Afwaardering van lening toegestaan? Sprake van informeel kapitaal?

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 10 februari 1995 betreffende de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z voor het jaar 1987 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1987 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 19.478,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak en de aanslag heeft vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende is op 22 mei 1987 door B opgericht en heeft ten doel het verlenen van innovatieve en organisatorische adviezen, alsmede het ontwikkelen van systemen voor het overdragen van kennis en informatie. B is directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende. In mei 1987 werden door B tegen tegoedschrijving in rekening-courant, naast bedrijfsmiddelen, inventaris en voorraden, aan belanghebbende overgedragen: een deelneming (nominale waarde ƒ 49.600,--) in E B.V. (hierna: E B.V.) voor ƒ 1,--, een achtergestelde lening (nominale waarde ƒ 96.200,--) aan E B.V. voor ƒ 1,-- en een aan E B.V. verstrekte lening (hierna: de lening) voor ƒ 240.000,--. F B.V. (hierna: F B.V.) bezat sinds 26 mei 1987 de overige aandelen (nominaal ƒ 49.400,--) in E B.V. en voerde in 1987 de directie over deze vennootschap. E B.V. leed in 1986 en 1987 verliezen van achtereenvolgens ƒ 427.710,-- en ƒ 263.555,--, waardoor haar eigen vermogen per 31 december 1987 was gedaald tot negatief ƒ 474.947,--. Per 31 december 1987 heeft belanghebbende in verband met dit negatieve vermogen haar vordering op E B.V. ter grootte van ƒ 232.692,--, waarvan een bedrag van ƒ 182.692,-- afkomstig was van de lening en ƒ 50.000,-- is ontstaan door aflossing van een schuld van E B.V. door belanghebbende aan F B.V., ten laste van haar resultaat in het onderhavige jaar afgewaardeerd tot nihil.

3.2. In geschil voor het Hof was het antwoord op de vragen of de waarde van de lening ten tijde van de overdracht op nihil dient te worden gesteld en de tegoedschrijving in rekening-courant van ƒ 240.000,-- in mei 1987 ter zake van de overdracht van de lening door belanghebbendes aandeelhouder B aan belanghebbende is aan te merken als een winstuitdeling en of - indien de aan E B.V. verstrekte lening in mei 1987 wel ƒ 240.000,-- waard was - artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voormelde afwaardering belet omdat alsdan sprake is geweest van de inbreng van informeel kapitaal.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld: dat voor het aanmerken van de tegoedschrijving in rekening-courant ten bedrage van ƒ 240.000,-- als een uitdeling is vereist de vaststelling dat belanghebbende daarmee haar oprichteraandeelhouder bewust heeft willen bevoordelen en dat deze dat voordeel heeft willen aanvaarden; dat de Inspecteur dit echter gesteld noch aannemelijk heeft gemaakt; dat het Hof uit belanghebbendes verweer opmaakt dat de betrokkenen op een dergelijke bevoordeling niet uit waren en dat een nader onderzoek naar de vraag of de lening reeds bij haar ontstaan, althans ten tijde van de inbreng in belanghebbendes vermogen, geen ƒ 240.000,-- (meer) waard was - hetgeen het Hof overigens, gelet op de waakzaamheid die in dit opzicht mag worden verondersteld bij F B.V., onwaarschijnlijk heeft geacht - geen nader onderzoek behoeft. 3.4. Middel I keert zich tegen dit oordeel met het betoog dat het Hof ten onrechte een onderzoek naar de waarde van de aan E B.V. verstrekte lening achterwege heeft gelaten, zodat daardoor onbeslist blijft of ruimte bestaat voor een afwaardering van die lening ten laste van het resultaat van belanghebbende in het onderhavige jaar.

3.5. 's Hofs oordeel dat de Inspecteur niet heeft gesteld noch aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende door tegoedschrijving in rekening-courant ten bedrage van ƒ 240.000,-- ter zake van de overdracht van de lening haar aandeelhouder bewust heeft willen bevoordelen en dat deze dat voordeel heeft willen aanvaarden, en dat een nader onderzoek naar de waarde van de lening dan ook niet nodig is, is niet begrijpelijk. De Inspecteur heeft immers gesteld dat de lening ten tijde van de overdracht aan belanghebbende aanzienlijk minder waard was dan ƒ 240.000,-- en dat derhalve sprake is geweest van uitdeling. In een zodanig geval zal de Inspecteur, indien hij aannemelijk kan maken dat de werkelijke waarde van het overgedragene aanzienlijk lager is dan de overeengekomen waarde, daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Het Hof had dan ook een onderzoek naar de werkelijke waarde van de lening niet achterwege mogen laten, daar, indien zou blijken dat de werkelijke waarde aanzienlijk lager was dan de overeengekomen waarde, dit feit had moeten worden meegewogen bij de beoordeling of betrokkenen op de bevoordeling van de aandeelhouder uit waren. Het middel treft doel.

3.6. Ten aanzien van het tweede geschilpunt heeft het Hof geoordeeld: dat door het overnemen van de lening van B belanghebbende geen kapitaal heeft verstrekt aan E B.V., zodat in die handeling geen inbreng van informeel kapitaal kan worden gezien; dat voorts in de overgelegde stukken (zoals de - toelichting op - de jaarrekeningen 1986 en 1987 van E B.V.) geen bevestiging is te vinden voor de veronderstelling dat reeds in een eerder stadium B (mede) met de lening (en op de zelfde wijze F B.V.) in zekere mate zou hebben deelgenomen in de onderneming van E B.V.; dat het Hof zulks dan ook niet aannemelijk acht geworden en dat er mitsdien geen grond bestaat om het bedrag van ƒ 182.692,-- aan te merken als behorende tot het vermogen van E B.V. en de kostprijs van de deelneming in E B.V., zodat artikel 13 van de Wet aan de litigieuze afboeking niet in de weg staat. Blijkens de stukken van het geding heeft de Inspecteur onder meer gesteld dat op het moment van inbreng in het vermogen van belanghebbende de vordering op E B.V. werd omgezet in een achtergestelde, tevens converteerbare lening en dat gelet op de insolvabiliteit van E B.V. sprake was van risicodragend kapitaal. In het licht van deze stellingen kon het Hof niet zonder nadere motivering oordelen dat belanghebbende geen - informeel - kapitaal heeft verstrekt aan E B.V. Middel II treft derhalve in zoverre doel.

3.7. Met betrekking tot de betaling en afboeking van ƒ 50.000,--, ontstaan door aflossing van een schuld van E B.V. door belanghebbende aan F B.V., volgt uit 's Hofs uitspraak dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat dit bedrag het vermogen van belanghebbende heeft verlaten ter versterking van dat van E B.V. en dat in de overgelegde stukken geen bevestiging is te vinden voor de veronderstelling dat F B.V. reeds in een eerder stadium zou hebben deelgenomen in de onderneming van E B.V. Dit oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van de feitelijke omstandigheden, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. In zoverre faalt middel II.

3.8. Gelet op het hiervóór in 3.5 en 3.6 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Daarbij verdient opmerking dat na te melden vernietiging zich tevens uitstrekt tot de beslissing van het Hof omtrent de proceskosten, en dat derhalve de vraag of aan belanghebbende voor deze kosten een vergoeding dient te worden toegekend, door het verwijzingshof zal moeten worden beoordeeld.

5. Beslissing. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de

zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is op 4 september 1996 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, De Moor, Van der Putt-Lauwers en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.