Uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2017 in de zaak tussen
X nv (voorheen Xa nv als rechtsopvolgster van Xb nv) , gevestigd te Z, eiseres
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam , verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 met dagtekening 26 juli 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [#] ) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 65.311.000 negatief. De verliesbeschikking is tot eenzelfde bedrag vastgesteld.
Eiseres heeft hiertegen bezwaar met dagtekening 28 augustus 2014 aangetekend, welk bezwaar op 2 september 2014 bij verweerder is binnengekomen.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 februari 2016 de hiervoor genoemde aanslag en verliesbeschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2017 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen [A] LLM en drs. [B ] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Gerritsma, drs. W. Gelderblom RA, J. Verstege en R. Noordam.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres was in het onderhavige jaar de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
2. Eiseres was actief op de Indonesische verzekeringsmarkt via [B ] (hierna: [B ] ). Op het belang in [B ] was de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) van toepassing.
3. [B ] hield onder andere een 7%-belang in de Indonesische vennootschap [C] (hierna: [C] ).
4. In juli 2000 verwierf [B ] een 5%-aandelenbelang in [D] (hierna: [D] ). De overige aandelen in [D] werden gehouden door [E] , een Amerikaanse verzekeringsgroep, die in 2000 door de [I] was overgenomen. [E] onderging enige tijd later een naamswijziging en heette vanaf dat moment [E2] (hierna: [E2] ).
5. In 2001 heeft [C] (een deel van) haar activiteiten overgedragen aan [D] . In de loop van 2002 heeft ook [B ] (een deel van) haar activiteiten overdragen aan [D] . Deze overdrachten vonden plaats in het kader van een integratie van de activiteiten van [Xb] en [D] .
6. Begin 2003 heeft [E2] haar aandelenbelang in [D] overdragen aan [F] N.V. (hierna: [F] NV), een dochtervennootschap van eiseres. [E2] behield één aandeel in [D] . Na deze overdracht is er € 3.000.000 kapitaal gestort in [D] om te voldoen aan een zogenoemde “Risk Based Capital level” van 75%.
7. [B ] heeft in november 2003 haar aandelen in [D] overgedragen aan [G] . Eind 2003, voorafgaande aan de verkoop van [D] aan [H] (een niet-gelieerde partij), werden de aandelen in [D] gehouden door (i) [G] (afgerond 4,9055%), (ii) [E2] (0,00000262%) en (iii) [F] NV (95,094%). Eind 2003 werd de verkoop van [D] aan [H] geëffectueerd.
8. Op 1 juni 2004 is het liquidatietraject van [B ] gestart. [B ] is uiteindelijk in 2010 geliquideerd.
9. Eiseres heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2010 een liquidatieverlies van € 13.139.000 in aanmerking genomen. Dit bedrag bestaat uit:
Verkoopverlies op de verkoop aan [D] € 1.900.000
Afwaardering [C] € 429.000
Liquidatieverlies [B ] € 10.810.000
Totale liquidatieverlies € 13.139.000
10. Met dagtekening 26 juli 2014 heeft verweerder de aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 65.311.000 negatief. Hierbij is het liquidatieverlies voor een bedrag van € 13.139.000 gecorrigeerd.
Geschil
11. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres een liquidatieverlies op haar deelneming [B ] voor een bedrag van € 10.810.000 in aanmerking mag nemen, gelet op het bepaalde in artikel 13d, negende lid, onderdeel b, ten tweede, van de Wet Vpb (tekst 2010). Meer specifiek is in geschil of de omstandigheid dat de aandelen in [D] voorafgaand aan de verkoop aan [H] werden gehouden door met eiseres verbonden lichamen, de gevolgtrekking rechtvaardigt dat niet voldaan wordt aan voornoemde bepaling.
12. Eiseres is van mening dat van voortzetting van de vroegere onderneming van [B ] door een met eiseres verbonden lichaam als bedoeld in voornoemde bepaling geen sprake is, nu de aandelen in [D] ten tijde van de ontbinding en vereffening van [B ] werden gehouden door een niet-verbonden lichaam ( [H] ). Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, en vermindering van het belastbaar bedrag en dienovereenkomstige aanpassing van de verliesbeschikking.
13. Verweerder is van mening dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde als neergelegd in voornoemde bepaling. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
14. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
15. Artikel 13d van de Wet Vpb (tekst 2010) luidt – voor zover van belang – als volgt:
“1. De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies).
2. Het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft.
(…)
9. Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits:
a. geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, anders dan op de voet van dit artikel of artikel 13e, voor:
1°. de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam;
2°. het lichaam dat of de persoon die de onderneming geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met dat lichaam verbonden lichaam;
b. de onderneming van het ontbonden lichaam:
1°. geheel is gestaakt, dan wel
2°. geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam;
c. de omvang van het liquidatieverlies is gebleken en tevens blijkt dat is voldaan aan het bepaalde in de onderdelen a, 1°, en b.
(…).”
16. Artikel 13e, tweede lid, van de Wet Vpb (tekst 2010) luidt – voor zover van belang – als volgt:
“Indien de onderneming van het ontbonden lichaam geheel of gedeeltelijk is voortgezet door een verbonden lichaam waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam deelneemt, wordt het voor de verkrijging van die deelneming opgeofferde bedrag verhoogd met het ten aanzien van het ontbonden lichaam op de voet van artikel 13d berekende liquidatieverlies, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 13d, negende lid, onderdelen a en c.”
17. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de in artikel 13d, negende lid, van de Wet Vpb opgenomen regeling (wettekst 2010), in het wetsvoorstel nog opgenomen in artikel 13a, zesde lid, vermeldt – voor zover van belang – het volgende (Kamerstukken II, 1986/1987, 19 968, nr. 3):
“1. Inleiding
De deelnemingsvrijstelling zoals die is geregeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (verder: de Wet Vpb) bepaalt, in grote lijnen, dat voordelen (zowel positieve als negatieve) uit hoofde van een deelneming zijn vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Hierop is één uitzondering gemaakt: een verlies op een deelneming, dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin wordt deelgenomen is ontbonden, is aftrekbaar (liquidatieverlies).
Gebleken is dat deze vrijstelling een aantal mogelijkheden tot oneigenlijk gebruik in zich bergt, in het bijzonder op het punt van de regeling voor liquidatieverliezen. In dit voorstel van wet worden door mij voorstellen gedaan om aan dit oneigenlijk gebruik een einde te maken. (…)
6. Liquidatieverliezen
Algemeen
De regeling ter zake van liquidatieverliezen is bij de indiening van het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet Vpb gemotiveerd met het feit «dat door de liquidatie van de dochter voorgoed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij - welk regime op grote praktische bezwaren zou stuiten - hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert» (memorie van toelichting, wetsontwerp vennootschapsbelasting 1960, 6000, nr. 3, blz. 20).
Het gaat dus om het verloren gaan van de compensatiemogelijkheden bij de dochter. Dit is het dragende element van de huidige bijzondere voorziening van artikel 13, vijfde lid, Wet Vpb. De regeling zoals die thans is uitgewerkt, laat evenwel oneigenlijk gebruik toe door middel van de (…) methodes:
a. (…);
b. voortzetting;
c. (…);
d. (…).
Tevens is in de praktijk gebleken dat de toepassing van de huidige regeling tot problemen leidt. Daarom worden voorstellen gedaan om die moeilijke hanteerbaarheid van de bepaling voor de inspecteur te vergemakkelijken door middel van het in het leven roepen van een zwaardere bewijslast voor de belastingplichtige en een zogenaamde dividendcorrectie. (…)
Voortzetting
In het navolgende ga ik in op de situatie dat de deelneming weliswaar formeel wordt geliquideerd, maar dat de onderneming als zodanig binnen het concern geheel of gedeeltelijk wordt voortgezet. Dit voortzetten kan bij voorbeeld geschieden doordat de onderneming wordt ondergebracht in een andere deelneming of doordat de onderneming voortaan een vaste inrichting van de belastingplichtige vormt. Naar mijn mening is in die situatie de tijd voor de eindafrekening - dat is toch kort gezegd de strekking van de regeling voor liquidatieverliezen - nog niet gekomen. Ik acht het onjuist dat een belastingplichtige naar believen, door de onderneming in een ander onderdeel van het concern onder te brengen, de verliescompensatiemogelijkheden bij de dochter kan verruilen voor een liquidatieverlies. Het strookt met de intentie van de deelnemingsvrijstelling, namelijk rekening te houden met een economische verwevenheid van lichamen, het sluitstuk van die regeling - de regeling voor liquidatieverliezen - eerst toe te passen op het moment dat de band tus[s]en de onderneming van het ontbonden lichaam en het concern echt is verbroken, dat wil zeggen eerst bij staking of bij vervreemding van een buitenstaander.
Voorgesteld wordt ook bij gedeeltelijk voortzetten van de activiteiten van de ontbonden deelneming in een andere deelneming of in de vorm van een vaste inrichting het liquidatieverlies - in zijn geheel - nog niet in aanmerking te nemen. Bij een sanering waarbij grotere of kleinere delen van de onderneming worden afgesloten, blijft immers de mogelijkheid bestaan de geleden verliezen goed te maken met het resterende deel van de onderneming. Voorts zou een eventuele splitsing van het liquidatieverlies in een wel en in een (nog) niet in aanmerking te nemen deel uitvoeringstechnisch bezwaarlijk zijn.
Een op grond van de voorgestelde nieuwe regeling in eerste aanleg niet in aanmerking genomen liquidatieverlies kan later, bij liquidatie van de voortzettende deelneming of de vaste inrichting, alsnog in aanmerking worden genomen. (…)
7. Complicering van de wetgeving
Uitgangspunt bij dit wetsvoorstel is het tegengaan van oneigenlijk gebruik van de deelnemingsvrijstelling en met name van de regeling van de liquidatieverliezen. Het streven is er daarbij op gericht overkill te vermijden. Dit kan echter, zo is mij gebleken, alleen gerealiseerd worden door middel van ingewikkelde wetgeving. Hierdoor ontstaat een spanning tussen de noodzaak van bestrijding van constructies en de dientengevolge optredende ongewenste ingewikkeldheid van de wetgeving. (…)
Toelichting op de artikelen
Artikel 13a. (…)
Het zesde lid regelt dat een liquidatieverlies eerst op het moment van de voltooiing van de vereffening in aanmerking wordt genomen en dan nog alleen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. (…)
De tweede voorwaarde (onderdeel b) heeft betrekking op het feit dat de banden tussen de belastingplichtige, c.q. het concern waartoe de belastingplichtige behoort, en de onderneming van het ontbonden lichaam geheel moeten zijn verbroken vóór een liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen. Op deze voortzettingsproblematiek wordt bij de toelichting op artikel 13b ingegaan. (…).
Artikel 13b . (…)
Wanneer de onderneming van het ontbonden lichaam geheel of gedeeltelijk wordt voortgezet (al dan niet in de vorm van een vaste inrichting) door een lichaam waarin door de belastingplichtige of een daarmee verbonden lichaam wordt deelgenomen, wordt eveneens geen liquidatieverlies op grond van artikel 13a in aanmerking genomen.”
18. De memorie van antwoord bij het wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de in artikel 13d, negende lid, van de Wet Vpb opgenomen regeling, vermeldt – voor zover van belang – het volgende (vgl. Kamerstukken II, 1986/1987, 19 968, nr. 7, p. 30-31):
“Deze leden zijn echter nog niet overtuigd van de noodzaak om bij voortzetting van de onderneming in concernverband het liquidatieverlies niet in aftrek toe te laten. In dit verband wijzen zij erop dat in een dergelijk geval de mogelijkheid tot verrekening van verlies bij die dochter verloren gaat, terwijl de waarde van eventuele goodwill en stille reserves bij het bepalen van het liquidatieverlies in aanmerking genomen kunnen worden.
Ik meen dat, ondanks de punten die de leden van de CDA-fractie naar voren brengen, een regeling voor het geval van voortzetting niet kan worden gemist op grond van de volgende overwegingen. De regeling voor liquidatieverliezen gaat uit van de premisse dat de desbetreffende vennootschap wordt geliquideerd omdat de daarin uitgeoefende activiteit niet succesvol is gebleken ('failures'). Indien dit uitgangspunt wordt losgelaten, wordt het aan de vrije keuze van de belastingplichtige overgelaten of hij de bij voortzetting van de activiteiten normaliter toepasbare verliescompensatiemogelijkheden bij de dochter wil benutten, dan wel of hij 'tussentijds' een liquidatieverlies wil nemen. Voor dat laatste is, zoals gezegd, geen enkele reden, omdat niet de onderneming doch slechts de juridische huls is geliquideerd; materieel gezien is er niets veranderd. Naar mijn mening is de liquidatieverliesregeling niet bedoeld te fungeren als een regeling voor dit soort reorganisaties, waarbij materieel bezien niets verandert.”
19. De rechtbank overweegt als volgt. De liquidatieverliesregeling vormt een uitzondering op de hoofdregel dat voordelen uit een deelneming buiten aanmerking blijven (deelnemingsvrijstelling). Een dergelijke uitzondering dient beperkt te worden uitgelegd.
20. Uit de parlementaire geschiedenis die heeft geleid tot de invoering van (de voorloper van) artikel 13d, negende lid, van de Wet Vpb (zie onder meer Kamerstukken II, 1986-1987, 19 968, nrs. 3 en 7) blijkt dat de voortzettingsbepaling is ingevoerd teneinde oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling door middel van voortzetting van de onderneming binnen concern, te voorkomen. Alhoewel – zoals eiseres betoogt – tijdens de parlementaire behandeling niet expliciet is vermeld op welk moment de verbondenheid zou moeten worden getoetst, kan uit de hiervoor opgenomen citaten uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat de verbondenheid op het moment van de voortzetting direct na overdracht van de ondernemingsactiviteiten moet worden beoordeeld. Dat het liquidatieverlies pas bij voltooiing van de vereffening in aanmerking kan worden genomen, betekent immers niet dat de eventuele verbondenheid naar datzelfde moment moet worden nagegaan. De tekst van artikel 13e, tweede lid, van de Wet Vpb en de parlementaire toelichting daarop maken duidelijk dat in geval van voortzetting van de onderneming van een ontbonden lichaam door een verbonden lichaam, het opgeofferd bedrag van laatstbedoeld lichaam wordt verhoogd, en een liquidatieverlies – ook voor zover toerekenbaar aan de overgedragen onderneming – eerst in aanmerking kan worden genomen bij liquidatie van dat verbonden lichaam, mits aan de gestelde voorwaarden is voldaan. In samenhang daarmee dient de tekst van artikel 13d, negende lid, onderdeel b, ten tweede, van de Wet Vpb naar het oordeel van de rechtbank dan ook zo te worden uitgelegd dat de voortzetting moet worden beoordeeld direct na overdracht van de ondernemingsactiviteiten.
21. Dat deze uitleg, naar eiseres betoogt, niet in alle gevallen evenwichtig uitwerkt, is een gevolg van de keuze van de wetgever. Het staat de rechtbank op grond van artikel 11 van de Wet algemene bepalingen niet vrij de innerlijke waarde of de billijkheid van de wettelijke regeling te beoordelen. Gelet op het vorenstaande faalt het betoog van eiseres en kan zij geen liquidatieverlies in 2010 ten laste van haar resultaat brengen.
22. Dat - zoals eiseres betoogt - de verhangingen niet door fiscale motieven zijn ingegeven, maakt het vorenstaande niet anders.
23. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
24. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.K.A. Efstratiades, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. G.H. de Soeten, leden, in aanwezigheid van mr. drs. K.M.E. de Moor, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017.
