Gastouder was geen ondernemer

Aan belanghebbende is voor het jaar 2011 aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.564 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 305. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 199.

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 7 juli 2015 gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.722 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 305.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft met dagtekening 27 mei 2016 een nader stuk ingediend. Dat stuk is door de griffier doorgezonden naar de gemachtigde van belanghebbende.

Tot de stukken van het geding behoort behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2016 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door [C] .

Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

 

Belanghebbende en haar echtgenoot hadden in 2011 vier thuiswonende kinderen, van wie de jongste is geboren [in] 2002.

 

Belanghebbende is vanaf 2007 werkzaam als gastouder. Zij heeft hiertoe in 2007 een bemiddelingsovereenkomst gesloten met Stichting [D] , gevestigd te [E] , en in 2008 met Gastouderbureau [F] , gevestigd te [G] .

 

Vanaf het jaar 2010 geeft belanghebbende haar opbrengsten als gastouder aan als winst uit onderneming. In de jaren daarvoor gaf zij haar opbrengsten als gastouder aan als resultaat uit overige werkzaamheden.

 

In het jaar 2011 bedroegen de opbrengsten als gastouder van belanghebbende in totaal € 13.664. Daarvan heeft zij € 8.319 ontvangen van [D] en € 5.345 van Gastouderbureau [F] . Na aftrek van de door belanghebbende opgegeven kosten van € 100, bedroeg het nettoresultaat in 2011 € 13.564.

 

 

 

 

Thuisopvang is alleen mogelijk indien men maximaal 2 dagen per week opvang nodig heeft.

 

 

 

 

In 2011 heeft belanghebbende de volgende kinderen (van vijf vraagouders) opgevangen:

 

 

 

Belanghebbende heeft op 15 mei 2012 aangifte in de IB/PVV gedaan over het jaar 2011 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.722 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 305.

 

De Inspecteur heeft naar aanleiding van de winstaangifte van belanghebbende vragen gesteld met betrekking tot haar werkzaamheden als gastouder. Naar aanleiding van de door belanghebbende aangeleverde informatie heeft de Inspecteur de onderhavige aanslag vastgesteld. Hierbij is het belastbaar inkomen uit werk en woning als volgt bepaald:

 

 

 

Partijen houdt verdeeld of de gastouderwerkzaamheden als winst uit onderneming kwalificeren, zoals belanghebbende bepleit en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. In hoger beroep houdt partijen niet meer verdeeld dat belanghebbende meer dan 1225 uren op jaarbasis aan de werkzaamheden heeft besteed, zodat indien in rechte komt vast te staan dat belanghebbende winst uit een door haar gedreven onderneming geniet, de zelfstandigenaftrek dient te worden verleend.

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

 

Ontvankelijkheid hoger beroep

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep nu hij – voor zover voor belanghebbende kenbaar – het hoger beroepschrift te laat heeft gemotiveerd. De Inspecteur heeft daartegen aangevoerd dat hij om uitstel van het indienen van de motivering heeft verzocht en dit heeft gekregen. Belanghebbende heeft gepersisteerd in haar standpunt.

 

Het Hof heeft belanghebbende bij de aanvang van de mondelinge behandeling gewezen op de discretionaire bevoegdheid van het Hof en daarbij tevens gewezen op het feit dat het Hof in de korte overschrijding van het verleende uitstel destijds geen aanleiding heeft gevonden de Inspecteur niet ontvankelijk te verklaren. Nu het hoger beroep ter zitting inhoudelijk is behandeld, is voor niet-ontvankelijkverklaring wegens een te laat ingediende motivering ook geen plaats meer.

 

 

Bij de beoordeling van het feitencomplex en voor de daarop gebaseerde duiding van de inkomsten, komt naar het oordeel van het Hof een doorslaggevend belang toe aan de rol, taak en functie die enerzijds door de [H] ’s, waarmee belanghebbende bemiddelingsovereenkomsten heeft afgesloten, en anderzijds door belanghebbende zelf in het kader van de kinderopvang worden vervuld. In het bijzonder is daarbij van belang welke positie de twee [H] ’s innemen ten opzichte van belanghebbende. De bemiddelingsovereenkomsten met beide [H] ’s zijn op de essentialia gelijk.

Ingevolge artikel 3.8 van de Wet IB 2001 moet onder winst uit onderneming worden verstaan het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Uit artikel 3.5 van de Wet IB 2001 volgt dat onder onderneming mede moet worden verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep.

 

De vraag of belanghebbende haar beroep in 2011 zelfstandig uitoefende in die zin dat haar inkomsten dienen te worden aangemerkt als winst uit onderneming, kan slechts bevestigend worden beantwoord indien zij onder eigen naam, voor eigen verantwoordelijkheid en voor eigen risico heeft gehandeld. In dit verband wijst het Hof op het arrest HR 20 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9094 (met betrekking tot de waarnemer van huisartsenpraktijken). Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat van een zelfstandig uitgeoefend beroep sprake is als de belastingplichtige bij zijn werkzaamheden voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van de opdrachtgevers, niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten en ondernemersrisico loopt.

 

Op grond van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wet Kwo), in de voor 8 januari 2010 tot en met 28 oktober 2011 geldende tekst, nader uitgewerkt in het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen, eveneens in de voor die periode geldende tekst, worden strikte eisen gesteld aan een [H] en, afgeleid daarvan, aan een GO. In dit verband wijst het Hof in het bijzonder op het bepaalde in de artikelen 1:49 en 1:56 van de Wet Kwo. Aldaar wordt op strikte wijze gereglementeerd aan welke vereisten een [H] en in het verlengde daarvan ook een GO heeft te voldoen. Het Hof wijst daartoe op de verplichting voor het [H] een pedagogisch beleidsplan voor de GO op te stellen, alsmede het opstellen van een risico inventarisatieplan voor de opvang bij de GO. Ook het instellen van een oudercommissie en een klachtencommissie bij de [H] zijn verplichtingen welke alle uit de Kwo en de daarop gebaseerde regelgeving voortvloeien en die een significante invloed hebben op de inhoud van de werkzaamheden en de wijze waarop deze door belanghebbende dienen te worden verricht.

 

Van de [H] wordt verwacht dat deze de naleving van de wet en regelgeving door de GO nauwgezet controleert en handhaaft. Dit vindt bevestiging in de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 februari 2012 met betrekking tot de handhaving op grond van de beleidsregels kinderopvang (bijlage 2 bij het nader stuk van 27 mei 2016). De inhoud van die brief scherpt in dat de eisen welke aan het [H] worden gesteld ook doorwerken tot op het niveau van de GO, dat wil zeggen belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof kan de conclusie dan ook in redelijkheid niet anders zijn dan dat de [H] veel meer dan een bemiddelende rol vervult en dat de GO naar de bedoeling van de wetgever en ook feitelijk onder een permanent en scherp toezicht staat van het [H] waarbij de GO, dat wil hier zeggen belanghebbende, zich heeft aangesloten. Dat wellicht het [H] slechts twee keer per jaar fysiek een bezoek aan belanghebbende brengt, maakt het vorenstaande niet anders.

Significant in dit verband is voorts dat voor de VO slechts recht bestaat op kinderopvangtoeslag voor gastouderopvang indien deze opvang plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd [H] (artikel 1.5 Wet Kwo). Indien belanghebbende rechtstreeks wordt benaderd door ouders en de opvang niet via een [H] tot stand komt, maakt dat het vorenstaande niet anders. Immers uiteindelijk moeten de VO’s zich melden bij een [H] willen zij aanspraak kunnen maken op de kinderopvangtoeslag. Overigens is niet gesteld of anderszins gebleken dat belanghebbende buiten de [H] ’s om kinderen heeft opgevangen. Voorts heeft belanghebbende geen zelfstandig declaratierecht en heeft zij geen werkzaamheden verricht door tussenkomst van andere zorgaanbieders dan [H] ’s.

Gelet hierop is het Hof van oordeel dat belanghebbende dusdanig afhankelijk is van haar opdrachtgevers, de [H] ’s, dat niet kan worden geoordeeld dat zij over de voor het ondernemerschap noodzakelijke zelfstandigheid beschikt.

 

Aan het vorenstaande oordeel doet niet af dat sprake is van continuïteit van de werkzaamheden, dat er een (bescheiden) debiteurenrisico wordt gelopen, dat belanghebbende in beginsel haar uurtarief zelfstandig kan bepalen en dat er in zekere mate een inkomensrisico wordt gelopen dat direct is gerelateerd aan het aantal op te vangen kinderen. Belanghebbende heeft ook niet gesteld dat het debiteurenrisico zich ook feitelijk heeft gemanifesteerd in de reeks van jaren vanaf 2007 tot en met heden. Van enig investeringsrisico is voorts niets gesteld of gebleken. Het risico dat belanghebbende geen werkgarantie heeft en bij vakantie of ziekte niet wordt betaald acht het Hof niet van dien aard dat om die reden toch tot ondernemerschap zou moeten worden geconcludeerd. Bij het vorenstaande weegt eveneens mee dat het uurtarief in de praktijk uniform is, gelet op de marktverhoudingen, en de omstandigheid dat dit tarief is afgestemd op het maximale uurtarief waarover kinderopvangtoeslag door de VO’s kan worden ontvangen (artikel 1.7 Wet Kwo) en op de bescheiden omvang van de investeringen welke mede voortvloeit uit de aanwezigheid van eigen kinderen en daarmee de aanwezigheid van speel- en leermiddelen. In zoverre is naar het oordeel van het Hof de vrijheid die belanghebbende toekomt om zelfstandig haar uurtarief te bepalen louter een theoretische en mist deze realiteitsgehalte. Dat een hoger uurtarief feitelijk is gevraagd en betaald is niet gesteld en ook overigens niet aannemelijk geworden.

De conclusie van het Hof is dat belanghebbende onvoldoende zelfstandigheid heeft ten opzichte van het [H] . Vaststaat dat belanghebbende slechts door tussenkomst van de [H] ’s wordt ingeschakeld voor de kinderopvang. Daarbij ligt tevens een directe relatie met de wettelijke vereisten van de kinderopvangtoeslag. Vraagouders komen – zo heeft belanghebbende onweersproken gesteld – slechts in aanmerking voor kinderopvangtoeslag indien een [H] wordt ingeschakeld. In het verlengde van het vorenstaande is naar het oordeel van het Hof ook voldoende aannemelijk gemaakt dat het toepasselijk uurtarief (“vergoedingsafspraak”) niet slechts is afgestemd op het in de regio gehanteerde tarief maar veeleer op het voor het onderhavige jaar geldende maximumbedrag van de kinderopvangtoeslag.

Gelet hierop heeft de Inspecteur belanghebbende terecht niet als ondernemer aangemerkt en toepassing van de zelfstandigenaftrek geweigerd. Al hetgeen belanghebbende overigens of anderszins heeft aangevoerd kan niet tot een andersluidend oordeel leiden.

 

Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond.

 

 

 

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.