Gerelateerde content
    • Wet en parlementaire geschiedenis
  • Internationale regelgeving
  • Lagere regelgeving
  • Besluiten
  • Jurisprudentie
  • Commentaar NLFiscaal
  • Literatuur
  • Recent

Volgens Jaap Bellingwout kan het op 10 juli 2020 ingediende initiatiefwetsvoorstel ‘Spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting’ niet steunen op de Europeesrechtelijke rechtvaardigingsgrond van de ‘evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.’ Dit roept de vraag op of een alternatieve vormgeving denkbaar is die wel door de Europeesrechtelijke beugel kan.

1. Inleiding

Over de Europeesrechtelijke houdbaarheid van het op 10 juli 2020 ingediende initiatiefwetsvoorstel ‘Spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting’1 is al het een en ander geschreven,2 waaronder twee wetenschappelijke factsheets3 op uitnodiging van de Tweede Kamer. Daarin is een belangrijke aspect tot nog toe onderbelicht gebleven, welk aspect ik gaarne hieronder uitwerk, mede gelet op het feit dat het initatiefwetsvoorstel – ondanks scherpe kritiek van de Raad van State4 – reeds is aangemeld voor plenaire behandeling in de Tweede Kamer.5

2. De Europeesrechtelijke analyse van de initiatiefnemer

Zoals in de nota naar aanleiding van het verslag (hierna: nota) terecht wordt opgemerkt,6 is Nederland bij de invoering van een exitheffing in de dividendbelasting gebonden aan het Europese recht. De nota vervolgt met:

‘Toetsing van de voorgestelde exit-heffing in de dividendbelasting aan het primaire Europese recht houdt in dat moet worden beoordeeld of (1) de in Nederland gevestigde vennootschap die vertrekt en haar aandeelhouders toegang hebben tot de verkeersvrijheden, (2) de voorgestelde exit-heffing een belemmering kan opleveren van de verkeersvrijheden en, ten slotte, of (3) die belemmering kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Volgens de initiatiefnemer is de voorgestelde exit-heffing in de dividendbelasting in overeenstemming met de verkeersvrijheden omdat alle drie de vragen bevestigend kunnen worden beantwoord.’7

Voor wat betreft de toegangsvraag tot het vrije vestigingsrecht gaat de nota in op de situatie ‘dat een in Nederland gevestigde vennootschap (...) vertrekt naar een EU-lidstaat die tevens kan worden aangemerkt als kwalificerende staat in de zin van dit wetsvoorstel, zoals Cyprus, Estland, Letland, Malta en tot 1 januari 2021 het Verenigd Koninkrijk’,8 waarna wordt opgemerkt dat ‘de (portfolio) aandeelhouders van de in Nederland gevestigde vennootschap (...) ongeacht waar zij zijn gevestigd, toegang [hebben] tot de vrijheid van kapitaalverkeer, waarbij het niet van belang is of die vennootschap vertrekt naar een kwalificerende EU-lidstaat of een kwalificerend derde land’.9 In lijn met de jurisprudentie van het HvJ wordt vervolgens opgemerkt dat het opleggen van een conserverende aanslag in het kader van de voorgestelde exitheffing ‘waarschijnlijk voldoende is voor het aannemen van een belemmering van beide verkeersvrijheden’.10 De rechtvaardiging voor deze belemmering wordt in de nota vervolgens gebaseerd op de stelling dat de voorgestelde exitheffing een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen landen waarborgt, onder verwijzing naar ‘vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU’ en met name onder verwijzing naar ‘een sterke parallel met de exit-heffing die in box 2 van de inkomstenbelasting wordt geheven van een emigrerende aanmerkelijkbelanghouder’, in welk kader (dit betreft immers eveneens een exitheffing met een conserverende aanslag) de nota verwijst naar het arrest van het HvJ van 7 september 2006 (de N-zaak11).12 De nota vermeldt in deze box 2-context dat het in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel, ‘in combinatie met een temporele component, dat Nederland een aangegroeide waardestijging van aandelen tijdens het verblijf van de aandeelhouder in Nederland in de heffing betrekt op het moment dat de aandeelhouder vertrekt uit Nederland en vervolgens uitstel van betaling verleent tot de daadwerkelijke vervreemding van de aandelen’.13 De parallel met de voorgestelde exitheffing berust volgens de nota vervolgens:

‘op het recht dat Nederland volgens het OESO-Modelverdrag heeft om dividenden, weliswaar beperkt, te belasten die worden uitgekeerd door een in Nederland gevestigde vennootschap (...). Hiermee is het volgens de initiatiefnemer, in combinatie met een temporele component, in overeenstemming om de aangegroeide winstreserves tijdens het verblijf van de vennootschap in Nederland, eveneens beperkt, te belasten op het moment dat de vennootschap uit Nederland vertrekt en vervolgens uitstel van betaling te verlenen tot daadwerkelijke uitkering van de winstreserves. Bij dit is alles is van belang dat het doel van de voorgestelde exit-heffing in de dividendbelasting, net als het doel van de exit-heffing in box 2 van de inkomstenbelasting, is om de de waardeaangroei van de relevante aandeelhoudersrechten in de Nederlandse periode te belasten.’14

Tot slot wordt in de nota gereageerd op de vraag,15 gelet op de Europeesrechtelijke onzekerheid waarop ook de Raad van State wijst,16 of de verenigbaarheid met het EU-recht vooraf kan worden voorgelegd aan het Hof van Justitie. De initiatiefnemer geeft in de nota aan dat dit niet mogelijk is, dat het wetsvoorstel wel ter beoordeling kan worden voorgelegd aan de Europese Commissie, maar dat hieraan geen behoefte bestaat.17

3. ‘Evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid’?

In de kern leunt de Europeesrechtelijke houdbaarheid van het wetsvoorstel volgens de nota op de rechtvaardigingsgrond van de ‘evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid’ tussen de betrokken landen, zoals deze is benoemd en aanvaard door het HvJ in diverse exitheffingzaken18 waarnaar de nota ook verwijst. De nota laat daarbij echter een belangrijk verschil met de voorgestelde exitheffing van divendbelasting onvermeld en verzuimt bovendien in te gaan op de voorwaarden die het HvJ in deze arresten heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de verdeling van heffingsbevoegdheid in een voorliggend geval inderdaad ‘evenwichtig’ is en derhalve kan dienen als rechtvaardigingsgrond.

3.1. Geen parallel tussen de exitheffingjurisprudentie van het HvJ en de voorgestelde (conditionele) eindafrekening in de dividendbelasting

De sinds 2004 op gang gekomen stroom van arresten van het HvJ inzake de toelaatbaarheid van eindafrekening bij emigratie van een natuurlijk persoon of vennootschap19 betreft de overzichtelijke situatie van een binnenlands belastingplichtige die zijn/haar woon- of vestigingsplaats naar een andere staat verplaatst.20 Het HvJ acht in die gevallen de eindafrekening op niet-gerealiseerde waardevermeerderingen die tijdens de periode van binnenlandse belastingplicht zijn aangegroeid en waarover de lidstaat van vertrek als woonland volledig bevoegd is belasting te heffen, gerechtvaardigd, mits de belastingschuld ter zake van deze eindafrekening niet direct behoeft te worden voldaan maar gefaseerd of in gespreide betalingen kan worden afgelost.21 De voorgestelde (conditionele) eindafrekening in de dividendbelasting betreft daarentegen niet de eindheffing ter zake van de binnenlandse belastingplicht van de verplaatsende (fuserende, en dergelijke) vennootschap, maar een eindbronheffing ten laste van de (buitenlandse) aandeelhouder van die verplaatsende (fuserende, en dergelijke) vennootschap.22 De verplaatsende vennootschap fungeert slechts als inhoudingsplichtige voor deze eindbronheffing; het is de (buitenlandse) aandeelhouder die als belastingplichtige met deze eindbronheffing wordt belast (zij het met uitgestelde betaling). De vraag is derhalve of jurisprudentie van het HvJ inzake exitheffingen zomaar naar analogie kan worden toegepast op de voorgestelde (conditionele) eindafrekening van dividendbelasting. Enkele in het oog springende verschillen:

  • de arresten van het HvJ zien op het door middel van een eindafrekening realiseren van belastingclaims ter zake van inkomsten- en winstbelasting; geen van de door het HvJ gewezen arresten ziet op een eindafrekening ter zake van een bronheffing;23
  • de buitenlandse aandeelhouder ten laste van wie de voorgestelde eindafrekening wordt geheven (‘de belastingplichtige’ voor de eindafrekening) is noch binnenlands, noch buitenlands belastingplichtig voor de inkomsten- of vennootschapsbelasting; Nederland heeft derhalve geen ‘claim’ ter zake van een subjectieve heffing over aangegroeide waarde, zoals deze verankerd is in de afbakening van belastingsoevereiniteit tussen landen, op grond van volkenrechtelijk aanvaarde en in belastingverdragen vastgelegde aanknopingspunten leidend tot binnenlandse of buitenlandse belastingplicht en de claim als bronland ten aanzien van de inhouding van dividenbelasting over winsten die van origine – denkend aan de gemiddelde Nederlandse multinational – voor een overgroot deel in het buitenland zijn gegeneerd heeft een uiterst zwakke rechtsgrond,24 zoals ook blijkt uit de zeer beperkte mate waarin bronheffingen ten laste van niet-inwoners in belastingverdragen zijn toegestaan;
  • een van de dragende gronden voor eindafrekening in de sfeer van de inkomsten- en vennootschapsbelasting, is dat het systeem in zekere zin een vorm van belastinguitstel faciliteert (denk aan afschrijvingen die verder gaan dan de daadwerkelijke waardedaling van bedrijfsmiddelen, aan het voorzichtigheidsbeginsel in goed koopmansgebruik, en dergelijke) met als gevolg dat eindafrekening in die situaties in feite het terugnemen van eerder verleend uitstel vertegenwoordigt; bij een tijdstipbelasting zoals de dividendbelasting, in feite een ‘tolheffing’ op het door Nederland stromen van dividend,25 laat zich dit een stuk lastiger langs die lijn onderbouwen.
3.2. Risico op dubbele belasting

Bij toepassing van de eindheffing in de ‘base case’ zijn al snel drie landen betrokken: een beursgenoteerde tophoudster verhuist vanuit Nederland naar een ‘kwalificerende staat’ (land B) met als gevolg dat een (conserverende) aanslag wordt opgelegd ten laste van een buitenlandse aandeelhouder (land C). In geval van een latere dividenduitkering waarbij een deel van de geconserveerde aanslag vervalt, is de kans aanzienlijk dat de daadwerkelijk door de verplaatste vennootschap op de aandeelhouder verhaalde en afgedragen Nederlandse dividendbelasting niet verrekenbaar is met de inkomsten- of winstbelasting die de aandeelhouder in land C is verschuldigd.26 Dit risico is onderkend en uitgebreid behandeld in de nota naar aanleiding van het verslag.27

3.2.1. Timing mismatch: van twee- naar driedimensionaal

Ten aanzien van de ‘base case’ bagatelliseert de initiatiefnemer het risico op een dergelijke dubbele belasting met de stelling dat hier slechts sprake is van een ‘timing mismatch’: conserverende aanslag ten tijde van de zetelverplaatsing, heffing in latere jaren bij het ontvangen van daadwerkelijke dividenduitkeringen door de aandeelhouder in land C. In een dergelijke geval - aldus de nota - schrijft het commentaar bij OESO-Modelverdrag land C voor ‘dat het woonland van de aandeelhouder moet voorzien in een voorkoming van dubbele belasting, ook als de bronstaat het inkomen in een eerder (of later) jaar in de heffing betrekt’.28 De initiatiefnemer miskent hier dat het OESO-commentaar deze ‘timing mismatch’ plaatst in de statische relatie van bronland X en aandeelhouder-woonland Y. In de eindheffing base case is echter meteen al sprake van een dynamische driehoekssituatie: de aandeelhouder van land C wenst in een later jaar de eerder conservatoir opgelegde Nederlandse bronheffing te verrekenen die wordt ingehouden en afgedragen door een vennootschap die inmiddels inwoner is van land B, of in geval van fusie of aandelenruil: door een geheel andere vennootschap die inwoner is van land B en die nimmer inwoner is geweest van Nederland. Dit roept de vraag op of de verrekening van de afgedragen bronbelasting (en daarmee de timing mismatch) nog wel wordt beheerst door het verdrag tussen Nederland en land C? De kans is aanzienlijk dat de aandeelhouder in land C voor wat betreft zijn verrekeningswens zal vastlopen op het feit dat diens verdragspositie inmiddels wordt geregeerd door het verdrag tussen het vestigingsland van de dividend uitkerende vennootschap (land B) en zijn eigen woonland (land C). In de relatie B-C is land B geen bronland, het betreft immers Nederlandse dividendbelasting, en evenmin is in die nieuwe bilaterale (B-C) relatie sprake van een ‘timing mismatch’.

3.2.2. Timing mismatch: van verdrag Nederland-C naar verdrag B-C

Daarnaast komt de vraag op wat de gevolgen zouden kunnen zijn van de mogelijkheid dat het verdrag B-C een geringere heffingsbevoegdheid ten aanzien van dividendbelasting toekent aan land B (in de positie van bronland) dan de heffingsbevoegdheid die Nederland toekomt onder het verdrag Nederland-C. Gelet op het feit dat land B als ‘kwalificerende staat’ per definitie geen bronbelasting kent, is het risico niet denkbeeldig dat land C (nationale wet in combinatie met het verdrag B-C) in het geheel geen verrekening biedt voor dividendbelasting drukkend op dividenden afkomstig uit land B.

3.2.3. Opvolgende aandeelhouders in andere landen

Nog complexer wordt het indien – na het belastbaar feit ten aanzien van de conservatoire dividendbelasting – de aandeelhouder in land C zijn aandelen verkoopt aan een aandeelhouder in land D. In dat geval verschuift de verdragsrelatie van (prebelastbaar feit:) Nederland-aandeelhouderland C, naar (postbelastbaar feit) de verdragsrelatie tussen het (nieuwe) vestigingsland (B) van de dividend uitkerende vennootschap met het nieuwe aandeelhouderland D (derhalve: land B-D).

‘De initiatiefnemer beseft (...) dat een wisseling van het aandeelhouderschap problemen zou kunnen oproepen voor de mogelijkheid om de dividendbelasting te verrekenen, bijvoorbeeld als gevolg van het feit de de door de vennootschap op de nieuwe aandeelhouder verhaalde dividendbelasting (...) niet van deze aandeelhouder is geheven. Dit gegeven kan, afhankelijk van de belastingwetgeving van het woonland van de aandeelhouder, in de weg staan aan verrekening.’29

Naast de belastingwetgeving van het woonland valt niet uit te sluiten dat ook het verdrag B-D niet in een dergelijke verrekening voorziet, of tegen een lager tarief. Dit kan haar oorzaak vinden in eenvoudigweg een ander bronheffingspercentage in het verdrag B-D ten opzichte van het verdrag Nederland-C, maar ook in de mogelijkheid dat de nieuwe aandeelhouder in een andere categorie valt van het verdragsartikel inzake dividenden dan de oorspronkelijke aandeelhouder.30 Het door de vennootschap gedeclareerde dividend luidt uiteraard in een brutobedrag, de aandeelhouder in land D ontvangt echter een bedrag waarop de Nederlandse dividendbelasting in mindering is gebracht. De initiatiefnemer spreekt – ongefundeerd – de verwachting uit dat aandeelhouderwoonland D de verhaalde Nederlandse dividendbelasting ‘in elk geval zal onderkennen (...) door middel van verrekening met het brutodividend’,31 kostenaftrek derhalve als doekje voor het bloeden. Maar ook dit is uiteraard verre van zeker, getuige het feit dat voor in Nederland wonende of gevestigde (zittende zowel als opvolgende) aandeelhouders in het onderhavige wetsvoorstel een aparte wettelijke regeling nodig blijkt om een recht op teruggaaf van de exitdividendbelasting te verwezenlijken.32 De initiatiefnemer geeft in de nota het risico op dubbele belasting ruiterlijk toe:

‘De initiatiefnemer wijst erop dat sommige problemen die kunnen ontstaan met de verrekening van de dividendbelasting ná een aandeelhouderswisseling inherent zijn aan de voorgestelde exit-heffing en waarvoor belastingverdragen géén oplossing bieden.33

Een onderzoek naar de verrekenbaarheid van de Nederlandse exitdividendbelasting voor opvolgende aandeelhouders heeft de initiatiefnemer niet gedaan, een rechtstekort op dit punt voor de opvolgende aandeelhouder wordt op de koop toegenomen en zelfs positief gepresenteerd in de context van monitoring:

‘De initiatiefnemer stelt voor om eventuele signalen hierover uit de praktijk (...) nauwlettend in de gaten te houden, bij voorbeeld in het kader van eventueel door aandeelhouders aangetekend bezwaar tegen de (...) exit-heffing.’34

De initiatiefnemer rondt zijn betoog over de mogelijke niet-verrekenbaarheid af met de opmerking dat deze niet-verrekenbaarheid ‘iets is voor de bestaande aandeelhouders van een in Nederland gevestigde vennootschap om rekening mee te houden bij de beslissing om te vertrekken uit Nederland’.35

3.2.4. In de nota besproken minder ver strekkende alternatieven

De passage over de mogelijke niet-verrekenbaarheid eindigt met een behandeling van twee mogelijke, alternatieve oplossingsrichtingen.36 De eerste betreft de mogelijkheid voor (buitenlandse) aandeelhouders om de op hen verhaalde dividendbelasting terug te vragen, indien blijkt dat zij deze niet kunnen verrekenen. De tweede betreft de niet-toepassing van de exitheffing op aandeelhouders gevestigd in EU/EER-landen37 en verdragslanden. Het eerste beleidsalternatief wordt in de nota gewogen en administratief te complex bevonden. Voor het tweede alternatief wordt ‘niet gekozen omdat daarvan een beperkend effect uitgaat op de materiële omvang van de belastingclaim’38 (sic!). Kennelijk is de door de initiatiefnemer beoogde omvang van de exitclaim per vertrekkende vennootschap ‘materieel’ en een op zichzelf staand – budgettair? afschrikwekkend? – doel van het initiatiefwetsvoorstel.

3.2.5. Toch dubbele bronbelasting?

De initiatiefnemer hecht – terecht – groot belang aan het voorkomen van dubbele dividendbelasting en geeft aan dit te bewerkstelligen met de inperking van de exitheffing tot situaties waarbij een ‘kwalificerende staat’ is betrokken:

‘Van belang daarbij is dat de gekozen oplossing niet leidt tot internationaal dubbele bronbelasting over (uitdelingen van) dezelfde winstreserves. De initiatiefnemer wijst in dit verband erop dat één van de redenen waarom in de jaren ’90 vorige eeuw is afgezien van de invoering van een eindafrekening in de dividendbelasting, het risico op internationaal dubbele bronbelasting betrof. Dit bezwaar is door de wetgever herhaald in het kader van de totstandkoming van de Wet inkomstenbelasting 2001. Het onderhavige voorstel heeft dit risico niet.’39

Het is de vraag of deze opmerking niet iets te stellig is. De grondslag voor de exitheffing betreft (de waarde van) ‘het reële vermogen’40 van de vertrekkende vennootschap, dat is de waarde met inbegrip van stille reserves en goodwill. In geval van een beursgenoteerde vennootschap vormt ‘de beurskoers van de aandelen (...) een objectief hulpmiddel bij de vaststelling van de omvang van het vermogen’.41 Voor zover bij de vertrekkende vennootschap geen eindafrekening plaatsvindt over stille reserves en goodwill, ‘bijvoorbeeld omdat een vaste inrichting in Nederland achterblijft, zal van de belastinglatentie over de stille reserves en goodwill een waardedrukkend effect uitgaan op het reële vermogen van de vennootschap, en daardoor de in aanmerking te nemen eindafrekeningsuitdeling verminderen’.42 Naar mag worden aangenomen geldt hetzelfde ten aanzien van buitenlandse winstbelasting die drukt op de waarde van stille reserves en goodwill van buitenlandse dochtermaatschappijen van de vertrekkende Nederlandse tophoudster. Daarmee ligt het in de rede dat, ondanks de eventuele aanwezigheid van een beurskoers als hulpmiddel, een waardering nodig zal zijn van het wereldwijde vermogen van de vertrekkende Nederlandse tophoudster om recht te doen aan het waardedrukkend effect van deze belastinglatentie(s). Bij een dergelijke waardering, bijvoorbeeld op basis van de discountedcashflowmethode, wordt doorgaans rekening gehouden met latente winstbelasting in het vestigingsland van de betreffende dochtermaatschappij. Waar doorgaans in de waardering géén rekening mee wordt gehouden, is dat de waarde van stille reserves en goodwill, na realisatie, pas in de vorm van dividend aan de aandeelhouders kan toekomen nadat die gerealiseerde opbrengst als dividend door betreffende vennootschap is uitgekeerd, en wellicht nog diverse vennootschappelijke tussenschakels dient te passeren op haar weg naar de Nederlandse tophoudster. Het is een misvatting om te veronderstellen dat dergelijke intraconcern dividenduitkeringen, met name voor zover plaatsvindend buiten de EU, geen dividendbelastinglast oproepen in het land van de uitkerende dochtermaatschappijen en/of in de landen die deze uitkeringen dienen te passeren op weg naar de Nederlandse tophoudster. Nu het initiatiefwetsvoorstel inhoudt dat over de integrale waarde van de wereldwijde stille reserves en goodwil in het kader van de exitheffing Nederlandse dividendbelasting wordt geheven, is derhalve de kans aanwezig dat deze Nederlande exitheffing cumuleert met buitenlandse dividendbelasting – in de toekomst verschuldigd – over dividenduitkeringen aan de Nederlandse tophoudster. Dit kan slechts worden voorkomen door bij de waardering van het wereldwijde vermogen van de Nederlandse tophoudster een gedegen inschatting te maken van de (latente) dividendbelastingdruk in de diverse landen waarin de tophoudster met haar buitenlandse dochtermaatschappijen actief is.

3.3. Geen ‘evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid’

De nota presenteert het probleem van de dubbele heffing die ontstaat als gevolg van de niet-verrekenbaarheid van de exitdividendbelasting als losstaand thema (‘Belastingverdragen’)43 om vervolgens in een andere losstaande paragraaf (‘EU-aspecten’)44 vol overtuiging te wijzen op de Europeesrechtelijke rechtvaardigingsgrond van de ‘evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid’. Hierbij – en dit is de kern van mijn betoog – verzuimt de initiatiefnemer nader in te gaan op de onderlinge verwevenheid van beide thema’s. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie met als inmiddels constante lijn dat een exitheffing over op het grondgebied van een lidstaat aangegroeide meerwaarden – onder verwijzing naar het territorialiteitsbeginsel, verbonden met een temporele component45 – kan worden gerechtvaardigd op grond van een ‘evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid’, grijpt het HvJ aan bij de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de betrokken landen zoals deze is neergelegd in de tussen deze landen overeengekomen belastingverdragen. Zie onder andere het arrest N, r.o. 49:

‘(…) gelet op het legitieme doel van de verdeling van de heffingsbevoegdheid ten behoeve van onder meer de afschaffing van dubbele belasting tussen de lidstaten’.

Het HvJ pakt hier de draad op van het arrest Gilly46, r.o. 30:

‘Nu tot dusver op het niveau van de Gemeenschap geen unificatie- of harmonisatiemaatregelen, met name ter uitvoering van artikel 220, tweede streepje, van het Verdrag, zijn vastgesteld, zijn zij immers een uitvloeisel van de bevoegdheid van de overeenkomstsluitende partijen om, teneinde dubbele belastingen af te schaffen, de criteria ter verdeling van de heffingsbevoegdheid vast te stellen’.

In dezelfde lijn het arrest Commissie/Portugal, r.o. 51:

‘Wat (…) betreft (…) de noodzaak om een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te verzekeren, dient eraan te worden herinnerd (…) dat (…) de lidstaten bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van heffingsbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen’,

en de gevoegde zaken Lassus en Jacob, r.o. 61:

‘Bij gebreke van harmonisatiemaatregelen die door de Unie zijn aangenomen, blijven de lidstaten bevoegd om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, met eerbiediging van het Unierecht de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen ter vermijding van dubbele belasting (zie naar analogie het arrest van 29 november 2011, National Grid Indus, C‑371/10, ECLI:EU:C:2011:785, r.o. 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).’

In dezelfde zin het arrest Panayi Trust, r.o. 51. In de context van eindafrekening bij overbrenging van activa naar een buitenlandse vaste inrichting, volgt het HvJ dezelfde lijn: zie het arrest Verder LabTec,47 r.o. 42-47. Tot slot volgt het HvJ deze lijn eveneens bij de beëindiging van buitenlandse belastingplicht van natuurlijke personen ten gevolge van de inbreng van een belang in een (fiscaal transparante) binnenlandse commanditaire vennootschap in een binnenlandse GmbH, zie het arrest DMC,48 r.o. 46-49 (overigens verwijzend naar de nationale rechter voor de vraag of het beroep op de ‘evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid’ in casu inderdaad slaagt). Van een ‘evenwichtige’ verdeling kan slechts sprake zijn indien de exitheffing geschikt is om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten te waarborgen49 en tevens niet verder gaat dan noodzakelijk.50 Bij de toets inzake de geschiktheid speelt de afwezigheid van dubbele belasting een belangrijke rol. In de zaak National Grid Indus overweegt het HvJ dat de Nederlandse exitheffing aan de geschiktheidstoets voldoet omdat dubbele belastingheffing wordt voorkomen nu de waarde-aangroei tot aan het moment van vertrek wordt belast in het land van vertrek, en meerwaarden die daarna aangroeien uitsluitend worden belast in de lidstaat van ontvangst.51 Dit spoor had het HvJ voor emigrerende natuurlijke personen al uitgediept in de N-zaak, waarin het uitgebreid ingaat op ‘het legitieme doel van verdeling van de heffingsbevoegdheid ten behoeve van onder meer de afschaffing van dubbele belasting tussen de lidstaten’.52 De rechtvaardiging van een belemmering uit hoofde van een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid houdt derhalve niet alleen in dat het een lidstaat is toegestaan om op haar territoir aangegroeide meerwaarden met een exitheffing te belasten (iets wat de initiatiefnemer herhaaldelijk in de nota naar aanleiding van het verslag benadrukt), maar ook en vooral dat een dergelijke exitheffing te duiden is als de ultieme handhaving van een verdeling van heffingsbevoegheid die tussen de betrokken lidstaten is overeengekomen met als doel dubbele belasting te voorkomen. Dit laatste, cruciale element van deze rechtvaardigingsgrond wordt in de nota niet onderkend. Zolang de voorgestelde exitheffing in de dividendbelasting een reëel risico oproept van dubbele belasting kan geen sprake zijn van een een ‘evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid’. Daarmee ontvalt de enige door de initiatiefnemer aangereikte dragende grond voor de Europeesrechtelijke houdbaarheid van het initiatiefwetsvoorstel.

3.4. Hoe nu verder?

Nu hierboven is geconcludeerd dat het initiatiefwetsvoorstel niet kan steunen op de Europeesrechtelijke rechtvaardigingsgrond van de ‘evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid’, komt de vraag op of een alternatieve vormgeving denkbaar is die wel door de Europeesrechtelijke beugel kan, anders dan door de systematiek zo aan te passen dat dubbele belasting wordt voorkomen (zie boven, paragraaf 3.2). Andere denkbare, in de jurisprudentie van het HvJ aanvaarde rechtvaardigingsgronden, zoals de samenhang van het belastingstelsel of misbruikbestrijding, lijken niet aan de orde. Van ‘samenhang’ lijkt geen sprake, nu enerzijds de step-up bij binnenkomst afhankelijk wordt gesteld van de afwezigheid van misbruik,53 maar de exitheffing een dergelijke misbruikafhankelijkheid niet kent, en anderzijds Nederland vrij willekeurig, en met verschillende percentages, haar heffingsbevoegdheid ten aanzien van dividendbelasting op uitgaande dividenden opgeeft in bilaterale verdragsonderhandelingen. Misbruikbestrijding als rechtvaardigingsgrond is evenmin aan de orde, nu de initiatiefnemer er bewust voor heeft gekozen de exitheffing niet afhankelijk te laten zijn van een misbruikmotief:

‘Omdat Nederland volgens de initiatiefnemer een gerechtvaardigde dividendbelastingclaim heeft op die winstreserves, is de toepassing van de voorgestelde exitheffing niet afhankelijk gesteld van de motieven die aan het vertrek van een in Nederland gevestigde vennootschap ten grondslag liggen of het al dan niet gekunstelde karakter van het vertrek. Het voorgestelde toepassingsbereik van de voorgestelde exitheffing in de dividendbelasting is derhalve ruimer getrokken dan gekunstelde constructies die als hoofddoel het ontgaan van de Nederlandse dividendbelasting hebben.’54

Daarmee is dit initiatiefwetsvoorstel, ingediend door GroenLinks, ver verwijderd geraakt van het oorspronkelijke uitgangspunt zoals verwoord in de op de website van GroenLinks gepubliceerde Achtergrondnotitie van 10 december 2019,55 waar nog werd aangegeven dat de exitheffing uitsluitend toepassing vindt in misbruiksituaties. Terugkeer naar dit uitgangspunt is naar mijn mening de enige weg waarop een exitheffing in de dividendbelasting, indien gewenst, kan worden vormgegeven.56 Waarbij het dan uiteraard de vraag is hoe het antimisbruikkarakter, in termen van het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting, in het aangepaste wetsvoorstel moet worden geformuleerd en waarbij uiteraard de gekozen vorm van de exitheffing in de dividendbelasting geschikt moet zijn om een dergelijk misbruik te bestrijden en bovendien niet verder mag gaan dan nodig is om dit doel te bewerkstelligen. Nu de vestiging van een onderneming in een andere lidstaat om aldaar gebruik te maken van de voordelen van een gunstiger regime57 of gunstiger belastingtarief,58 niet zonder meer misbruik inhoudt van het vrije vestigingsrecht, zal een omvorming van het wetsvoorstel tot antimisbruikmaatregel slechts mogelijk zijn indien de heldere richtlijnen van het arrest van het Hof van Justitie inzake Cadbury Schweppes59 worden gevolgd:

‘54. Gelet op dit doel om in de lidstaat van ontvangst te integreren, impliceert het begrip vestiging in de zin van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in deze lidstaat (zie arresten van 25 juli 1991, Factortame e.a., C-221/89, Jurispr. blz. I-3905, punt 20, en 4 oktober 1991, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-246/89, Jurispr. blz. I-4585, punt 21). Dit veronderstelt bijgevolg dat de betrokken vennootschap werkelijk gevestigd is in de lidstaat van ontvangst en daar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent.
55. Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.’

Deze richtlijnen spreken voor zich. Bij een werkelijke vestiging in een andere lidstaat en uitoefening van een daadwerkelijke economische activiteit aldaar, zal van misbruik geen sprake zijn. Aanpassing van het voorliggende wetsvoorstel langs deze lijnen zal uiteraard ook tot gevolg hebben dat de voorgestelde terugwerkende kracht tot 18 september 2020, 12.00 uur, komt te vervallen.

X