Een uitgelezen kans voor de Hoge Raad

Opinie

Inleiding

In de Wet IB 2001 en Wet VpB 1969 zijn regelingen getroffen op basis waarvan een fusie of splitsing fiscaal gefaciliteerd tot stand kan worden gebracht.1 Toepassing daarvan vereist dat de fusie of splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (hierna ook: misbruik).2 Of andersom: misbruik blokkeert fiscale facilitering. Het is deze antimisbruikbepaling die zowel in de praktijk als in de fiscale literatuur op veel belangstelling mag rekenen. Dat is niet vreemd omdat de (financiële) belangen vaak groot zijn en het een lastige opgave kan zijn om in een concrete praktijksituatie vast te stellen of misbruik (in overwegende mate) aanwezig is. Daar komt bij dat het toepassingsbereik van de antimisbruikbepaling niet altijd even duidelijk is. Dit laatste geldt ook voor het deelonderwerp dat in deze bijdrage centraal staat, namelijk een fusie of splitsing die binnen afzienbare tijd wordt opgevolgd door een verkoop van aandelen. Maar er gloort hoop aan de fiscale horizon. Er loopt namelijk een procedure die de Hoge Raad een uitgelezen kans biedt zijn jurisprudentie over ‘verkoopklaar maken’ nader in te kleuren. Voordat ik die zaak bespreek, schets ik eerst op hoofdlijnen de huidige jurisprudentiële stand van zaken.

Een algemeen of bloot verkoopvoornemen sec is geen misbruik

In het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 20083 werd een aandelenfusie tot stand gebracht waarbij een natuurlijk persoon een 50%-aandelenpakket overdroeg aan een holding (die de andere 50% al hield), tegen uitreiking van aandelen. Tussen het moment waarop de aandelenfusie werd overeengekomen en het tijdstip waarop de notariële akte werd gepasseerd (inbreng aandelen tegen uitreiking van aandelen), verkocht de holding het volledige aandelenpakket aan een niet-gelieerde derde. Uit het arrest volgt dat voor het beoordelen of sprake is van (kort gezegd) misbruik doorslaggevend is de bedoeling ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die aan de aandelenfusie ten grondslag ligt. De verkoop van de aandelen door de holding aan de derde was op dat tijdstip nog niet overeengekomen (en de derde was volgens het Hof toen ook nog niet in beeld). Deze verkoop blokkeerde de toepassing van de aandelenfusiefaciliteit niet. De staatssecretaris klaagde er ten slotte nog over dat het Hof niet is ingegaan op de stelling dat er vóór de besluitvorming over de aandelenfusie al een voornemen aanwezig was de desbetreffende aandelen aan derden te verkopen. Anders gezegd: er was sprake van een algemeen of bloot verkoopvoornemen en dat was volgens de staatssecretaris voldoende om de toegang tot de aandelenfusiefaciliteit te dwarsbomen. De Hoge Raad ging hier niet in mee (r.o. 3.4):

Dit oordeel over het ‘verkoopklaar maken’ geldt volgens mij voor alle nationale fusie- en splitsingsfaciliteiten met evenknie in de Europese fiscale Fusierichtlijn.4 Bij toepassing van de bedrijfsfusie- en splitsingsfaciliteit in de Wet VpB 1969 dient overigens wel rekening te worden gehouden met het ‘onzakelijkheidsvermoeden’ op grond waarvan zakelijke overwegingen worden geacht afwezig te zijn indien bepaalde aandelen binnen een termijn van drie jaren na de bedrijfsfusie of splitsing worden verkocht aan een niet-verbonden lichaam. Het verondersteld ontbreken van zakelijke overwegingen activeert het vermoeden dat sprake is van misbruik. Kortom, de bedoelde aandelenverkoop zorgt ervoor dat de belastingplichtige in een tegenbewijspositie wordt gemanoeuvreerd. En dat kan van (beslissende) invloed zijn in procedures.5

Een vóór de fusie of splitsing overeengekomen aandelenverkoop impliceert niet per definitie misbruik

Op het eerste gezicht is het geen vreemde gedachte om uit te gaan van misbruik of misbruikintenties ingeval (i) vermogen overgaat in het kader van een fusie of splitsing, waarna (ii) vrij snel een overdracht van aandelen in het overdragende/splitsende lichaam dan wel overnemende/verkrijgende lichaam plaatsvindt, terwijl (iii) die aandelenoverdracht vóór de fusie of splitsing al was overeengekomen. De veronderstelling is dan dat de fusie of splitsing (onlosmakelijk) verband houdt met de aandelenverkoop: een samenstel van rechtshandelingen waarmee belaste verkoopwinsten op vermogensbestanddelen worden omgezet in onbelaste koerswinsten op aandelen.6 Toch blijkt uit twee arresten van de Hoge Raad dat fiscale facilitering in dit soort situaties niet uitgesloten is.7 Daarbij past overigens de nuancerende opmerking (of waarschuwing) dat het telkens splitsingen betrof. Naar mijn overtuiging is dat geen toeval. In de betreffende zaken was het namelijk van groot belang, zo niet doorslaggevend, dat vermogen bij een splitsing onder algemene titel overgaat. De splitsing en de daaropvolgende verkoop van aandelen vormde een (efficiënt) alternatief voor (rechtstreekse) overdrachten van het vermogen onder bijzondere titel met bijbehorende complicaties, zoals contract(her)onderhandelingen.8 Deze uitzonderingsgevallen laat ik hierna verder onbesproken.

Lopende procedure

Op dit moment ligt er een interessante aandelenfusiezaak bij de Hoge Raad. Deze zaak biedt de Hoge Raad een uitstekende gelegenheid om zijn in het (hiervóór behandelde) arrest van 10 oktober 2008 geïntroduceerde ‘leer’ met betrekking tot het ‘verkoopklaar maken’ te verduidelijken. Laat ik eerst de casus schetsen. In de uitgangssituatie houdt natuurlijk persoon X alle aandelen in A bv, een holding. A bv houdt alle aandelen in B bv, C bv en D bv en laatstgenoemde heeft belangen in werkmaatschappijen. B bv en C bv zijn zogenoemde onroerendezaakrechtspersonen als bedoeld in artikel 4 Wet BRV (1970).

X overweegt het concern te verkopen, met uitzondering van de aandelen in de holding (A bv). Om dit te begeleiden is in september 2017 een gespecialiseerd bureau ingeschakeld. Op 9 oktober 2017 is er een brief verstuurd aan de Belastingdienst (zie hierna). Op dat moment werden er besprekingen gevoerd met een potentiële koper die niet alleen de aandelen in D bv, maar ook de aandelen in B bv en C bv wilde overnemen. De verkrijging van de aandelen in B bv en C bv zou ertoe leiden dat de koper overdrachtsbelasting is verschuldigd. In de brief aan de Belastingdienst wordt hier melding van gemaakt. Ook wordt daarin het volgende alternatief geschetst: X draagt zijn aandelen in A bv over aan een nieuw op te richten E bv (stap 1), waarna E bv de verkregen aandelen in A bv verkoopt aan een derde (stap 2).

In dit alternatieve scenario komt heffing van overdrachtsbelasting niet in beeld omdat A bv niet als onroerendezaakrechtspersoon kwalificeert. In de genoemde brief wordt aan de Inspecteur zekerheid vooraf gevraagd over de vraag of bij stap 1 sprake is van een aandelenfusie zodat acute heffing van inkomstenbelasting bij X achterwege kan blijven.9 Volgens de Inspecteur is dat niet het geval. Hof Arnhem-Leeuwarden komt als volgt tot de slotsom dat de (voorgenomen) aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing:10

• Ten tijde van het verzoek om zekerheid vooraf had X het voornemen de deelnemingen van A bv te (laten) verkopen. Dit moet worden gezien als een concreet verkoopvoornemen.
• Om heffing van overdrachtsbelasting bij de koper te vermijden, was X van plan om zijn aandelen in A bv te verkopen. Dat zou ertoe leiden dat X aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd zou zijn.
• De voorgenomen aandelenfusie is uitsluitend noodzakelijk om deze acute heffing van inkomstenbelasting te voorkomen. Andere motieven zijn door X niet aannemelijk gemaakt.

Een uitgelezen kans voor de Hoge Raad

Navraag leert dat X beroep in cassatie heeft ingesteld. En dat geeft de Hoge Raad naar mijn mening een uitgelezen kans om zijn ‘leer’ uit het arrest van 10 oktober 2008 verder uit te werken en af te bakenen. Daarbij is het goed om stil te staan bij de verschillen in de feiten tussen de beide zaken. In het arrest van 10 oktober 2008 waren de ingebrachte aandelen nog niet doorverkocht ten tijde van de overeenkomst die aan de aandelenfusie ten grondslag lag. Volgens de Inspecteur, en laten wij aannemen dat dit juist is, was de aanmerkelijkbelanghouder vóór de besluitvorming over de aandelenfusie wel al van plan zijn aandelen te verkopen (algemeen of bloot verkoopvoornemen). De Hoge Raad kwam tot het eindoordeel dat de aandelenfusiefaciliteit kon worden toegepast. Wat betreft de procedure die nu voorligt bij de Hoge Raad is duidelijk dat de aanmerkelijkbelanghouder zijn aandelen wil verkopen. Er is namelijk een gespecialiseerd bureau ingeschakeld om dit te begeleiden en in de brief aan de fiscus wordt het verkoopvoornemen ook bevestigd. De aandelenfusie is (volgens mij) niet daadwerkelijk (obligatoir) overeengekomen.11 Het voornemen daartoe is slechts kenbaar gemaakt in de ‘zekerheid vooraf’-brief aan de Belastingdienst. Verder waren de bij de aandelenfusie in te brengen aandelen op dat moment nog niet doorverkocht aan een (niet-gelieerde) derde. Er werden op dat tijdstip echter wel al gesprekken gevoerd met een potentiële koper. En dat brengt mij bij de kans die de Hoge Raad hier heeft en hopelijk ook benut. Idealiter beslist de Hoge Raad niet slechts in de voorliggende zaak maar oordeelt hij casusoverstijgend over – in ieder geval – de volgende vragen:

• Maakt het voor de vraag of de antimisbruikbepaling van toepassing is verschil of sprake is van een algemeen verkoopvoornemen of een concreet verkoopvoornemen en wat is precies het verschil tussen beide?
• In het verlengde daarvan: ‘wettigt’ de omstandigheid dat gesprekken worden gevoerd met een potentiële koper wél het vermoeden dat (kort gezegd) sprake is van misbruik?
• Is het daarbij van belang of sprake is van verkennende gesprekken of moet er al sprake zijn van onderhandelingen met de potentiële koper?
• En in dit laatste geval: maakt het uit in welke fase van onderhandeling de aspirant-koper en -verkoper zich bevinden?

Bij dit alles is het vanzelfsprekend van belang dat de belanghebbende in cassatie de juiste cassatiemiddelen voorstelt. Voor het Hof betoogde belanghebbende onder meer dat geen sprake is van misbruik omdat een verkoop van de aandelen in B bv, C bv en D bv door A bv geen heffing van inkomstenbelasting tot gevolg zou hebben, zodat de aandelenfusie niet gericht kan zijn op het voorkomen van die heffing.12 Wat ik mis, is de stelling dat de volgende omstandigheden (in samenhang) niet het vermoeden wettigen dat sprake is van misbruik:

1. dat ten tijde van de besluitvorming over de aandelenfusie een verkoopvoornemen bestaat; en
2. dat er op dat tijdstip gesprekken worden gevoerd met een potentiële koper.

Hiermee zeg ik overigens niet dat die stelling juist is. Ik laat dat oordeel graag aan de Hoge Raad.

Ik hoop van harte dat de Hoge Raad deze gelegenheid te baat neemt en zijn jurisprudentie over het ‘verkoopklaar maken’ nader preciseert. Daarmee zou hij op dit punt een fraaie bijdrage kunnen leveren aan de rechtsontwikkeling.13