -rekening van belanghebbende.2 De settlement tussen [Trading] en [J] ter zake van de transactie heeft op 28 april 2017 plaatsgevonden. Na de dividenduitkering door [NV] op 12 mei 2017 is op 16 mei 2017 een bedrag van $ 556.541,54 credit geboekt op de [J] -rekening van belanghebbende. De omschrijving vermeldt [NV] en de ISIN-code, alsmede “withholding € 98.212,21”.

2.10. Belanghebbende heeft op 11 september 2017 een verzoek gedaan bij de inspecteur tot teruggaaf van dividendbelasting van € 98.212 in verband met de dividenduitkering door [NV] (hierna: het [NV] -verzoek). Op dezelfde dag heeft belanghebbende ook verzoeken gedaan om teruggaaf van dividendbelasting in verband met dividenduitkeringen door drie andere Nederlandse vennootschappen. Bij brief van 13 maart 2018 heeft de inspecteur het [NV] -verzoek afgewezen en de drie andere verzoeken gehonoreerd.

In de loop van 2017 heeft belanghebbende ook andere teruggaafverzoeken gedaan. Ook de andere Group Trusts hebben in 2017 teruggaafverzoeken gedaan. Niet alle verzoeken zijn gehonoreerd. Ter zake daarvan zijn ook bezwaar- of beroepsprocedures aanhangig.

Tezamen hebben belanghebbende en de andere Group Trusts € 3.543.9763 aan dividendbelasting teruggevraagd van de Belastingdienst ter zake van in 2017 gedane dividenduitkeringen door Nederlandse vennootschappen. Het aandeel van belanghebbende daarin is € 2.657.421,84.4

2.11. Toen [Trust 1] de onder 2.4 bedoelde $ 3.000.000 op 8 december 2017 niet aan [Ltd] had terugbetaald hebben [Ltd] en [H] in Amerika een civiele procedure aangespannen tegen [F] in haar hoedanigheid van trustee van [Trust 1] . De omstandigheid dat het bedrag niet is terugbetaald, hield mede verband met de omstandigheid dat de Nederlandse belastingdienst niet dan wel niet binnen de verwachte termijn de verzoeken tot teruggaaf van dividendbelasting heeft gehonoreerd.

In de civiele procedure heeft [F] onder meer als volgt verklaard:

In deze procedure heeft [D] vrijwel exact hetzelfde verklaard als hiervoor geciteerd. Verder heeft hij onder meer als volgt verklaard:

Op 10 april 2019 is [F] , als trustee van [Trust 1] , veroordeeld tot nakoming van de Swapovereenkomst.

2.12. Omdat [Trust 1] niet in staat was tot nakoming van de Swapovereenkomst, zijn [D] , [H] en [F] met elkaar in overleg getreden. Dit overleg heeft erin geresulteerd dat [H] is benoemd als trustee van belanghebbende en de vijf andere in 2.9 genoemde Group Trusts. De eventueel aan belanghebbende en de vijf andere Group Trusts terug te betalen dividendbelasting komt in het vervolg aan [H] toe.”

In aanvulling op de door de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.12. vastgestelde feiten, stelt het hof het volgende vast.

2.13. De inspecteur heeft met dagtekening 23 maart 2018 de teruggaafbeschikking gegeven. Bij brief van 27 maart 2018 heeft [A] (hierna: [A] ) van [C BV] (hierna: [C BV] ) namens belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de beschikking.

2.14. Namens belanghebbende is aan [C BV] een beperkte volmacht (“Limited Power of Attorney”) verleend.5Deze volmacht is op 29 juni 2017 door [F] ondertekend en luidt als volgt:

2.15. Met dagtekening 31 maart 2019 heeft [F] een “Notice of Resignation as Trustee” verzonden naar belanghebbende.6 In deze kennisgeving staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

2.16. Namens belanghebbende is op 13 juni 2019 (pro forma) beroep ingesteld. De rechtbank heeft met dagtekening 1 juli 2019 een brief gestuurd aan [C BV] met het verzoek om een schriftelijke machtiging toe te sturen waaruit blijkt dat [C BV] is gemachtigd tot het verrichten van proceshandelingen en het aanwenden van rechtsmiddelen.

Bij brief van 23 augustus 2019 heeft [A] van [C BV] op dit verzoek gereageerd door - onder andere - een beperkte volmacht (“Limited Power of Attorney”) over te leggen.7 Deze volmacht is op 21 augustus 2019 ondertekend door [D] . De volmacht heeft dezelfde inhoud als de onder 2.14. vermelde volmacht, behoudens dat de passage “To file a request for …” tot en met “…resulting from this request.” is vervangen door de volgende tekst:

2.17. Bij de brief is eveneens de op 17 april 2014 door [F] aan [D] verleende Power of Attorney (zie onder 2.3.), alsmede een op 22 augustus 2019 verzonden e-mailbericht van [D] , aan [A] van [C BV] gevoegd.8In dit e-mailbericht schrijft [D] het volgende:

2.18. [C BV] heeft voorts een beperkte volmacht (“Limited Power of Attorney”) overgelegd.9 Deze volmacht is op 17 maart 2020 ondertekend door [H] , in hoedanigheid van trustee, en heeft dezelfde inhoud als de onder 2.16. vermelde volmacht, behoudens dat de passage “- Case BRE 19 / 2705 DIVBEL.” is weggehaald.

Bij de brief is tevens een document getiteld “Trustee Designation” en gedagtekend 18 maart 2020 gevoegd.10 Dit document is ondertekend door [K] , namens [M] (“Beneficiary”) en luidt als volgt:

2.19. Ter zitting van de rechtbank op 24 september 2020 is door [A] van [C BV] wederom een nieuwe volmacht (“Power of Attorney”) overgelegd.11 Deze volmacht is in september 2020 ondertekend door [D] , als voormalig “Investment Fiduciary of Participating Trusts”, alsmede door [K] , namens [M] ( [Trust 4] ) en [H] , in hoedanigheid van trustee. De volmacht luidt als volgt:

2.20. Een afschrift van de uitspraak van de rechtbank is op 11 november 2020 aan partijen verzonden. [A] van [C BV] heeft op 24 december 2020 (pro forma) hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. In het hoger beroepschrift is vermeld dat wordt opgetreden als gemachtigde van belanghebbende.

2.21. De inspecteur heeft met dagtekening 27 juli 2022 een nader stuk ingediend bij het hof. Bij het nader stuk is e-mailcorrespondentie tussen de inspecteur en [A] van [C BV] gevoegd in het kader van de aan belanghebbende op te leggen naheffingsaanslagen dividendbelasting. In de bijgevoegde e-mails van [A] van 23 juni 2022 schrijft [A] onder meer dat hij op dit moment geen contact heeft met belanghebbende, dat hij ook geen contactgegevens heeft en dat hij niet in staat is om een nieuwe machtiging te verkrijgen. Bij e-mailbericht van 4 juli 2022 meldt [A] aan de inspecteur dat hij de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen dividendbelasting op zijn kantoor heeft ontvangen, dat hij deze niet kan doorsturen en ze derhalve zal retourneren.

De griffier van het hof heeft op 5 oktober 2022 telefonisch contact opgenomen met [A] en hem in de gelegenheid gesteld een schriftelijk bewijs van machtiging over te leggen. Hierop heeft [A] geantwoord dat hij niet in staat is om een nieuwe machtiging over te leggen.

[A] heeft bij brief van 5 oktober 2022 op het nader stuk van de inspecteur van 27 juli 2022 gereageerd. Naar aanleiding van het telefoongesprek en de nadere stukken heeft het hof partijen ervan in kennis gesteld dat tijdens het onderzoek ter zitting van het hof van 7 oktober 2022 uitsluitend de ontvankelijkheidskwestie besproken zal worden.

2.22. Tijdens het onderzoek ter zitting bij het hof op 7 oktober 2022 heeft [A] desgevraagd bevestigd dat hij geen contactgegevens heeft van belanghebbende, dat hij niet in staat is om een nieuwe machtiging te verkrijgen en dat het geen zin heeft om hem - conform artikel 6:6 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - in de gelegenheid te stellen dat verzuim te herstellen. Het hof heeft [A] hierbij gewezen op de mogelijke gevolgen voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

3. Geschil en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Is het hoger beroep ontvankelijk?
2. Heeft belanghebben de recht heeft op teruggaaf van de in onderdeel 1.1. vermelde dividendbelasting?

3.2.Belanghebbende concludeert tot ontvankelijkheid van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van de in onderdeel 1.1. vermelde dividendbelasting.

3.3. De inspecteur concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep en subsidiair tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

4.1. De inspecteur heeft betoogd dat het hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat uit e-mailcorrespondentie tussen de inspecteur en [A] van [C BV] (zie onder 2.21.) kan worden afgeleid dat [A] niet langer als gemachtigde wil optreden op basis van de oorspronkelijk door [F] gegeven volmacht van 29 juni 2017 (zie onder 2.14.) en dat die volmacht dus is komen te vervallen. Dit betekent dat de in eerste aanleg opgeworpen vraag omtrent de geldigheid van de door [H] op 17 maart 2020 gegeven volmacht (zie onder 2.18.) herleeft. De inspecteur stelt zich wat dat betreft op het standpunt dat niet aannemelijk is gemaakt dat [H] de trustee is (geworden) van belanghebbende en evenmin dat [A] c.q. [C BV] door de volmacht van [H] bevoegd is om belanghebbende in rechte te vertegenwoordigen.

4.2. [A] stelt zich op het standpunt dat de door [F] gegeven volmacht van 29 juni 2017 (zie onder 2.14.) toereikend is voor het hoger beroep en dat de omstandigheid dat [F] geen trustee meer is onvoldoende is om aan te nemen dat de volmacht niet toereikend is. Bovendien zijn door de inspecteur geen feiten en omstandigheden aangedragen waaruit zou moeten blijken dat deze volmacht is ingetrokken, aldus [A] . Voor zover het hof tot het oordeel komt dat de voornoemde volmacht van [F] niet (meer) toereikend is, stelt [A] zich op het standpunt dat uit de latere, tijdens de beroepsfase overgelegde machtigingen voldoende blijkt dat hij c.q. [C BV] gemachtigd is om belanghebbende in hoger beroep te vertegenwoordigen.

4.3. Het hof overweegt als volgt. Een bezwaar- of beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste de naam en het adres van de indiener.12 Daarbij wordt met ‘indiener’ bedoeld degene die voor zichzelf beroep instelt of degene namens wie beroep wordt ingesteld.13 Ondertekening van het beroepschrift dient als bewijs dat het geschrift door of namens de indiener is opgesteld. Is het beroepschrift niet door de indiener zelf (mede)ondertekend maar slechts door degene die bij het beroepschrift stelt daartoe te zijn gemachtigd, dan is daarmee dit bewijs niet geleverd indien bij dat beroepschrift geen schriftelijke machtiging wordt overgelegd. In zoverre kleeft dan aan het beroepschrift een gebrek.14 Indien niet is voldaan aan artikel 6:5 Awb of aan enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het beroep, kan het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een daartoe gestelde termijn.15

Het ontbreken van een bewijs van machtiging is als een zodanig verzuim aan te merken. Dat het ontbreken van een bewijs van machtiging als verzuim is aan te merken, komt tevens tot uitdrukking in artikel 8:24, lid 2, Awb. Daarin is bepaald dat de bestuursrechter van een gemachtigde een schriftelijke machtiging kan verlangen.16

4.4. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de door [F] gegeven volmacht van 29 juni 2017 (zie onder 2.14.) niet toereikend is voor het voeren van gerechtelijke procedures betreffende de teruggaaf van de in onderdeel 1.1. vermelde dividendbelasting. In die volmacht staat het volgende vermeld:

• [C BV] is bevoegd om een teruggaafverzoek betreffende de dividendbelasting in te dienen (“To file a request for refunding Dividend Tax to the Dutch Tax Authorities (…)” );
• [C BV] is bevoegd om als contactpersoon betreffende dit teruggaafverzoek op te treden (“to perform as person of contact regarding matters resulting from this request” );
• De volmacht kan worden uitgebreid naar andere handelingen, van welke aard dan ook, die onder die omstandigheden nodig zijn (“This Power of Attorney (…) is to extend to all acts of any kind, which may be necessary under the circumstances described herein.” ).

Het hof is van oordeel dat uit deze (beperkte) volmacht geen bevoegdheid tot het instellen van hoger beroep kan worden afgeleid. Dit betekent dat [C BV] niet op grond van de door [F] gegeven volmacht gevolmachtigd was tot het instellen van hoger beroep.

4.5. Ten aanzien van de latere, tijdens de beroepsfase door [A] overgelegde machtigingen (zie onder 2.16., 2.18. en 2.19.) overweegt het hof als volgt. Het hof leidt uit de dossierstukken af dat [H] de schuldeiser van [D] en [Trust 1] is en dat men in onderling overleg is overeengekomen dat de eventuele teruggaven van dividendbelasting ten name van belanghebbende (en de andere Group Trusts) ten goede zullen komen aan [H] (zie onder 2.4., 2.12. en 2.18.). Dat - zoals door de inspecteur gemotiveerd is betwist - [H] bevoegd was om belanghebbende te vertegenwoordigen, acht het hof echter niet aannemelijk. [A] heeft dit standpunt van de inspecteur ook niet kunnen weerleggen. Integendeel, [A] heeft meermalen verklaard dat hij niet in contact kan komen met iemand die belanghebbende vertegenwoordigt en dat hij niet in staat is een (nieuw) bewijs van machtiging te overleggen. Omtrent het contact met [H] heeft [A] ook te kennen gegeven dat [H] - in ieder geval thans - schuldeiser van belanghebbende is.

4.6. Dit betekent dat het hof het hoger beroep op grond van artikel 6:6 Awb niet-ontvankelijk zal verklaren, omdat niet is voldaan aan artikel 6:5 Awb. Bij dit oordeel betrekt het hof dat [A] voorafgaand en tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft verklaard dat hij niet in staat is om, indien hem daarvoor een termijn wordt gegund, een nieuwe schriftelijke machtiging te verkrijgen. Gelet hierop heeft het hof geen aanleiding gezien om [A] gelegenheid te geven het verzuim te herstellen. [A] is er door het hof op gewezen dat het ontbreken van een geldige volmacht tot gevolg kan hebben dat het hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard (zie onder 2.22.).

4.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft de vraag of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de in onderdeel 1.1. vermelde dividendbelasting geen beantwoording meer.

Tussenconclusie

4.8. De slotsom is dat het hoger beroep niet-ontvankelijk is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.9. Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.10. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

5. Beslissing

Het hof verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk.

De uitspraak is gedaan door A.J. Kromhout, voorzitter, P.C. van der Vegt en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van A.S. van Middelkoop en S.A. van Hemert, als griffiers. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022.