Samenvatting
Een advocaat participeert via een BV in een maatschap van advocaten en notarissen.
De advocaat kent zichzelf een salaris toe dat volgens de inspecteur te laag is. Hij heeft het loon voor de jaren 2000 en 2002 op grond van de gebruikelijk-loonregeling verhoogd.
De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BW4167) heeft eerder geoordeeld dat de inspecteur ten onrechte de zogenoemde afroommethode heeft toegepast.
De zaak was daarop verwezen naar Hof Amsterdam.
Het verwijzingshof heeft geoordeeld dat geen sprake is van enig met de BV verbonden lichaam.
Voorts overwoog het Hof dat geen dienstbetrekking tot stand is gekomen tussen de BV van de advocaat en de medewerkers van de maatschap, zodat alleen de advocaat zelf bij zijn BV in dienst is.
Het heeft geconcludeerd dat geen grond bestaat om het loon op grond van de gebruikelijk-loonregeling (verder) te verhogen.
De staatssecretaris van Financiën betoogt in cassatie dat de BV in haar hoedanigheid van lid van de maatschap moet worden beschouwd als werkgever van de bij de maatschap werkzame medewerkers, zodat het loon van de meestverdienende werknemer van de maatschap maatgevend is voor het gebruikelijke loon van de advocaat.
Nu geen sprake is van enig met de BV verbonden lichaam, komt het er in dit geval volgens de Hoge Raad op aan of bij de BV zelf andere werknemers in dienst zijn in de zin van artikel 12a, lid 1, tweede volzin, Wet LB 1964.
Dat is niet het geval.
Werknemers van een maatschap kunnen voor de toepassing van artikel 12a Wet LB 1964 niet tevens in dienstbetrekking zijn bij de maten.
Het cassatieberoep wordt ongegrond verklaard.
Anders: A-G Niessen.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 26 september 2013, nrs. 12/01113 en 12/01114, betreffende de aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) voor de jaren 2000 en 2002 opgelegde aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
1 Het eerste geding in cassatie
De uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden is op het beroep van zowel belanghebbende als de Staatssecretaris bij arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012, nr. 11/03555, ECLI:NL:HR:2012:BW4167, BNB 2013/71, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2 Het tweede geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 9 september 2014 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3 Beoordeling van het middel
3.1. Bij het hiervoor onder 1 genoemde arrest van 9 november 2012 (hierna: het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
3.2. Na deze verwijzing was tussen partijen – voor zover in cassatie van belang – in geschil of de Inspecteur terecht, en zo ja tot het juiste bedrag, het loon dat gebruikelijk is als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) heeft verhoogd.
3.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de bepaling van het gebruikelijke loon in dit geval de afroommethode noch de winstreductiemethode kan worden toegepast.
3.3.2. Het Hof heeft verder geoordeeld dat [E] B.V. (hierna: de BV), waarin belanghebbende zijn aandeel in de maatschapspraktijk heeft ingebracht, niet met de maatschap [C] (hierna: de maatschap) is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 7, Wet LB 1964.
3.3.3. De stelling van de Inspecteur dat de medewerkers die in dienst zijn van de maatschap tevens in dienst zijn van de BV, omdat door één of meerdere maten van de maatschap namens alle maten arbeidsovereenkomsten met die medewerkers zijn afgesloten, heeft het Hof verworpen. Weliswaar moet ervan worden uitgegaan dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers alle leden van de maatschap aangaan, maar daaruit volgt niet dat tussen de BV en de medewerkers van de maatschap dienstbetrekkingen tot stand zijn gekomen, aldus het Hof.
3.4.1. Het middel keert zich tegen het hiervoor onder 3.3.3 weergegeven oordeel van het Hof met het betoog dat de BV in haar hoedanigheid van lid van de maatschap moet worden beschouwd als werkgever van de bij de maatschap werkzame medewerkers, zodat het loon van de meestverdienende werknemer van de maatschap maatgevend is voor het gebruikelijke loon van belanghebbende.
3.4.2. Aangezien, naar in cassatie niet in geschil is, geen sprake is van enig met de BV verbonden lichaam, komt het er in dit geval op aan of bij de BV zelf andere werknemers in dienst zijn in de zin van artikel 12a, lid 1, tweede volzin, Wet LB 1964. Het geschil in cassatie spitst zich daarbij toe op de vraag of een werknemer die in dienst is van de maatschap, in dit verband tevens is aan te merken als een (andere) werknemer van de BV, die maat is in de maatschap. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Werknemers die in dienst zijn van een maatschap kunnen voor de toepassing van artikel 12a Wet LB 1964 niet tevens worden aangemerkt als werknemers van één of meer maten van die maatschap (vgl. HR 25 juni 2004, nr. 39578, ECLI:NL:HR:2004:AP4380, BNB 2004/346). Het op een andere rechtsopvatting gebaseerde middel faalt daarom.
4 Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1826,25 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, M.A. Fierstra, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Libari, en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2014.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 478.
