Hop Marjanneke

Opinie

Het leek zo’n mooi plan. Staatssecretaris Snel schrijft een memo over de aanpak van belastingontwijking en belastingontduiking om zo het bezoedelde internationale fiscale imago van Nederland op te poetsen. Vervolgens een bezoekje aan de Europese Commissie in Brussel om de goede intenties nog eens te benadrukken en klaar is Kees. Het plan leek te werken. Snel keerde terug naar Den Haag, met de boodschap dat Nederland werd geprezen om de wijze waarop belastingontwijking door multinationals werd aangepakt.1 Een reeks tweets van Moscovici op 7 maart, vroeg in de middag, prikte de idyllische luchtbel van Snel echter snel door. Een greep uit een viertal tweets van rond dat tijdstip:

Let vooral op het uitroepteken. Kennelijk is de twitteraar in de leer geweest bij Trump. Wanneer ik de naam Moscovici hoor of lees, dwalen mijn gedachten altijd af naar het tot ons nationale erfgoed behorende lied ‘Hop Marjanneke’, waarin het ingrijpen van kale Fransen in onze binnenlandse aangelegenheden ter discussie wordt gesteld. Hoe dat ook zij, het is duidelijk dat de inspanningen om het Nederlandse fiscale imago te verbeteren vooralsnog geen vruchten afwerpen. De vraag is of dat sowieso ooit zal gebeuren.2 Duidelijk is wel dat de innige Duits-Franse samenwerking op volle toeren draait. De Duitsers en de Fransen zitten in de ‘fast lane’, Nederland hobbelt in hun beleving over een ‘dirt road’. Dat blijkt ook uit de felle kritiek die voormalig minister van Buitenlandse Zaken Joschka Fischer3 leverde op een rede van Mark Rutte over de Europese weg voorwaarts. Volgens Fischer staat Nederland op de rem, terwijl het tijd is om gas te geven.4 Bij Duitsers die over gas spreken, dwalen mijn gedachten altijd af naar het verleden, bijvoorbeeld naar die keer dat Jules Deelder de Duitse schrijver Günther Grass aansprak als Günther Gas,5 maar dit geheel ter zijde. De stemming in de binnenlandse pers is inmiddels weer in mineur: ‘Nederland berispt om belastingmoraal’.6

De aanleiding voor de Moscovici-tweets

Op 7 maart jl. verscheen in Brussel een groot aantal rapporten. Twee rapporten waren specifiek van belang voor Nederland. Het ‘Country Report The Netherlands 2018’7 en een rapport getiteld Aggressive tax planning indicators.8 Beide rapporten zijn objectief en zakelijk van toon en bevatten, anders dan Moscovici zijn volgers op Twitter wil laten geloven, geen beschuldigingen aan het adres van de door hem genoemde landen.

In het Country Report wordt een veelheid aan macro-economische onderwerpen behandeld. Ook wordt kort ingegaan op het gegeven dat het Nederlandse fiscale systeem zich leent voor het gebruiken van Nederland bij internationale belastingontwijking. Maar ook wordt erop gewezen dat de houdstercoöperaties met ingang van 1 januari 2018 in beginsel inhoudingsplichtig zijn geworden voor de dividendbelasting en voorts worden de implementatie van ATAD en andere beleidsvoornemens van Rutte III expliciet benoemd:

Wel wordt gerefereerd aan ‘the lack of some anti-abuse rules’ dat ‘aggressive tax planning’ zou kunnen faciliteren. Maar daar staat tegenover de voorgenomen invoering van bronheffingen op rente en royalty’s aan laagbelastende jurisdicties.10 Kortom: een zakelijk rapport, geen beschuldigende vinger en een juiste beschrijving van de huidige stand van fiscale zaken en de door Rutte III uitgezette ‘fast lane’ voorwaarts op het gebied van de bestrijding van belastingontwijking.

Ook het rapport over de Aggressive tax planning indicators is zakelijk van toon. Het rapport bevat de volgende definitie van aggressive tax planning:

Over die ‘spirit’ zo dadelijk meer. In het rapport wordt een groot aantal indicatoren besproken waaruit de vatbaarheid van een jurisdictie blijkt om een rol binnen planningsstructuren te kunnen spelen. Wanneer je het rapport doorneemt met de tweets van Moscovici in het achterhoofd, is het een volslagen raadsel waarom hij bijvoorbeeld België op de korrel heeft genomen. In het voorbijgaan wordt in het rapport de Belgische NID genoemd en het feit dat België een patent box kent, maar zoals het rapport constateert, ook Frankrijk, Spanje, het Verenigd Koninkrijk en Portugal kennen een patent box.12 Ook wordt opgemerkt dat Belgische multinationals vaak een dochter in een jurisdictie met een lager tarief hebben. Maar, zo constateert het rapport, dat geldt ook voor Duitse en Italiaanse multinationals.13 België wordt genoemd als land met een relatief lage ‘repatriation tax rate’ voor uitgaande dividenden, maar dat geldt ook voor Frankrijk, Slowakije en het Verenigd Koninkrijk. De andere door Moscovici getweete jurisdicties komen wel met enige regelmaat voor in het rapport, maar dat geldt ook voor bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk, Zweden, Estland, Letland, Litouwen, Oostenrijk, Finland en Denemarken. Op het gebied van ‘treaty shopping’ met betrekking tot uitgaande dividenden worden naast Nederland en Luxemburg ook Estland en het Verenigd Koninkrijk specifiek benoemd.14 Kortom, de tweets van Moscovici zijn niet gebaseerd op feiten.

Als we nog eens teruggaan naar de in het rapport gehanteerde definitie van aggressive tax planning, dan wordt daar gesproken over zaken die tegen de ‘spirit’ van de wet zijn. Als we dan ook even focussen op in het rapport aan de orde komende zaken als ‘treaty shopping’ en grondslaguitholling via betalingen van rente en royalty’s, dan valt het volgende op te merken. Voor wat betreft ‘treaty shopping’ wil ik graag het volgende in herinnering roepen. In 2015 heeft de Europese Commissie Nederland bestraffend toegesproken omdat Nederland bij de onderhandelingen over de ‘limitation on benefits’-bepaling in het belastingverdrag met Japan onvoldoende rekening had gehouden met de belangen van in de EU gevestigde aandeelhouders van Nederlandse rechtspersonen.15 Anders gezegd, ‘treaty shopping’ is volgens de Europese Commissie in overeenstemming met de ‘spirit’ van de EU-vrijheden. Anders geformuleerd: ‘treaty shoppen’ is een recht. En via de non-discriminatiebepalingen in belastingverdragen strekt dat recht zich ook uit tot buiten de EU. Op het gebied van grondslaguitholling via aftrek van rente, hoef ik slechts te refereren aan het Bosal-arrest van het HvJ
16 en het arrest van 22 februari jl. over de per-elementbenadering.17 Anders gezegd, grondslaguitholling via rentebetalingen is niet in strijd met de ‘spirit’ van de relevante wettelijke bepalingen. Wie klaagt over minimale substance-eisen in Nederland, leze het arrest van het HvJ van 20 december 2017 in de zaak Deister Holding en Juhler Holding.18 Veel substance heb je niet nodig om je rechten geldend te maken. Wie het heeft over misbruik en dat er te weinig tegen wordt gedaan, leze het arrest van het HvJ uit 2017 in de zaak Eqiom en Enka.19 Misbruik is geen begrip met ruime strekking. En neem dan gelijk de conclusies mee van A-G Kokott van 1 maart jl. in de zaken N Luxembourg 1 en Y Denmark20 over de beperkte reikwijdte van het begrip ‘beneficial ownership’ alsmede de antimisbruikbepalingen in de Moeder-dochterrichtlijn en de Interest-en royaltyrichtlijn. De lijn uit die jurisprudentie is dat grondslaguitholling in overeenstemming is met de ‘spirit’ van de EU-vrijheden. Wie de grootste grondslaguitholler binnen Europa wil aanwijzen, zou alvorens te tweeten, eens moeten beginnen met een analyse van de rechtspraak van het HvJ. Misschien moet er eens een impact-studie worden gedaan naar de gaten die deze rechtspraak in de budgetten van de lidstaten heeft geslagen. Misschien moet Moscovici naar aanleiding van de uitkomsten van die studie eens navraag doen bij Frans Timmermans welke best practice Polen ook al weer heeft om de ‘spirit’ van de rechterlijke macht wat meer in het gareel te brengen.

Afrondend

De tweets van Moscovici geven aan dat hij op de populistische tour is en zonder feitelijke grondslag beschuldigingen de wereld in twittert. Als staatssecretaris Snel hem binnenkort nog eens ontmoet, zou ik hem aanraden om Moscovici de volgende populistische boodschap over te brengen uit de Lage Landen, geheel in de ‘esprit’ van de tot het Franse culturele erfgoed behorende schrijver Louis-Ferdinand Céline: ‘(...) les français ont besoin d’un formidable pied au cul (…) pour cesser enfin de déconner infini. (...) Cela leur est dû!’21 Die boodschap zal vast goed aankomen. #Loud & Clear!