7.1.
In artikel 23, lid 8, letter c, van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht van 15 februari 2016, nr. BLKB2016/19, Stcrt. 2016, 9680 (hierna: het BFB) is bepaald dat in gevallen waarin de belanghebbende bij de aangifte een keuze had moeten maken voor toepassing van een fiscale faciliteit, een dergelijke keuze niet meer succesvol kan worden gemaakt nadat de aanslag onherroepelijk vast is komen te staan, dan wel de bezwaar- of de beroepstermijn is verstreken. In dergelijke gevallen wordt door de Inspecteur geen ambtshalve vermindering of teruggaaf van belastingen verleend. Een vergelijkbare regeling was opgenomen in de voorlopers van het BFB (zie het Besluit van 16 december 2010, nr. DGB2010/6799M, Stcrt. 2010, 20 999, BNB 2011/88, onderdeel 3, lid 1, letter c, het BFB van 18 december 2013, nr. BLKB2013/995M, Stcrt. 2013, 35879, onderdeel 17, lid 8, letter c en het BFB van 7 januari 2015, nr. BLKB2015/62M, Stcrt. 2015, 959, onderdeel 21, lid 8, letter c).
7.2.
Belanghebbende heeft bij brief met dagtekening 27 augustus 2013 de Inspecteur laten weten dat bij het invullen van het aangiftebiljet een fout is gemaakt en de Inspecteur verzocht het verlies van 2010 alsnog te verrekenen met de winsten van de jaren 2007 en 2008. Deze brief is door de Inspecteur – in overeenstemming met de bedoeling van belanghebbende - opgevat als bezwaar tegen de onderhavige aanslag (zie 3.6 en 3.10). Tussen partijen is niet in geschil dat dit bezwaarschrift niet tijdig is ingediend, zodat de aanslag in beginsel - behoudens indien de termijnoverschrijding verschoonbaar is (zie dienaangaande 7.5 e.v. hierna) - onherroepelijk vaststaat. Aangezien dit standpunt niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, sluit het Hof zich hierbij aan.
7.3.
Belanghebbende betoogt evenwel onder verwijzing naar het bepaalde in artikelen 3:4 en 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dat het in dit geval onredelijk is om vast te houden aan de in het BFB neergelegde beleid dat herstel van een bij de aangifte gemaakte vergissing alleen nog kan plaatsvinden tot de aanslag onherroepelijk is geworden, aangezien verliesverrekening niet altijd gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag plaatsvindt maar veelal pas (veel) later. Naar de mening van belanghebbende moet voor de termijn waarbinnen herstel kan plaatsvinden dan ook geen aansluiting worden gezocht bij het onherroepelijk worden van de aanslag, maar bij het onherroepelijk worden van de verliesverrekeningsbeschikking waarin naar voren komt dat de verruimde achterwaartse verliesverrekening niet heeft plaatsgevonden.
7.4.
Dit betoog faalt, reeds omdat in het onderhavige geval geen sprake is van een geval waarin de in het BFB neergelegde herstelmogelijkheid niet kon worden geëffectueerd. Immers, de verrekeningsbeschikking waaruit kan worden opgemaakt dat de verruimde verliesverrekening ten aanzien van de in 2010 geleden verliezen niet is toegepast, is op 27 juli 2013 gegeven, derhalve ruim vóór afloop van de bezwaartermijn van de onderhavige aanslag op 26 augustus 2013. Het Hof acht bovendien niet onredelijk dat de staatsecretaris van Financiën heeft ervoor gekozen aan te sluiten bij het onherroepelijk worden van de aanslag.
7.5.1.
Belanghebbende betoogt voorts dat geen rechtsmiddelenclausule op het aanslagbiljet was vermeld en dat de Rechtbank ten onrechte de bewijslast dienaangaande bij belanghebbende heeft gelegd. In dit verband heeft zij aangevoerd dat het aanslagbiljet een op de zaak betrekking hebbend stuk is in de zin van artikel 8:42 van de Awb en dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de in deze bepaling neergelegde verplichting tot inzending van dat stuk.
7.5.2.
De Inspecteur heeft de stelling dat een rechtsmiddelenclausule ontbrak gemotiveerd weersproken onder verwijzing naar een door hem overgelegd blanco standaard aanslagbiljet (het zogenoemde AL660-aanslagbiljet), zoals dat door de Centrale Administratie van de Belastingdienst te Apeldoorn voor de vennootschapsbelasting wordt gebruikt. De achterkant van het AL660-aanslagbiljet is voorbedrukt en bevat een rechtsmiddelenclausule. De Inspecteur heeft ook een schermprint van de aanslaggegevens overgelegd. De Inspecteur heeft gesteld dat de aanslag vanuit de Centrale Administratie van de Belastingdienst is verzonden.
7.5.3.
Belanghebbende - die in het kader van haar verweer dat de overschrijding van de bezwaartermijn verschoonbaar is, daarvan de bewijslast draagt - heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij een aanslagbiljet zonder rechtsmiddelenverwijzing heeft ontvangen.
7.5.4.
De Inspecteur heeft ter zitting gesteld het originele aanslagbiljet niet te kunnen overleggen, omdat hij daar niet over beschikt. Het Hof acht de verklaring van de Inspecteur, dat hij geen mogelijkheden heeft om het originele aanslagbiljet te kunnen overleggen, geloofwaardig. Daarom kan niet worden gezegd dat de Inspecteur, door geen afschrift van de originele aanslag te overleggen, niet heeft voldaan aan de in artikel 8:42 van de Awb opgenomen verplichting.
7.5.5.
Belanghebbende zelf heeft alleen een afschrift van de voorzijde van het originele aanslagbiljet overlegd. Deze door haar overgelegde voorzijde van de onderhavige aanslag stemt overeen met de voorzijde van het door de Inspecteur overgelegde blanco AL660-aanslagbiljet. De Inspecteur heeft gesteld - hetgeen belanghebbende niet heeft betwist - dat de aanslag geautomatiseerd vanuit Apeldoorn is verzonden, waarbij de Centrale Administratie van de Belastingdienst bij aanslagen vennootschapsbelasting gebruik maakt van voorgedrukte AL660-aanslagbiljetten. Op grond hiervan is het vermoeden gerechtvaardigd dat de door belanghebbende ontvangen aanslag een voorbedrukte achterkant met rechtsmiddelenclausule bevat. Dit bewijsvermoeden kan door belanghebbende worden ontzenuwd door voldoende sterk tegenbewijs te leveren. Daarvoor is vereist dat op grond van hetgeen belanghebbende aanvoert, redelijkerwijs de juistheid van het op grond van het vermoeden aangenomen feit moet worden betwijfeld. Belanghebbende is daarin niet geslaagd. Dat zij niet in staat is dit bewijs te leveren nu zij het originele aanslagbiljet niet (meer) kan overleggen, aangezien – naar zij heeft gesteld – het aanslagbiljet alleen nog gedeeltelijk (alleen de voorzijde) digitaal beschikbaar is, komt voor haar risico.
7.6.1.
Belanghebbende stelt voorts dat, mocht het aanslagbiljet wel een rechtsmiddelenclausule hebben bevat, deze dan zo onduidelijk was dat hieruit niet kon worden afgeleid dat zij bezwaar had moeten maken. In het kader van het betoog dat de termijnoverschrijding als verschoonbaar in de zin van artikel 6:11 van de Awb is te beschouwen, is voorts aangevoerd dat het gaat om een minimale termijnoverschrijding, dat de bestuurder van belanghebbende na haar vakantie meteen actie heeft ondernomen en dat in de gegeven omstandigheden niet meer van haar kon worden verwacht, mede gelet op de complexiteit van de onderhavige problematiek.
7.6.2.
Het Hof acht de rechtsmiddelenverwijzing als vermeld op een AL660-aanslagbiljet voldoende duidelijk, nu daaruit volgt waartegen, op welke wijze en binnen welke termijn er bezwaar gemaakt kan worden, zodat de termijnoverschrijding op die grond niet verschoonbaar is.
7.6.3.
Bovendien is de overschrijding van de bezwaartermijn mede het gevolg te achten van de vakantie van de bestuurder, alsmede van een inschattingsfout aan de zijde van belanghebbende c.q. haar adviseur (dat het niet toepassen van de verruimde achterwaartse verliesverrekening lag aan een fout van de belastingdienst), waardoor ook op die grond moet worden geoordeeld dat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is (vgl. HR 13 februari 2004, nr. 38483,
ECLI:NL:HR:2004:AO3640, BNB 2004/159, r.o. 3.5).
7.6.4.
Het Hof merkt voorts nog op dat belanghebbende werd bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener, die, naar moet worden aangenomen, redelijkerwijs wist dat hij binnen een bepaalde termijn bezwaar tegen een aanslag moest maken. Bij een tot de gedingstukken behorende brief van 10 mei 2012 van [Y] is belanghebbende erop gewezen dat zij, om te voorkomen dat de termijnen voor het indienen van eventuele bezwaarschriften zouden verlopen, door haar te ontvangen aanslagbiljetten zo spoedig mogelijk ter controle diende door te zenden aan haar adviseur. Belanghebbende heeft zulks, na haar vakantie, ook gedaan (zie 3.5). Niets stond belanghebbende c.q. haar adviseur in de weg op dat moment tijdig (pro forma) bezwaar in te dienen. Op grond van deze omstandigheden kan dan ook niet worden geoordeeld dat belanghebbende redelijkerwijs niet in verzuim is geweest door pas na afloop van de bezwaartermijn een bezwaarschrift in te dienen.