Nr. 09/01513
3 december 2010
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 maart 2009, nr. 07/00503, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
1. Het geding in feitelijke instanties
De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2002, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
De Rechtbank te Breda (nr. AWB 06/1808) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het verlies op een hoger bedrag vastgesteld.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 december 2009 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende vormt tezamen met een zestal (klein)dochtervennootschappen, waaronder B B.V., een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De activiteiten bestaan uit de handel in en de exploitatie van onroerende zaken alsmede projectontwikkeling.
3.1.2. In mei 2001 is een nieuw gebouwd bedrijfspand (hierna: het pand) aan belanghebbende opgeleverd en voor een deel door belanghebbende in gebruik genomen.
3.1.3. Belanghebbende heeft het pand verkocht aan D B.V. Daarbij is een boekwinst behaald van € 3.477.076.
3.1.4. Bij overeenkomst van 13 april 2001 heeft B B.V. het pand voor een marktconforme huurprijs gehuurd voor een periode van tien jaren, ingaande 2 mei 2001, met onder meer een voorkeursrecht van koop alsmede het recht van onderverhuur. De verhuurder heeft aanspraak op 50 percent van de meeropbrengst bij onderverhuur.
3.2. Voor het Hof was in geschil of ter zake van de hiervoor in 3.1.3 vermelde boekwinst uitstel van winstneming in verband met de door belanghebbende gestelde huurgarantie in overeenstemming is met goed koopmansgebruik, en subsidiair of belanghebbende een voorziening kan vormen ter zake van de verplichtingen die voortvloeien uit de door haar gestelde huurgarantie.
3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat voor zover de koopsom in positieve zin is beïnvloed door de huurovereenkomst, die in samenhang met de verkoop van het pand is overeengekomen, die invloed moet worden toegeschreven aan de overname van het leegstandsrisico door belanghebbende. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat goed koopmansgebruik in de omstandigheden van het onderhavige geval geen uitstel van winstneming op het verkoopresultaat toelaat. Voor zover voor de overname van het leegstandsrisico een premie is begrepen in het verkoopresultaat moet deze in het jaar van de verkoop als gerealiseerd worden beschouwd, aldus het Hof. Ter zake van het leegstandsrisico zelf kan naar het oordeel van het Hof geen voorziening worden gevormd. Dit risico moet worden toegerekend aan het jaar waarin de leegstand daadwerkelijk optreedt.
3.4.1. Middel I richt zich tegen 's Hofs oordeel dat voor zover voor overname van het leegstandsrisico een premie is begrepen in het verkoopresultaat, deze in het jaar van de verkoop als gerealiseerd moet worden beschouwd.
3.4.2. Het middel slaagt. Indien een gedeelte van de verkoopopbrengst moet worden aangemerkt als een vergoeding voor door belanghebbende te lopen risico's - bestaande uit per saldo te verwachten verliezen met betrekking tot de huur van het niet in eigen gebruik zijnde gedeelte van het pand - mag dit gedeelte van de verkoopopbrengst worden toegerekend aan de periode waarin deze risico's worden gelopen.
3.5.1. Middel II richt zich tegen 's Hofs oordeel dat ter zake van het leegstandsrisico geen voorziening ten laste van de winst kan worden gevormd. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
3.5.2. Het risico dat een pand door een huurder die dat pand gedeeltelijk in zijn eigen onderneming aanwendt en voor het overige voor de - contractueel toegestane - onderverhuur bestemt, (tijdelijk) niet tegen marktconforme voorwaarden zal kunnen worden onderverhuurd, vormt voor die huurder in het algemeen onvoldoende grond om een voorziening ter zake van het leegstandsrisico te vormen, nu dat risico zich van jaar tot jaar voltrekt en derhalve aan de toekomstige huurperioden moet worden toegerekend.
Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat zich een situatie voordeed die een afwijking van deze regel rechtvaardigt. Middel II faalt derhalve.
3.6. Op grond van hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor beantwoording van de vraag of een gedeelte van de verkoopopbrengst moet worden aangemerkt als een vergoeding voor door belanghebbende te lopen risico's, bestaande uit per saldo te verwachten verliezen met betrekking tot de huur van het niet in eigen gebruik zijnde gedeelte van het pand.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 447, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2173,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2010.
