Paradise lost?

Opinie

Op 23 februari jl. publiceerde staatssecretaris Snel zijn visie op de aanpak van belastingontwijking en belastingontduiking. Bij lezing van het document overviel mij een aantal malen het gevoel dat ik een gezamenlijk stuk van GroenLinks, PvdA en de SP las. Duidelijk is dat op belastinggebied D66 ideologisch meer tegen ‘links’ dan tegen de eigen coalitiepartners aanschurkt, waarbij ik de inhoudelijke afwezigheid van de VVD in de discussie erg opvallend vind. Er wordt gesuggereerd dat Snel met dit document het slechte imago van Nederland binnen Europa weg wil nemen. Met een verbeterd imago zou Nederland een belangrijke rol kunnen gaan spelen om een front te vormen tegen de as Frankrijk-Duitsland (met vertakkingen naar Spanje en Italië) en op de rem kunnen gaan staan bij zaken als de CCCTB of de belastingheffing van digitale ondernemingen. In dat scenario past ook de anti-CCCTB brief van 27 februari van Esther de Lange die voor het CDA in het Europarlement zit. Maar in dat verband is het weer uitermate merkwaardig dat de leden die voor de VVD en D66 in het Europarlement zitten op 22 februari jl. in de Commissie Economische en monetaire zaken van het Europese Parlement unaniem vóór de CCCTB hebben gestemd. Van een gecoördineerde en strakke Europese aanpak door Rutte III is derhalve geen sprake. Meer in het algemeen kan worden opgemerkt dat het nagenoeg onmogelijk is om van een bepaald imago af te komen. Dat geldt in het dagelijks leven, waar perceptie van een bepaalde persoon (gebaseerd op herkomst, geslacht, lengte, rechte rug, stemvolume, het feit of de persoon al dan niet brildragend is, enz.) vaak meer telt dan de door die persoon getoonde inhoud of diepgang. Dat geldt in versterkte mate op de apenrots van de internationale politiek. Dus ik vermoed dat men binnen Europa hooguit schouderophalend kennis zal nemen van de brief van Snel en Nederland nog tot in lengte van dagen als een doorstroomlocatie via brievenbussen zal blijven beschouwen. Wat verder opvalt, is dat in de brief belastingontwijking en belastingontduiking gezamenlijk worden behandeld. Daarbij wordt op zijn minst de suggestie gewekt dat beide begrippen dooreen te gebruiken zijn en dat er eigenlijk geen verschil bestaat tussen ontwijking en ontduiking. Dat het ministerie van Financiën voor deze wijze van presenteren kiest, vind ik zorgwekkend. In het navolgende behandel ik een paar opvallende onderdelen van de brief.

Earningsstripping

De aftrek van rente wordt beperkt tot 30% van de EBITDA. Er komt geen overgangsrecht voor bestaande leningen. De door ATAD1 mogelijk gemaakte drempel van € 3 miljoen rente per jaar die in ieder geval aftrekbaar is, wordt maar voor een relatief gedeelte, namelijk voor € 1 miljoen overgenomen. Er komt geen tegenbewijsregeling voor groepssituaties. Snel zwijgt over een doorschuifregeling voor rente die in enig jaar niet in aftrek kan komen. De reden om de tent zo strak te zetten houdt ermee verband dat in internationaal concernverband het rente-instrument vaak wordt gebruikt om de heffingsgrondslag uit te hollen. Maar de earningsstrippingsbepaling ziet niet uitsluitend op groepsrente. Belastingplichtigen die niet tot een internationaal concern behoren, die gelet op het soort bedrijf dat wordt uitgeoefend in hoge mate afhankelijk zijn van externe financieringen en die tot op heden niet getroffen werden door de bestaande aftrekuitsluitingen of -beperkingen, kunnen hard worden geraakt door deze wijze van implementeren. Het is de vraag of de verlaging van het vpb-tarief voor deze ondernemingen voldoende compensatie biedt voor de uit de aftrekbeperking voortvloeiende stijging van het belastbare bedrag. Het is verder jammer dat in de brief niet wordt aangegeven of bepalingen als artikel 13l of  15ad Wet VpB 1969 in het post ATAD-tijdperk zullen sneuvelen.

CFC

Zoals viel te verwachten, kiest de staatssecretaris voor variant A en niet voor variant B. De focus is derhalve op inkomen zoals dividend, rente, financial lease en royalty’s. De CFC-maatregel richt zich op belangen in lichamen of vaste inrichtingen in laagbelastende landen of landen die op de EU-lijst van niet-coöperatieve jurisdicties staan. Laagbelast betekent dat een belasting wordt geheven die minder dan de helft bedraagt van de belasting die in Nederland zou zijn geheven als de entiteit in Nederland zou zijn gevestigd. Opmerkelijk is dat de reikwijdte van de CFC-maatregel een belangrijke inperking kent. Indien een entiteit voldoet aan substancevereisten die we kennen voor toepassing van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting, dan is geen sprake van een CFC. Kortom, een loonsom van € 100.000 en een kantoorruimte die gedurende ten minste 24 maanden ter beschikking staat, bieden samen met de andere relevante eisen de garantie om buiten de CFC-regels te blijven. Mijn ervaring is dat men in het buitenland niet echt onder de indruk is van de Nederlandse substancevoorwaarden (meer form dan substance, hoor ik wel eens als commentaar). Ik kan mij dan ook niet voorstellen dat deze wijze van implementeren een positieve indruk zal maken op landen als Frankrijk, Duitsland, Spanje en Italië. Daar kan tegenin worden gebracht dat Nederland al verder gaat dan waartoe het Europese recht ons dwingt.1

Conditionele bronheffingen op dividend, rente en royalty’s

Deze bronheffingen zijn in feite de tegenhanger van de CFC-maatregel. De bronheffingen op rente en royalty’s worden in 2021 gerealiseerd. Het gaat om betalingen naar entiteiten gevestigd in landen met een ‘laag’ statutair tarief of die zijn gevestigd in een land dat voorkomt op de EU-lijst van niet-coöperatieve jurisdicties. Voor dividenden betaald aan dergelijke jurisdicties blijft de dividendbelasting bestaan. Anders dan bij de CFC-maatregel is niet aangegeven welk tarief als laag kwalificeert. Waar nodig wil Nederland verdragen op gaan zeggen om deze bronheffingen te kunnen effectueren. Op zich zullen deze bronheffingen effectief een eind kunnen maken aan de rol van Nederland als doorvoerhaven. Helaas wordt in de brief niet aangegeven of relevant is dat het inkomen van de buitenlandse entiteit door een ander land op basis van CFC-bepalingen of vergelijkbare bepalingen in de heffing wordt betrokken. Met name tegen de achtergrond van de US tax reform is dit een relevante vraag, zie ook hierna. Het zal toch niet zo zijn dat we straks de toorn van Trump over ons afroepen omdat we ons imago binnen Europa willen oppoetsen?

Cv/bv-structuren

Uitvoerig wordt beschreven dat Nederland per 1 januari 2020 op grond van ATAD2 cv/bv-structuren gaat bestrijden. Wat echter node wordt gemist in de beschouwing, is de invloed die het nieuwe Amerikaanse fiscale regime heeft op de cv/bv-structuren. Met name is de vraag of het zogenoemde GILTI-regime (global intangible low taxed income) tot gevolg heeft dat er voor Nederland verder niets meer valt te heffen.

Leerstuk informeel kapitaal

In de paragraaf over verrekenprijzen valt tussen de regels door te lezen dat wordt onderzocht of het leerstuk van het informeel kapitaal in grensoverschrijdende situaties moet worden aangepast. Ik kan mij voorstellen dat er een aanvullende voorwaarde zal worden gesteld voor het in aanmerking nemen van een neerwaartse correctie in Nederland bij een inbreng van informeel kapitaal vanuit het buitenland. Een voorwaarde zou kunnen zijn dat er van een corresponderende, voldoende belaste opwaartse correctie sprake is voor winstdoeleinden bij de inbrenger. Een dergelijke voorwaarde gaat verder dan waartoe BEPS of de ATAD verplichten, maar past wel in de geest van de hedendaagse opvattingen over het aanpakken van mismatches. De aankondiging van nadere studie is ook tactisch handig, voor het geval de Europese Commissie vanuit staatssteunperspectief naar het leerstuk van informeel kapitaal gaat kijken.

Zwaarder inzetten op substance

De per 1 januari 2018 verzwaarde substance-eisen die gelden voor de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting worden ook relevant voor de eventuele uitwisseling van informatie met betrekking tot internationale houdstermaatschappijen en worden ook relevant voor het krijgen van zekerheid vooraf. Ook deze maatregel is bedoeld om het imago van Nederland als brievenbusland weg te nemen. Maar zoals gezegd, mijn indruk is dat de Nederlandse substancevoorwaarden op het buitenland weinig indruk zullen maken.

Openbaren vergrijpboetes fiscaal intermediairs

In welgeteld twee zinnen geeft de staatssecretaris aan dat de naam van fiscaal intermediairs (de brief spreekt mijns inziens per vergissing over financiële tussenpersonen) die een vergrijpboete krijgen opgelegd vanwege het deelnemen aan een beboetbaar feit, openbaar zal worden gemaakt. Dat een dergelijke fundamentele stap wordt afgedaan in twee zinnetjes, is eerlijk gezegd verbijsterend. Op zijn minst had mogen worden verwacht dat serieus aandacht zou zijn besteed aan de kritiek die is uitgeoefend op de aan dit besluit ten grondslag liggende halfslachtige consultatie.2

Inperken tijdsduur fiscale procedures

De staatssecretaris heeft kennelijk een hekel aan belastingplichtigen die rechtsbescherming zoeken. De procedures duren volgens hem te lang. Hij wil bezien of het mogelijk is om maatregelen te treffen ter beperking van de tijdsduur van procedures. Mijns inziens is dit een aanval op de rechtspositie van belastingplichtigen. Het is merkwaardig om enerzijds belastingplichtigen te verwijten gebruik te maken van de hun ter beschikking staande rechtsmiddelen en anderzijds Inspecteurs op te dragen rechterlijke uitspraken niet te volgen.3 De burgers zijn hun raadgevend referendum al kwijtgeraakt en ze moeten in actie komen om voor hun nabestaanden de vrije beschikkingsmacht over hun organen te behouden. En als het aan deze staatssecretaris ligt, worden ook hun rechten in fiscale procedures beknot. Ik vraag mij af waar dit gaat eindigen. Wordt straks ook het recht om in bezwaar of beroep te komen tegen aanslagen en beschikkingen beperkt? Worden belastingplichtigen en/of hun fiscale intermediairs die bij de Belastingdienst de status van fiscaal querulant hebben, verplicht opgenomen in een ‘voltooid fiscaal leven-kliniek’ als gevolg waarvan zij toegang tot alle fiscale rechtsmiddelen zullen verliezen?

Resumerend

De staatssecretaris maakt werk van het wegnemen van het besmette fiscale imago van Nederland. Dat valt te prijzen. De vraag is wel of dit indruk zal maken in het buitenland en of Nederland in staat zal zijn wezenlijke invloed uit te gaan oefenen op de Europese fiscale toekomst. Er is wat meer duidelijkheid over de invulling van met name de earningsstrippingsbepaling, de CFC-maatregel en de conditionele bronheffingen naar low tax jurisdictions. De mogelijke impact van de US tax reform op de conditionele bronheffingen en de aanpak van cv/bv-structuren krijgt helaas geen aandacht. Interessant is de mogelijke aanpassing van het informeelkapitaalleerstuk. Wat mij zorgen baart, zijn de voorgenomen maatregelen over het openbaar maken van de aan fiscale intermediairs opgelegde vergrijpboetes en de plannen om de tijdsduur van fiscale procedures te beperken. Deze onderdelen verdienen heroverweging.