Concernfinanciering, een ongelukkige geschiedenis

Opinie

Zoals viel te verwachten, gingen de media en het parlement ‘los’ over bijlage III bij de rapportage over het onderzoek naar rulings met een internationaal karakter (‘Nederland in de fout met fiscale douceurtjes’, het FD 22 februari 2018). Iedereen was verrast. Ook Brussel wist hoegenaamd van niets. Dat laatste kan ik mij eerlijk gezegd niet goed voorstellen, met name niet in verband met de discussies die door Nederland zijn gevoerd met de Europese Commissie over de totstandkoming van een rentebox die als vervanger zou moeten gaan fungeren voor het door de Commissie verboden CFA-regime. Zoals bekend, was het CFA-regime een initiatief van de toenmalig staatssecretaris Willem Vermeend.

Het CFA-regime

Het doel van het CFA-regime was om Nederlandse multinationals ertoe te bewegen de treasuryfunctie terug te brengen naar Nederland. De ‘verloren zonen’ moesten weer liefdevol in het warme nest in het thuisland worden opgenomen. De treasuryfunctie was in veel gevallen om fiscale redenen overgebracht naar het buitenland, met name naar Zwitserland, waar financieringsinkomsten tegen gunstige tarieven werden belast. Vaak in een dochtermaatschappij waar in Nederland de deelnemingsvrijstelling voor kon worden geclaimd. Waarom deze structuur? Simpel. Buitenlandse concurrenten deden dat ook of werden door hun thuisland anderszins de mogelijkheid geboden om onder gunstige voorwaarden hun treasuryfunctie te exploiteren. Tegenhanger van het zoet van het CFA-regime was het zuur van de aanscherping van het deelnemingsvrijstellingsregime voor groepsfinanciering, met als gevolg dat de deelnemingsvrijstelling niet meer zou gelden voor passieve groepsfinanciering, met daaraan gekoppeld een aanscherping van het CFC-achtige regime voor laag belaste passieve beleggingen, waaronder begrepen passieve groepsfinanciering. Voor wat hoort immers wat. Veel verloren kinderen kwamen inderdaad terug naar Nederland. Echter, de donkere wolken die velen in de adviespraktijk al in 1996 aan de horizon zagen, namelijk dat het CFA-regime verboden staatssteun vormde, kwamen inderdaad tot ontlading. Effectief per 12 juli 2001 werd het regime beëindigd. Gunstig was wel dat bestaande situaties hun CFA-regime van de Europese Commissie gedurende een termijn van maximaal tien jaar uit mochten zitten tot uiterlijk 1 januari 2011. Tijdens de afkoelingsperiode zou ook gewerkt kunnen worden aan een robuust alternatief.

De groepsrentebox

In overleg met de Europese Commissie kwam men uiteindelijk in 2009 uit op het regime van de verplichte groepsrentebox. In de box zou een effectief tarief van 5% gaan gelden. De verplichte groepsrentebox had de zegen van Brussel, met dank aan Eurocommissaris Neelie Kroes,1 maar Jan-Kees de Jager durfde de stap naar invoering van de box niet te nemen. Het is interessant om te lezen wat de angst voor een verplichte rentebox was. Angst voor verslechtering van het vestigingsklimaat.2 Huh? Ja, het vestigingsklimaat! Want onder een verplichte rentebox zou de groepsrente verschuldigd door een Nederlandse tussenholding, opgericht door buitenlandse investeerders die een Nederlandse target overnamen, ook in de box vallen als gevolg waarvan de door de overnameholding verschuldigde groepsrente slechts een beperkt Nederlands fiscaal voordeel opleverde. Iedereen was blij na de beslissing van De Jager, ook het parlement. De box ging niet door, het vestigingsklimaat was weer gered! Wat een briljante en moedige stap van De Jager om de box buiten de deur te houden! Tsja, een paar jaar later was ‘Den Haag’ in rep en roer in verband met sprinkhanenplagen, tsunami’s aan rente-aftrek, het Bosalgat, de lekken in artikel 15ad, enz. Maar al met al hadden als gevolg van het wegvallen van het CFA-regime de belastingplichtigen die hun treasuryfunctie terug naar Nederland hadden gehaald natuurlijk wel een probleem.

Een alternatief binnen het bestaande wettelijke kader

Binnen het bestaande wettelijke kader is gezocht naar alternatieven die er altijd al waren, ook zonder het CFA-regime, alternatieven waarbij qua uitkomst het effect van de rentebox kon worden benaderd. Alles terugverhuizen naar een Zwitserse dochter was bewerkelijk, ook in verband met de aangescherpte voorwaarden voor de deelnemingsvrijstelling. Soortgelijke aanscherpingen inzake passieve groepsfinanciering hadden ook plaatsgevonden in de sfeer van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting/de objectvrijstelling voor vaste inrichtingen. Voor groepsfinanciering via een vaste inrichting zou mogelijk nog wel vrijstelling kunnen worden verkregen zonder dat aan de aangescherpte voorwaarden hoefde te worden voldaan indien die vaste inrichting zich bevond in een verdragsland ter zake waarvan die aangescherpte voorwaarden niet golden. Bijvoorbeeld in Zwitserland. Uit de brief van Snel wordt duidelijk dat afspraken konden worden gemaakt over deze route. De treasuryfuncties, de ‘poppetjes’, bleven zo veel mogelijk in Nederland, alleen de geldmiddelen, enz. gingen naar het buitenland, naar een vaste inrichting. In die constellatie was relevant de volgende passage uit de song ‘Opportunities’ van de Pet Shop Boys: ‘I’ve got the brains. You’ve got the looks. Let’s make lots of money.’ Als er winst wordt behaald is de fiscaal relevante vraag: is die winst veroorzaakt door de ‘brains’ of door de ‘looks’? Dat vereist een transferpricinganalyse. Dat in deze afspraken is gesproken over effectieve tarieven is niet merkwaardig, dit ter geruststelling van Kamerlid Nijboer. In de gesneuvelde verplichte rentebox ging het immers ook om een effectief tarief van 5%. De suggestie in de pers dat Nederland stiekem is doorgegaan met het CFA-regime is onjuist. Gelukkig rectificeerde Trouw een eerder bericht van die strekking op 23 februari. Groepsfinanciering door middel van een buitenlandse vaste inrichting, waarbij de objectvrijstelling geldt voor de aan de vaste inrichting toerekenbare winst, past gewoon binnen de Nederlandse kaders. Daar hoeft Brussel geen toestemming voor te geven en daar hoeft Nederland geen verantwoording over af te leggen. Die boodschap had Snel best wat duidelijker mogen uitdragen in zijn interview met het FD op 24 februari. Snel heeft wel gelijk dat er in het huidige BEPS-tijdperk vanuit transferpricingperspectief anders tegen de beloning van functies enz. wordt aangekeken, maar BEPS was destijds in het geheel nog niet aan de horizon verschenen.

Conclusie

Het hele groepsfinancieringsdossier vormt een aaneenschakeling van onhandige acties. Acties waardoor we steeds in het verleden blijven roeren als gevolg waarvan de toekomst niet de volle aandacht krijgt. Gevreesd moet dan ook worden dat de op 23 februari gepubliceerde Fiscale beleidsagenda voorlopig nog wel zal worden overschaduwd door gedoe over bijlage III.

Met de kennis van nu was het beter geweest als Vermeend al in 1996 een verplichte rentebox met de zegen van Brussel zou hebben ingevoerd, uiteraard beschermd met een blockchain. Dan had Vermeend nu kunnen zeggen: ‘die opportunistische gast met brains waar de Pet Shop Boys het over hadden: dat was ik’.