Volgorde heffingskorting en voorkoming dubbele belasting; prejudiciële vraag?

1.1. Deze zaak gaat over een vrij uitzonderlijk geval. Het gaat namelijk om een inwoner van Nederland wiens inkomen zo laag is dat hij daarover nauwelijks inkomstenbelasting verschuldigd is. Maar toch is ten laste van hem een substantieel bedrag aan Belgische bronheffing ingehouden.

1.2. De Belgische bronheffing is ingehouden op dividenden. Deze bronheffing kan verrekend worden met de Nederlandse inkomstenbelasting. Die verrekening van Belgische bronheffing verloopt anders dan wanneer het zou gaan om Nederlandse dividendbelasting. Dit verschil pakt voor belanghebbende nadelig uit. Daarover klaagt hij met een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer neergelegd in art. 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en (in cassatie) een beroep op het discriminatieverbod, neergelegd in art. 14 EVRM en het recht op ongestoord genot van eigendom, neergelegd in art. 1 EP.

1.3. Het nadeel dat belanghebbende ondervindt, komt mede door de volgorde waarin heffingskortingen en bronheffingen afgetrokken worden. In binnenlandse situaties worden eerst de heffingskortingen afgetrokken van de belasting, en vindt daarna verrekening van dividendbelasting plaats. Buitenlandse bronheffingen worden echter in aftrek gebracht op de belasting vóórdat de heffingskortingen worden afgetrokken. Dit verschil is van belang omdat heffingskortingen niet ‘meegenomen’ kunnen worden naar een volgend belastingjaar en onverrekende bronheffing wel. Nederlandse dividendbelasting wordt zelfs onmiddellijk teruggegeven als er onvoldoende belasting verschuldigd is. Buitenlandse bronheffingen worden dan ‘op de lat geschreven’. Net als bij verliesverrekening geeft de inspecteur dan bij de aanslag een beschikking waarop het in toekomstige jaren nog te verrekenen bedrag aan buitenlandse bronheffing staat vermeld.

1.4. In 2.4 van deze conclusie heb ik een overzicht opgenomen van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2018 van belanghebbende. Uit dat overzicht volgt dat alleen in box 3 een te betalen bedrag aan belasting is berekend (€ 3.266), dat daarop de Belgische bronbelasting (€ 3.173) in mindering is gebracht en dat vervolgens van de heffingskortingen (€ 2.396) nog maar een bedrag van € 93 kon worden toegepast; de rest is ‘verdampt’. Voor de helderheid neem ik hieronder alvast dat overzicht op, met daarna een weergave van de situatie die zou zijn ontstaan als belanghebbende de aandelen had gehouden in een Nederlandse vennootschap in plaats van een Belgische. Daarmee spreekt mijns inziens de aanleiding van het beroep van belanghebbende het meest tot de verbeelding.

1.5. Eerst de werkelijke situatie zoals verwerkt in de aanslag IB/PVV 2018. Hier ‘verdampt’ het grootste deel van de heffingskortingen (€ 2.303 van € 2.396), want zij komen pas in beeld nadat de aftrek buitenlandse bronheffing is toegepast1:

1.6. Als belanghebbende had belegd in aandelen in een Nederlandse vennootschap, dan was de volgorde van verrekening omgekeerd geweest. Hij had dan de heffingskortingen kunnen verzilveren en zou de dividendbelasting hebben teruggekregen2:

1.7. In de hoofdstukken 2 en 3 van deze conclusie schets ik het procesverloop van deze zaak.

1.8. In hoofdstuk 4 van deze conclusie zet ik uiteen hoe naar Nederlands nationaal recht binnenlandse dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen verrekend worden bij de heffing van IB/PVV van een particuliere belegger die binnenlandse belastingplichtige is.

1.9. In hoofdstuk 5 behandel ik de EU-rechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer en de voor deze zaak relevante rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) daarover.

1.10. In hoofdstuk 6 ga ik in op het discriminatieverbod, neergelegd in art. 14 EVRM en het recht op ongestoord genot van eigendom, gegarandeerd door art. 1 EP. Tevens ga ik in op de vraag of voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op die verdragsbepalingen.

1.11. Deze conclusie wordt in hoofdstuk 7 afgerond met een beschouwing. In die beschouwing kom ik tot de slotsom dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op teruggaaf bij de aanslag voor 2018 van de Belgische bronbelasting alsof het Nederlandse dividendbelasting is. Het recht van de Unie dwingt de lidstaten niet tot daadwerkelijke terugbetaling van door andere lidstaten geheven bronbelastingen.3 Ik twijfel over het antwoord op de vraag of de volgorde van verrekening van heffingskortingen en bronheffingen, anders mag zijn dan de volgorde waarin heffingskortingen en (Nederlandse) dividendbelasting verrekend worden. Als belanghebbende gelijk heeft met zijn stelling dat de andere volgorde van verrekening in grensoverschrijdende situaties een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer oplevert, dan twijfel ik er niet over dat daarvoor geen goede rechtvaardigingsgrond aanwezig is.4 Verder meen ik dat het beroep op art. 14 EVRM en art. 1 EP belanghebbende niet kan baten.5

1.12. Vanwege mijn zojuist bedoelde twijfel geef ik uw Raad in overweging een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ. U zou deze zaak samen met de zaken waarin A-G Wattel op 31 maart 2023 concludeerde6 naar het Luxemburgse hof kunnen sturen, om in algemene zin vragen te stellen over de houdbaarheid van de rechtspraak van het HvJ over de verplichting van woonstaten met betrekking tot het in aanmerking nemen van persoonlijke belastingvoordelen.

1.13. Maar als u er niet voor kiest de rechtspraak van het HvJ op dit punt ter discussie te stellen dan zou uw Raad voor de formulering van de in deze zaak te stellen vraag aansluiting kunnen zoeken bij de bewoordingen van de verklaring voor recht in het arrest Imfeld-Garcet, weergegeven in 5.16 van deze conclusie. In deze zaak zou de aan het HvJ te stellen vraag aldus kunnen luiden:

Dient artikel 49 VWEU aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van een belastingregeling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die tot gevolg heeft dat inwoners van die staat een bepaald belastingvoordeel (de heffingskortingen) in relatief zeldzame gevallen verliezen als gevolg van de omstandigheid dat de door hen verschuldigde inkomstenbelasting eerst wordt verminderd met door een andere lidstaat ingehouden bronbelasting op dividenden, terwijl die inwoners de heffingskortingen wel zouden krijgen indien de bronbelasting zou zijn ingehouden door de lidstaat waarin zij wonen, en is hierbij van belang of de in die staat te betalen belasting al nihil is voordat de heffingskortingen in aftrek zijn gebracht?

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. Deze zaak gaat over de aan belanghebbende opgelegde aanslag IB/PVV voor het jaar 2018. In het bijzonder gaat de zaak over de verrekening van Belgische bronheffing. Die bronheffing was in 2017 ingehouden op een dividend groot € 21.150 dat in dat jaar aan belanghebbende was uitgekeerd. De aandelen waarop dit dividend was uitgekeerd had belanghebbende in 2017 gekocht. De Belgische bronbelasting op dit dividend bedroeg 30 procent. Na de dividenduitkering heeft belanghebbende deze aandelen in 2017 weer verkocht.

2.2. In zijn aangifte IB/PVV 2017 heeft belanghebbende de bruto dividenduitkering vermeld en verzocht om aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. De Inspecteur heeft de aftrek bepaald op 15 procent, ofwel € 3.173. Omdat het belastbare inkomen uit sparen en beleggen (box 3) volgens de aangifte nihil bedroeg, kwam het niet tot verrekening. De Inspecteur heeft daarom gelijktijdig met de aanslag IB/PVV 2017 een beschikking verrekenbare buitenlandse bronheffing (voortwentelingsbeschikking) vastgesteld ten bedrage van € 3.173.

2.3. Ook voor 2018, het jaar waarover deze procedure gaat, deed belanghebbende aangifte IB/PVV. Het belastbare inkomen uit werk en woning (box 1) bedroeg, na aftrek van de persoonsgebonden aftrek wegens studiekosten, nihil. Het box 3-inkomen bedroeg, na aftrek van het restant van de persoonsgebonden aftrek wegens studiekosten, € 10.888.

2.4. De aanslag IB/PVV 2018 vermeldt:

2.5. Aldus is bij belanghebbende eerst de aftrek buitenlandse bronheffing uit de voortwentelingsbeschikking in mindering gebracht op de box 3-belasting, vóórdat de heffingskortingen werden toegepast. Na aftrek van die buitenlandse bronheffing resteerde een te betalen belastingbedrag van € 93. De heffingskortingen bedroegen in totaal € 2.396, maar daarvan kon slechts € 93 in aanmerking worden genomen. Het restant is ‘verdampt’. Hiertegen is belanghebbende opgekomen in bezwaar en beroep.

Rechtbank Gelderland 7

2.6. Voor de rechtbank Gelderland (de Rechtbank) stelde belanghebbende dat de heffingskortingen moeten worden toegepast vóór de voorkomingsaftrek. In dat geval wordt het gehele bedrag aan heffingskortingen toegepast en resteert een bedrag van € 2.303 aan vooruit te wentelen bronheffing. De door de Inspecteur toegepaste volgorde is volgens belanghebbende in strijd met het vrije verkeer van kapitaal uit art. 63(1) VWEU. Tijdens de zitting heeft belanghebbende ook gesteld dat de te verrekenen bronheffing in 2017 als voorheffing op de inkomstenbelasting beschouwd had moeten worden.8

2.7. De Inspecteur voerde aan dat hij voor 2017 ten onrechte voorkomingsaftrek heeft verleend, aangezien de aandelen in 2017 geen onderdeel uitmaakten van de rendementsgrondslag sparen en beleggen. De voortwentelingsbeschikking is volgens de Inspecteur dus ten onrechte vastgesteld. Verder betwistte de Inspecteur de strijdigheid met het vrije kapitaalverkeer.

2.8. De Rechtbank heeft geoordeeld in het nadeel van belanghebbende. Uit het belastingverdrag met België9 volgt volgens de Rechtbank dat de Inspecteur alleen is gehouden om voorkomingsaftrek te verlenen als België bronbelasting over de dividenden heeft geheven én de vermogensbestanddelen waaruit het dividend opkomt, zijn opgenomen in de rendementsgrondslag sparen en beleggen. Aangezien belanghebbende de aandelen na 1 januari 2017 heeft verworven, maakten deze geen deel uit van die rendementsgrondslag voor 2017. Belanghebbende heeft het aandelenbezit niet opgenomen in de aangifte IB/PVV 2017 en de Inspecteur heeft dit ook niet betrokken in de heffing, zodat de dividendinkomsten niet dubbel belast zijn. De Inspecteur heeft dus over 2017 ten onrechte voorkomingsaftrek verleend en ten onrechte een voortwentelingsbeschikking vastgesteld, aldus de Rechtbank.10

2.9. Als de Inspecteur die – volgens de Rechtbank onterechte – voortwentelingsbeschikking niet had genomen, was de aanslag voor 2018 uitgekomen op € 870 aan verschuldigde inkomstenbelasting. Daarmee heeft de Inspecteur dus niet de aanslag IB/PVV 2018 te hoog vastgesteld. Op basis van diezelfde redenering, namelijk dat belanghebbende geen recht had op de voorkomingsaftrek, is de Rechtbank niet toegekomen aan de stelling van belanghebbende dat de volgorde van verrekening van bronheffing en heffingskortingen in strijd is met het vrije kapitaalverkeer. Bij juiste wetstoepassing zou immers geen buitenlandse bronheffing verrekend zijn.11

2.10. Ook is de Rechtbank niet toegekomen aan behandeling van de stelling van belanghebbende dat de buitenlandse bronheffing als voorheffing had moeten worden beschouwd, en dat de verrekening onmiddellijk tot een teruggaaf had moeten leiden. Dat punt betreft de aanslag IB/PVV 2017 en valt dus buiten het kader van dit geding, aldus de Rechtbank.12

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13

2.11. Voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) herhaalde belanghebbende zijn beroep op het Unierechtelijke vrije verkeer van kapitaal. Hij stelde primair dat Belgische bronbelasting op dezelfde wijze moet worden verrekend als Nederlandse dividendbelasting, en dat aan hem over 2018 een teruggaaf toekomt van € 2.303.14 Subsidiair stelde belanghebbende dat het bedrag van € 2.303 bij de aanslag voor 2018 in een voortwentelingsbeschikking moet worden vastgelegd, zodat hij dit bedrag in de jaren na 2018 kan verrekenen.

2.12. Anders dan in beroep, heeft de Inspecteur voor het Hof betoogd dat de aanslag en voortwentelingsbeschikking voor 2017 juist zijn. Er is echter volgens de Inspecteur geen strijd met het vrij verkeer van kapitaal, omdat buitenlandse bronbelasting en Nederlandse dividendbelasting niet op één lijn kunnen worden gesteld en de wetgever ook duidelijk en bewust onderscheid heeft aangebracht tussen de wijze waarop rekening wordt gehouden met beide heffingen. Het gaat dus volgens de Inspecteur niet om gelijke gevallen.

2.13. Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Aangaande het primaire standpunt van belanghebbende, heeft het Hof geoordeeld dat het Europees recht niet dwingt tot een gelijke behandeling van binnenlandse dividenden en dividenden uit een andere lidstaat. Geen bepaling schrijft voor dat ingehouden buitenlandse bronbelasting tot ongelimiteerde teruggaaf moet leiden. Als dat anders zou zijn, zou dat ertoe leiden dat lidstaten gedwongen zijn de door een andere lidstaat ingehouden bronbelasting te restitueren. De zogenoemde eerste limiet bij de verrekening van buitenlandse belastingen zou in dat geval niet toelaatbaar zou zijn. Een dergelijke vergaande werking van de vrijheid van kapitaalverkeer dan wel een andere Europeesrechtelijke bepaling vindt volgens het Hof geen steun in het recht.

2.14. Ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende is door het Hof verworpen, volgens het Hof zijn de situaties van beleggers in binnenlandse aandelen en beleggers in aandelen uit andere lidstaten niet objectief vergelijkbaar. Daarnaast wordt het verschil in behandeling gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Het Hof oordeelde:

3. Het geding in cassatie

3.1. Belanghebbende heeft tijdig en op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

3.2. Belanghebbende voegt in cassatie aan zijn door het Hof verworpen beroep op art. 63 VWEU toe dat de in art. 2.7 Wet IB 2001 voorgeschreven volgorde in strijd is met het recht op ongestoord genot van eigendom, dat is neergelegd in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en met het discriminatieverbod, neergelegd in art. 14 EVRM.

3.3. In het kader van zijn beroep op art. 63 VWEU onderschrijft belanghebbende het oordeel van het Hof15 dat de verschillende wijze waarop binnenlandse en buitenlandse dividenden kunnen worden verrekend een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal is, die in beginsel wordt verboden door art. 63 VWEU. Belanghebbende bestrijdt echter het oordeel van het Hof16 dat dwingende redenen van algemeen belang deze belemmering rechtvaardigen. Hij betoogt in dit verband:

3.4. In het kader van zijn beroep op art. 1 EP betoogt belanghebbende dat zijn recht op verrekening van buitenlandse bronbelasting moet worden gezien als een bezit (‘possession’). Door de manier waarop buitenlandse bronbelasting voor verrekening in aanmerking wordt genomen gaat dit bezit (gedeeltelijk) teniet, en dat leidt in zijn geval tot een individuele en buitensporige last, aldus belanghebbende.

3.5. In het kader van zijn beroep op art. 14 EVRM betoogt belanghebbende dat de verrekening van buitenlandse bronbelasting ten onrechte anders is geregeld dan de verrekening van binnenlandse bronbelasting. In het bijzonder klaagt belanghebbende erover dat voor iemand met een laag inkomen de effectieve belastingdruk op uit België afkomstig dividend hoger is dan op binnenlands dividend.

3.6. Belanghebbende verbindt aan zijn beroep op art. 1 EP en art. 14 EVRM niet een klacht tegen een concreet oordeel van het Hof. Het Hof heeft zich ook niet uitgelaten over de toepassing van die verdragsbepalingen in dit geval. Belanghebbende stelt in cassatie niet dat het Hof heeft verzuimd een stelling van hem over schending van die verdragsbepalingen te behandelen. In het dossier heb ik ook niet kunnen terugvinden dat belanghebbende zich voor het Hof zich daarop heeft beroepen. Ik kom hierop terug aan het eind van deze conclusie.18

3.7. Net als voor het Hof concludeert belanghebbende primair tot verrekening van de Belgische bronbelasting alsof het Nederlandse dividendbelasting is, hetgeen leidt tot een aanslag van (na verrekening) negatief € 2.303, en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot nihil en vaststelling van een voortwentelingsbeschikking groot € 2.303.

Verweer van de staatssecretaris van Financiën

3.8. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) stelt in verweer dat de wet geen aanleiding geeft van de toegepaste volgorde af te wijken. Ook het Unierecht dwingt Nederland volgens de Staatssecretaris niet tot gelijke behandeling van binnenlandse en buitenlandse bronbelasting. Als dat namelijk zo zou zijn, voorziet de Staatssecretaris onder omstandigheden voor Nederland een restitutieverplichting van door andere lidstaten ingehouden bronbelasting.

3.9. Daarnaast stelt de Staatssecretaris dat het mensenrechtelijke discriminatieverbod niet geschonden is. De wetgever heeft op fiscaal gebied een ruime beoordelingsvrijheid bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor toepassing van de verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd, en zo ja, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor verschillende behandeling. Het gaat in casu niet om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst. Volgens de Staatssecretaris dient dan het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd, tenzij het evident van redelijke grond is ontbloot.

3.10. Op grond van de parlementaire behandeling betoogt de Staatssecretaris dat de door belanghebbende bestreden systematiek een weloverwogen keuze van de wetgever is geweest. Daarmee kan niet worden gezegd dat de keuze van de wetgever evident van iedere redelijke grond is ontbloot. Dat geldt ook voor de keuze van de wetgever om alleen binnenlandse dividendbelasting te beschouwen als verrekenbare voorheffing als bedoeld in art. 9.2(1)b Wet IB 2001.

4. Rechtskader

4.1. Het geschil draait in de kern om de twee verschillen die voor een particuliere dividendgenieter bestaan tussen de behandeling van dividenden uit Nederlands aandelenbezit, en dividenden uit Belgisch aandelenbezit. Die twee verschillen moeten naar mijn mening naast elkaar worden behandeld omdat zij in twee verschillende EU-rechtelijke jurisprudentielijnen passen.

4.2. Het eerste verschil in behandeling is gelegen in de omstandigheid dat Nederlandse dividendbelasting in het jaar van heffing kan leiden tot een teruggaaf als de voorheffing de IB/PVV overstijgt, terwijl Belgische bronheffing op dividenden in een dergelijk geval ‘op de lat’ geschreven wordt. De belegger kan de resterende bronheffing verrekenen met de box 3-belasting over een later jaar. Dit leidt tot de vraag of lidstaten van de EU bij het wegnemen van juridische dubbele heffing op dividenden een dergelijk temporeel onderscheid mogen maken tussen binnenlandse en (inkomende) buitenlandse dividenden.

4.3. Het tweede verschil in behandeling ziet op de volgorde waarin de heffingskortingen en de Nederlandse of Belgische bronheffing in mindering worden gebracht op de IB/PVV. Deze heffingskortingen zijn in EU-jargon belastingvoordelen verbonden aan de persoonlijke en gezinssituatie van de belanghebbende.19 Ik noem die voordelen hierna ook wel persoonlijke tegemoetkomingen. De heffingskortingen worden in mindering gebracht op de IB/PVV vóórdat de Nederlandse bronheffing (dividendbelasting) wordt verrekend. Een exces aan dividendbelasting wordt teruggegeven. Belgische bronheffing wordt echter al bij de berekening van de box 3-belasting in aanmerking genomen, en daarna wordt de heffingskorting in mindering gebracht op het gezamenlijke bedrag van de belasting op het inkomen uit de drie boxen samen. Deze volgorde is van belang omdat heffingskortingen kunnen ‘verdampen’. Zij kunnen niet tot een teruggaaf van belasting leiden, en kunnen evenmin ‘op de lat’ geschreven worden voor verrekening met de belasting over een ander jaar. Zo kan het gebeuren dat een persoonlijke tegemoetkoming ‘verdampt’ als gevolg van de keuze om in buitenlandse aandelen te beleggen, in plaats van in binnenlandse. Dit leidt tot de vraag of het recht van de Unie toelaat dat een lidstaat een (uiteindelijk) lagere persoonlijke tegemoetkoming verstrekt aan een inwoner die belegt in aandelen uit andere lidstaten dan aan iemand die belegt in binnenlandse aandelen.

4.4. Hierna behandel ik in 4.6 tot en met 4.8 van deze conclusie de wettelijke voorschriften op grond waarvan bij een belegger in Nederlandse aandelen eerst de heffingskorting in mindering wordt gebracht op het gezamenlijk bedrag van de belasting op het inkome uit de drie boxen en vervolgens dividendbelasting als voorheffing wordt verrekend met de verschuldigde IB/PVV.

4.5. Daarna behandeling ik in 4.9 tot en met 4.14 van deze conclusie de wettelijke voorschriften en de bepalingen in het verdrag met België op grond waarvan uit België komend dividend eerst in mindering wordt gebracht op de box 3-belasting, waarna de heffingskorting in aftrek komt op het gezamenlijke bedrag van de belasting op het inkomen uit de drie boxen. Het verdient overigens opmerking dat het Hof dat in zijn uitspraak naar mijn mening volledig heeft gedaan, zodat ik daar grotendeels bij aansluit.

De verrekening bij Nederlands dividend

4.6. De heffingskorting en de dividendbelasting worden in mindering gebracht op de verschuldigde belasting. Voor de heffingskorting volgt dit uit art. 2.7(1) IB Wet 2001 waar is bepaald:

“De over een kalenderjaar verschuldigde inkomstenbelasting is het gezamenlijke bedrag van de over het kalenderjaar berekende belasting op:

a. het belastbare inkomen uit werk en woning;

b. het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang en

c. het belastbare inkomen uit sparen en beleggen.

Voor belastingplichtigen die gedurende het gehele kalenderjaar of een gedeelte daarvan binnenlandse belastingplichtige of kwalificerende buitenlandse belastingplichtige als bedoeld in artikel 7.8 zijn, wordt het op grond van de eerste volzin berekende gezamenlijke bedrag, na toepassing van regelingen ter voorkoming van dubbele belasting, verminderd met het bedrag van de heffingskorting voor de inkomstenbelasting (artikel 8.3).”20

4.7. In art. 8.8 Wet IB 2001 is de in aanmerking te nemen heffingskorting gemaximeerd op het bedrag van de gecombineerde inkomensheffing. Die gecombineerde inkomensheffing is in art. 8.1(1)(b) Wet IB 2001 gedefinieerd als:

4.8. In art. 9.2(1)(b) Wet IB 2001 is de geheven (Nederlandse) dividendbelasting aangewezen als voorheffing op de inkomstenbelasting. En volgens art. 15 AWR worden:

En wie nog mocht twijfelen over de vraag of deze verrekening ook tot een teruggaaf kan leiden wordt gerustgesteld door de volgende passage uit de memorie van toelichting uit 1954:

Verrekening bij Belgisch dividend

4.9. Voor de als binnenlandse belastingplichtige aangemerkte particuliere belegger vallen de opbrengsten van aandelen in box 3. Het maakt daarbij niet uit of is belegd in Nederlandse of in buitenlandse vennootschappen. De aandelen worden gerekend tot de grondslag sparen en beleggen, bedoeld in art. 5.2(1) Wet IB 2001, waarover op forfaitaire wijze inkomstenbelasting wordt geheven. En ten aanzien van Belgische dividenden staat het Verdrag die heffing ook toe. Zie art. 10(1) van het Verdrag:

4.10. Op grond van art. 10(2) van het Verdrag mag ook België deze dividenden in de heffing betrekken, maar de geheven belasting mag niet hoger zijn dan 15 percent van de dividenden:

4.11. Het Verdrag schrijft vervolgens in art. 23(2)c voor dat Nederland een aftrek op de berekende Nederlandse belasting verleent:

4.12. Over deze overeenkomstig de Nederlandse wetgeving te berekenen aftrek vermeldt de gemeenschappelijke toelichting op art. 23:

4.13. Deze verrekeningsmethode is te vinden in art. 25 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (het BvdB 2001):

4.14. Indien de buitenlandse bronbelasting niet volledig kan worden verrekend met de box 3-belasting, wordt op grond van art. 25a BvdB 2001 het bedrag aan niet verrekende buitenlandse bronbelasting voortgewenteld. Dit artikel luidt als volgt:

Totstandkomingsgeschiedenis

4.15. De in art. 2.7(1) Wet IB 2001 opgenomen regel dat eerst regelingen ter voorkoming van dubbele belasting worden toegepast, en daarna de heffingskorting, stamt uit de Veegwet Wet IB 2001. Daar is die regel als volgt toegelicht:

4.16. Hierin komen dus de praktische redenen terug die de Staatssecretaris aanhaalt in zijn verweer in cassatie. Het wordt mij evenwel nog niet helemaal duidelijk wat die redenen dan behelzen. De verwachting dat de gekozen benadering in het algemeen gunstig zal uitpakken kan ik plaatsen als dubbele belasting wordt voorkomen met toepassing van de vrijstellingsmethode. Als eerst de heffingskorting zou worden afgetrokken van de (zonder voorkoming) over het wereldinkomen verschuldigde belasting, en daarna pas de voorkomingsbreuk zou worden toegepast op de aldus berekende inkomstenbelasting, zou alleen een gedeelte van de heffingskorting daadwerkelijk tot een vermindering van de in Nederland te betalen belasting leiden. Dat zou nadelig uitpakken voor iemand die in Nederland voldoende inkomen heeft om de heffingskortingen te gelde te maken. Maar als de verrekeningsmethode wordt toegepast – zoals in dit geval voor Belgische bronheffing op dividenden – dan zie ik niet onmiddellijk hoe de gekozen methodiek gunstig zou kunnen uitpakken ten opzichte van een omgekeerde volgorde van verrekening.

4.17. Daarvoor, in dezelfde memorie van toelichting, is in verband met de heffingskorting het volgende opgenomen:

4.18. De voorkomingsregels zijn dus door de wetgever in deze verhouding met de heffingskorting opgesteld, om de vormgeving en uitvoering van de heffingssystematiek niet ‘in betekenende mate’ te compliceren.

4.19. De later verschenen nota van toelichting bij het BvdB 2001 vermeldt vervolgens over de verrekening van buitenlandse belasting op dividenden, interest en royalty’s van art. 25 BvdB 2001:

4.20. Hieruit volgt dat de wetgever uitdrukkelijk in overweging heeft genomen dat de gekozen systematiek zo veel mogelijk de toepassing van voorkomingsaanspraken toelaat. Eventuele ongunstige uitwerking voor binnenlandse belastingplichtigen met verrekenbare buitenlandse bronbelasting, is verwacht beperkt te blijven tot incidentele gevallen.

5. Toetsingskader EU-recht

De verdragstekst

5.1. Belanghebbende doet een beroep op het vrije verkeer van kapitaal, neergelegd in art. 63 VWEU. Dit artikel luidt:

5.2. Art. 65 VWEU gaat vervolgens in op gerechtvaardigde belemmeringen van het verbod uit art. 63 VWEU:

Juridische dubbele heffing over dividenden

5.3. Op het terrein van de juridische dubbele heffing27 over dividenden, heeft het HvJ de ruimte die de artt. 63 en 65 VWEU bieden voor interpretatie, ingevuld door de fiscale vrijheid van de lidstaten het zwaarst te laten wegen. Dit bleek pregnant in het arrest van het HvJ in de zaak Kerckhaert en Morres28. Het in België wonende echtpaar Kerckhaert-Morres had belegd in Franse aandelen en daaruit dividenden genoten. Op die dividenden werd een Franse bronheffing ingehouden, en in België waren de dividenden belast op dezelfde wijze als dividenden uit een binnenlandse bron. De Franse bronheffing kon echter in België niet worden verrekend.29 De rechtbank van eerste aanleg in Gent had aan het HvJ gevraagd of dat wel mocht. Het HvJ beantwoordde die vraag in bevestigende zin:

5.4. Het HvJ bevestigde in 2009 deze lijn in zijn arrest in de zaak Damseaux:

5.5. Ook niet in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer handelt de lidstaat die in het ene belastingverdrag wèl en in het andere belastingverdrag niet een ongeclausuleerde verrekening verleent van bronbelasting op dividenden uit de verdragspartner. Door die verschillende belastingverdragen is de situatie van iemand die in het ene verdragsland belegt niet objectief vergelijkbaar met de persoon die in een ander verdragsland belegt. Dit blijkt uit het arrest Riskin en Timmermans uit 2016:

5.6. Lidstaten zijn dus überhaupt niet verplicht om juridische dubbele heffing over dividenden uit andere lidstaten weg te nemen of te verzachten, ook niet als die lidstaat wel toestaat dat nationale bronbelasting op dividenden wordt verrekend, en ook niet als die lidstaat verrekening toestaat van bronbelasting uit sommige andere buitenlanden.

5.7. Nederland hoeft dus niet de dubbele juridische dubbele heffing over de Belgische dividenden ongedaan te maken. Maar Nederland doet dit wel, zij het dat een teveel aan buitenlandse bronbelasting niet door Nederland aan de belegger wordt teruggegeven. Dat exces aan buitenlandse bronbelasting wordt ‘op de lat’ geschreven, terwijl teveel geheven Nederlandse dividendbelasting wel leidt tot een teruggaaf van inkomstenbelasting aan de belegger. Staat het HvJ dit verschil in behandeling toe? Ik meen van wel.

5.8. Uit het arrest van het HvJ in de zaak Gilly blijkt dat het HvJ de omstandigheid dat de bronstaat hogere belastingen over bepaalde inkomsten heft, dan in de woonstaat verschuldigd zijn, in hoofdzaak toeschrijft:

Bovendien zou volgens het HvJ een full credit-systeem het gevolg hebben dat de woonstaat:

Aldus wordt aanvaard dat degene die dividenden geniet vanuit een andere lidstaat een minder vergaande mogelijkheid tot verrekening van bronheffing over die dividenden heeft dan degene die dividenden uit een binnenlandse bron ontvangt.34Marres schrijft hierover:

5.9. Maar wat nu als die lidstaat de juridische dubbele heffing over dividenden uit andere lidstaten wèl (al dan niet gedeeltelijk) ongedaan maakt, maar dat op zo’n manier doet, dat de betrokkene daardoor, al dan niet gedeeltelijk, zijn recht verliest op tegemoetkomingen in verband zijn persoonlijke situatie of zijn gezinssituatie?

Dan toont het HvJ zijn andere gezicht. Want, zo welwillend als het Uniehof zich opstelt tegenover lidstaten die hun rechten op het – desnoods dubbel – heffen over dividendinkomsten verdedigen, zo streng is het tegenover die lidstaten als het gaat om de effectuering van tegemoetkomingen ter zake van de “persoonlijke en gezinssituatie”.

Persoonlijke aftrekposten

5.10. Hiermee zijn wij aanbeland bij het tweede verschil in behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse dividenden, en de andere van de twee jurisprudentielijnen van het HvJ, bedoeld in 4.1 van deze conclusie. Dit tweede verschil in behandeling ziet op de omstandigheid dat, kort gezegd, voor degene die belegt in Belgische aandelen de heffingskorting verdampt als de na aftrek van de buitenlandse bronheffing resterende belasting lager is dan de heffingskorting.

5.11. Opmerking verdient dat het toetsingskader dat het HvJ aanlegt bij de beantwoording van de vraag of een fiscale maatregel zich verdraagt met de vrijheid van kapitaalverkeer, niet wezenlijk anders is dan het toetsingskader dat wordt gehanteerd wanneer een van de andere verkeersvrijheden in het geding is.36

5.12. Voorts is het nuttig voor ogen te hebben dat het HvJ een ruime invulling geeft aan het begrip belastingvoordelen verbonden aan de persoonlijke en gezinssituatie. Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat de heffingskortingen gerekend kunnen worden tot deze belastingvoordelen verbonden aan de persoonlijke en gezinssituatie. Zie het arrest in de zaak Jacob en Lennertz waarin het HvJ overwoog:

5.13. De strenge jurisprudentielijn van het HvJ aangaande de effectuering van tegemoetkomingen ter zake van de persoonlijke en gezinssituatie komt scherp tot uitdrukking in het arrest De Groot uit 2002. De Groot woonde in 1994 in Nederland en had in dat jaar looninkomsten genoten uit buitenlandse bronnen, en daarnaast verhoudingsgewijs kleine Nederlandse uitkeringen wegens ziekte en werkloosheid. Omdat hij in dat jaar zijn alimentatieverplichtingen had afgekocht, had hij ook recht op een aanzienlijke aftrekpost te dier zake. Maar die aftrek ging grotendeels teniet doordat vrijstelling van zijn buitenlandse looninkomsten werd verleend met toepassing van de evenredigheidsbreuk. Uw Raad wilde van het HvJ weten of dat wel door de Europeesrechtelijke beugel kon. Het HvJ antwoordde dat:

5.14. In het arrest Beker en Beker41 betreffende de vrijheid van kapitaalverkeer wordt deze strenge lijn bevestigd. Het ging in die zaak om een in Duitsland woonachtig echtpaar dat in 2007 dividenden had genoten uit aandelen in vennootschappen gevestigd in de EU en daarbuiten. Op die dividenden was bronbelasting ingehouden in de bronstaten. De Duitse wetgeving voorzag in een verrekening van deze buitenlandse bronbelasting. Het te verrekenen bedrag werd bepaald door de belasting over het wereldinkomen (berekend met inachtneming van persoonlijke aftrekposten) te vermenigvuldigen met een breuk waarvan de noemer bestond uit de som van de wereldinkomsten en de teller uit de buitenlandse inkomsten. In deze breuk werd echter geen rekening gehouden met de persoonlijke aftrekposten. Daardoor verloor het echtpaar een deel van die persoonlijke aftrekposten. Schematisch zit dit er zo uit:42

Het HvJ oordeelde:

5.15. Aldus kwam het HvJ in het arrest Beker en Beker tot een, op de specifieke voorkomingsmethode toegespitste, verklaring voor recht. Die verklaring voor recht houdt samengevat weergegeven in dat de voorkomingsmethode weergeven in het schema uit 5.14 van deze conclusie strijdig is met art. 63 VWEU:

5.16. In december 2013 gebruikte het HvJ in de verklaring voor recht weer de algemene bewoordingen van het arrest in de zaak De Groot. In die bewoordingen sluit het HvJ niet aan bij een omschrijving van de gewraakte nationale regeling, maar bij het effect van die regeling. Het echtpaar Imfeld-Garcet woonde in België. Imfeld werkte in Duitsland en Garcet in België. Imfeld had van de twee echtelieden het hoogste inkomen. Naar Belgisch recht had dit tot gevolg dat bepaalde aan het echtpaar toekomende tegemoetkomingen in verband met hun persoonlijke en gezinssituatie, geheel werden toegerekend aan het inkomen van Imfeld, ook al was dat in België vrijgesteld. Aldus kon dit echtpaar het recht op die tegemoetkomingen niet effectueren. Het HvJ verklaarde voor recht:

5.17. Het mag ironisch genoemd worden dat de Nederlandse regeling thans heel braaf de persoonlijke tegemoetkomingen niet naar evenredigheid verleent (zoals gebeurde in de Groot en Beker en Beker) en daarmee bij toepassing van de vrijstellingsmethode de in De Groot en Beker en Beker gewraakte belemmering voorkomt44, maar dat Nederland nu bij toepassing van de verrekeningsmethode aanloopt tegen een ander probleem dat mede veroorzaakt wordt door enerzijds de volledige toerekening van de bronheffing aan binnenlands inkomen en anderzijds het verdampen van een persoonlijke tegemoetkoming (te weten de heffingskorting) als er in enig jaar onvoldoende belastinggrondslag is om die heffingskorting te gelde te maken.

Rechtvaardigingsgrond?

5.18. Als het vrije verkeer van kapitaal wordt belemmerd, dan rijst de vraag of een rechtvaardigingsgrond voor die belemmering aanwezig is. In de – vaak herhaalde – woorden van het HvJ:

5.19. Het Hof heeft in de thans bestreden uitspraak geoordeeld46 dat de onderhavige belemmering wordt gerechtvaardigd doordat de huidige regeling voorkomt dat een ingewikkelde regeling moet worden gemaakt voor de verdeling van de heffingskorting over de drie boxen. Daar komt volgens het Hof bij dat gevallen als dat van belanghebbende (geen belastbaar box 1-inkomen doordat de persoonlijke aftrekposten hoger zijn dan de arbeidsinkomsten waardoor de heffingskortingen niet kunnen worden vergolden, en verrekenbare buitenlandse bronbelasting) niet vaak voor zullen komen. Het is, zo concludeert het Hof, een te respecteren keuze van de wetgever om voor die relatiefweinige gevallen niet een ander, ingewikkelder systeem op te zetten.

5.20. De keuze van de wetgever mag respectabel zijn, maar de vraag is of zij “gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is”47.

5.21. In de kern is de door het Hof omarmde rechtvaardigingsgrond een eenvoudsargument. Het wegnemen van de belemmering zou betekenen dat een ingewikkeld systeem zou moeten worden opgetuigd ten behoeve van gevallen die niet vaak voorkomen.

5.22. In de rechtspraak van het HvJ over rechtvaardigingsgronden voor belemmeringen van de verkeersvrijheden heb ik niet kunnen vinden dat eenvoud in algemene zin niet of wel als rechtvaardigingsgrond wordt aanvaard. Wel heeft het HvJ meer dan eens geoordeeld dat ‘administratieve ongemakken’ niet volstaan om een belemmering van het vrije verkeer te rechtvaardigen.

5.23. Die ‘administratieve ongemakken’ kwamen bijvoorbeeld aan de orde in het arrest Commissie-Frankrijk uit 2004. Het ging in die zaak om de vraag of Frankrijk een faciliteit, bestaande uit de facultatieve toepassing van een bevrijdende roerende voorheffing op inkomsten uit roerende zaken, mocht beperken tot situaties waarin de schuldenaar in Frankrijk woont of is gevestigd. Het HvJ overwoog:

5.24. De passage uit de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jabaro Colomer waar het HvJ in het hiervoorgaande citaat naar verwijst, luidt aldus:

5.25. Nadien heeft het HvJ in een reeks van arresten beroepen van lidstaten op de eenvoud van de belemmerende maatregel en de bewerkelijkheid of complexiteit van een alternatieve, niet belemmerende, regel verworpen. Steeds werden deze ‘administratieve ongemakken’ gediskwalificeerd als rechtvaardigingsgrond. Ik citeer achtereenvolgens uit een zevental arresten van het HvJ:

6. Toetsingskader beroep op EVRM

6.1. Belanghebbende doet voor het eerst in cassatie een beroep op deze bepalingen. Hij betoogt dat hij wordt getroffen door een individuele en buitensporige last in de zin van art. 1 EP. Deze last ontstaat volgens belanghebbende door een uitzonderlijke combinatie van een laag inkomen, (persoonsgebonden aftrek wegens) studiekosten en een vermogensdaling aangezien hem door de lage verschuldigde belasting de mogelijkheid tot verrekening van buitenlandse bronbelasting in latere jaren wordt ontnomen. Tevens is volgens belanghebbende het discriminatieverbod van art. 14 EVRM geschonden doordat de effectieve belastingdruk voor iemand met een laag inkomen hoger wordt wanneer hij in plaats van binnenlandse dividenden, buitenlandse dividenden ontvangt.

6.2. Art. 14 EVRM behelst een verbod van discriminatie:

6.3. En de bescherming van eigendom volgt uit art. 1 EP EVRM:

6.4. De regels voor de cassatieprocedure sluiten niet uit dat voor het eerst bij de Hoge Raad een beroep op een bepaalde rechtsregel wordt gedaan. In de praktijk zal dat zelden tot succes leiden, omdat het beroep op die rechtsregel moet passen binnen de grenzen van het geschil dat aan de vorige instantie is voorgelegd en bovendien moeten de voor toepassing van die rechtsregel relevante feiten in die vorige instantie zijn komen vast te staan. Feteris formuleert het als volgt:

6.5. Specifiek met betrekking tot een in cassatie voor het eerst gedaan beroep op art. 1 EP schreef A.E.H. Van der Voort Maarschalk:

6.6. Het gaat er dus om of (1) belanghebbende voor het Hof heeft bestreden dat de in art. 2.7 Wet IB 2001 voorgeschreven volgorde van verrekening moet worden gevolgd en (2) of hij de feiten heeft gesteld die nodig zijn om de conclusie te trekken dat zijn aan art. 14 EVRM en/of art. 1 EP te ontlenen mensenrechten worden geschonden als die in art. 2.7 Wet IB 2001 voorgeschreven volgorde wordt toegepast. Als aan deze beide voorwaarden is voldaan zou het Hof kunnen worden verweten dat het niet met toepassing van art. 8:69(2) Awb de rechtsgronden van het hoger beroep heeft aangevuld. Dit betekent dat het Hof in dat geval zelf had moeten onderzoeken of de in art. 14 EVRM en art. 1 EP gewaarborgde mensenrechten inderdaad zijn geschonden. Maar het betekent niet per definitie dat het Hof in zijn uitspraak van dat onderzoek had moeten doen blijken. Als een rechter ambtshalve onderzoekt of een rechtsregel is geschonden, en tot het oordeel komt dat dit niet zo is, hoeft die rechter dat oordeel niet uitdrukkelijk in de uitspraak op te nemen of te motiveren. En dat is maar goed ook, want anders zou elke rechterlijke uitspraak een bijna oneindige opsomming moeten bevatten van alle rechtsregels die niet zijn geschonden.

6.7. In 7.20 tot en met 7.23 van deze conclusie ga ik verder in op dit beroep van belanghebbende op art. 14 EVRM en art. 1 EP.

7. Beschouwing

De aanloop

7.1. De aanloop naar dit cassatieberoep is opmerkelijk in die zin dat de Inspecteur in hoger beroep het standpunt heeft laten varen waarop hij de zaak bij de Rechtbank had gewonnen. Dat standpunt hield in dat belanghebbende de vanuit 2017 voortgewentelde bronheffing niet kon verreken met de over 2018 verschuldigde belasting, omdat de voortwentelingsbeschikking niet had mogen worden afgegeven. Belanghebbende had de aandelen waarop het dividend in 2017 werd uitgekeerd, namelijk op 1 januari 2017 nog niet in zijn bezit, en dus was niet voldaan aan de uit art. 23(2)(c) van het Verdrag met België en art. 5.2(1) Wet IB 2001 volgende voorwaarde dat de aandelen zijn begrepen in de grondslag sparen en beleggen aan het begin van het kalenderjaar.

7.2. De Inspecteur heeft in hoger beroep niet uitgelegd waarom hij zijn ‘winnende’ standpunt verliet. In zijn verweerschrift voor het Hof verwijst hij slechts naar ‘moverende redenen’. Toch valt wel te begrijpen wat de Inspecteur moveerde. In de eerste plaats zou een inhoudelijke behandeling van de vraag of terecht over 2017 verrekening is verleend, evenzogoed indringende EU-vragen opwerpen. Immers, Nederlandse dividendbelasting kan wèl verrekend worden als de desbetreffende aandelen pas zijn verworven in het jaar van dividenduitkering. Verder is het de vraag of de Inspecteur zich wel kan onttrekken aan de formele rechtskracht van de op grond van art. 25a BvdB 2001 vastgestelde voortwentelingsbeschikking. Uit het arrest van uw Raad van 1 april 200559 volgt dat een onterecht verrekend ‘gewoon’ verlies niet door middel van een navorderingsaanslag kan worden teruggenomen indien niet eerst een herziening van het verlies heeft plaatsgevonden op de voet van art. 3.151(4) Wet IB 2001. Herziening van op grond van art. 25a BvdB 2001 gegeven beschikkingen kan plaatsvinden op basis van art. 26(3) juncto art. 28(2) BvdB 2001. Het ligt voor de hand dat een inspecteur niet rauwelijks de verrekening kan weigeren van bronbelasting die is vastgesteld bij een voortwentelingsbeschikking ex art. 25a BvdB 2001. Hij zal volgens mij eerst, naar analogie met HR 1 april 2005, die beschikking moeten herzien.

Belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer (onmiddellijke teruggaaf)?

7.3. Belanghebbende betoogt primair dat het Hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat aan hem een onmiddellijke teruggaaf van de Belgische bronheffing moet worden verleend. Belanghebbende wil dat de bronheffing ingehouden door een andere lidstaat net zo wordt behandeld als Nederlandse bronheffing (dividendbelasting).

7.4. Dit primaire betoog van belanghebbende kan volgens mij niet slagen. Uit het arrest Kerckhaert en Morres, behandeld in 5.3 van deze conclusie en de daarop volgende rechtspraak van het HvJ60 volgt dat lidstaten aan hun inwoners überhaupt geen verrekening hoeven te verlenen voor bronbelasting ingehouden door een andere lidstaat. En als een lidstaat toch een dergelijke verrekening verleent, mag die lidstaat die verrekening beperken tot een ordinary credit (met doorschuiving van onverrekende bronbelasting naar een volgend jaar), ook als die lidstaat binnenlandse bronheffing wèl onmiddellijk teruggeeft. Dit blijkt uit het arrest Gilly, behandeld in 5.8 van deze conclusie.

Belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer (door verdamping heffingskorting)?

7.5. Het subsidiaire betoog van belanghebbende komt erop neer dat het Hof had moeten oordelen dat bij de aanslag voor 2018 een voortwentelingsbeschikking had moeten worden genomen, waardoor de Belgische bronbelasting in aanmerking had kunnen worden genomen bij de aanslagregeling voor de jaren na 2018. Doordat van de box 3-belasting van € 3.266 eerst de Belgische bronbelasting is afgetrokken (groot € 3.173) resteerde voor aftrek van de heffingskortingen nog maar € 93. Van de heffingskortingen (groot € 2.396) verdampte zo € 2.303. Als voor de verrekening van de bronbelasting en de heffingskortingen eenzelfde volgorde zou zijn aangehouden als in zuiver binnenlandse situaties gebeurt, zou die heffingskorting niet zijn verdampt en zou belanghebbende € 2.303 aan voort te wentelen bronbelasting hebben overhouden.

7.6. Doordat voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting een andere volgorde wordt aangehouden dan voor de verrekening van binnenlandse bronbelasting (dividendbelasting) verliest belanghebbende dus voor het overgrote deel de mogelijkheid om zijn heffingskortingen te gelde te maken.

7.7. Deze heffingskortingen moeten worden gerekend tot de tegemoetkomingen voor de persoonlijke en gezinssituatie in de zin van de rechtspraak van het HvJ.61

7.8. Uit het arrest De Groot en de daarop volgende jurisprudentie volgt dat het HvJ een strenge lijn hanteert met betrekking tot die persoonlijke tegemoetkomingen.62 Kort gezegd houdt die lijn in dat de keuze van een Unieburger om gebruik te maken van zijn verkeersvrijheden er niet toe mag leiden dat die burger gedeeltelijk zijn persoonlijke tegemoetkomingen verliest.

7.9. Als ik het goed zie is dat precies wat belanghebbende overkomt. Doordat hij niet in Nederlandse maar in Belgische aandelen heeft belegd, verdampen zijn heffingskortingen voor het overgrote deel. Het gaat hier – ik parafraseer de verklaring voor recht in de zaak Imfeld-Garcet63 – om een belastingregeling die tot gevolg heeft dat belanghebbende daadwerkelijk een bepaald belastingvoordeel verliest als gevolg van de wijze waarop dit voordeel wordt aangerekend, terwijl hij dat voordeel wel zou krijgen indien hij niet zijn box 3-inkomen uit een andere lidstaat zou hebben verwerven. En, zo leert die verklaring voor recht, het EU-recht verzet zich tegen de toepassing van een dergelijke belastingregeling.

7.10. Hier tegenin zou kunnen worden gebracht dat belanghebbende eigenlijk niets tekort komt. Hij heeft de Belgische bronheffing volledig kunnen verrekenen. Hij kan weliswaar vervolgens zijn heffingskortingen vrijwel niet te gelde maken, maar dat komt doordat hij vrijwel geen belasting hoeft te betalen. Wie geen belasting hoeft te betalen heeft ook geen fiscale tegemoetkoming nodig in verband met zijn persoonlijke en gezinssituatie. Of – in de woorden van uw Raad:

7.11. Bij deze tegenwerping wordt alleen naar het belastingjaar 2018 gekeken. Wanneer veronderstellenderwijs ervan uitgegaan wordt dat belanghebbende in 2019 wèl voldoende belastinggrondslag heeft om resterende Belgische bronheffing te verrekenen, ontstaat een ander beeld. Dan kan belanghebbende in die twee jaren samen feitelijk maar één keer (plus € 93) zijn heffingskortingen te gelde maken, terwijl hij in een alternatief systeem voor die twee jaren samen twee keer de heffingskortingen krijgt. Over die twee jaren bezien verliest belanghebbende als gevolg van de Nederlandse belastingregeling “daadwerkelijk het belastingvoordeel (…) als gevolg van de wijze waarop dit voordeel wordt aangerekend, terwijl hij dat voordeel wel zou krijgen indien hij niet zijn box 3-inkomen uit een andere lidstaat zou hebben verwerven”65.

7.12. Ik twijfel welk van deze twee benaderingen de juiste is. Het HvJ formuleert een heel algemeen gesteld verbod op het feitelijk afnemen van (gedeelten van) persoonlijke tegemoetkomingen van iemand die gebruik maakt van een verkeersvrijheid. Maar die rechtspraak gaat wel steeds over situaties waarin de tegemoetkoming gedeeltelijk wordt toegerekend aan een buitenlandse bron. Die toerekening veronderstelt dat de woonstaat de verantwoordelijkheid voor toekenning van die persoonlijke tegemoetkoming gedeeltelijk afschuift op de bronstaat. Dat mag dus niet van het Uniehof. Maar hier speelt iets anders. De heffingskorting verdampt niet doordat Nederland de heffingskorting gedeeltelijk toerekent aan inkomen of belasting die door voorkoming van dubbele belasting buiten de heffing blijft. De heffingskorting verdampt doordat Nederland die korting per jaar toekent tot maximaal de te betalen belasting. De heffingskortingen worden niet uitbetaald en ook niet doorgeschoven. Dat geldt zowel in zuiver binnenlandse situaties als in situaties waarin het inkomen gedeeltelijk uit een andere lidstaat komt.

7.13. Sterker nog, ook in zuiver binnenlandse situaties kan het verdampen van de heffingskortingen veroorzaakt worden door verrekening vanuit andere jaren. Dat doet zich voor bij verliesverrekening in box 166 en bij de belastingkorting voor ab-verlies van box 267.

7.14. Bij dit alles komt dat de voor woonstaten strenge lijn van het HvJ met betrekking tot persoonlijke tegemoetkomingen niet op unanieme bijval kan rekenen. Eerder dit jaar concludeerde A-G Wattel tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ die ertoe strekken die strenge lijn ter discussie te stellen. Hij spreekt over onduidelijke en onwerkbare rechtspraak van het HvJ en schrijft:

7.15. Ik twijfel over de te kiezen benadering. Maar wanneer uw Raad mij het spreekwoordelijke pistool op de borst zou zetten, kies ik voor de eerste. Vanuit het door het HvJ gekozen EU-rechtelijk perspectief bezien, moet het effect van de Nederlandse regelingen centraal staan. En dat effect is dat belanghebbende een belastingvoordeel verliest waarop hij wel recht had gehad als hij in Nederlandse aandelen had belegd.

Rechtvaardigingsgrond?

7.16. Als er een belemmering is, rijst de vraag of die belemmering gerechtvaardigd wordt ‘uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang’ en of de maatregel ‘geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is’.69

7.17. Het Hof heeft geoordeeld dat de belemmering is gerechtvaardigd omdat anders een ‘ingewikkelde verdeling van de heffingskorting over de drie boxen moet worden gemaakt’. Daar komt volgens het Hof bij dat gevallen als dat van belanghebbende (geen belastbaar box 1-inkomen doordat de persoonlijke aftrekposten hoger zijn dan de arbeidsinkomsten waardoor de heffingskortingen niet kunnen worden vergolden, en verrekenbare buitenlandse bronbelasting) niet vaak voor zullen komen.

7.18. Ik denk niet dat deze rechtvaardigingsgrond bij het Uniehof veel indruk zal maken. In de eerste plaats niet omdat het HvJ inmiddels routinematig uitvoeringsproblemen die bijvoorbeeld bij toelating van tegenbewijs zouden ontstaan wegwuift met de diskwalificerende term ‘administratieve ongemakken’.70 En in de tweede plaats niet omdat ik meen dat de door het Hof aangenomen ingewikkelde verdeling van de heffingskorting over de drie boxen niet per sé noodzakelijk is om de belemmering op te heffen. Als – zoals in dit geval – ter voorkoming van dubbele belasting de verrekeningsmethode wordt toegepast, zie ik niet goed waarom de buitenlandse belasting niet verrekend zou kunnen worden met de Nederlandse belasting na toepassing van de heffingskortingen. Dan kan evengoed de verrekening dubbel gelimiteerd worden tot (a) de gecombineerde heffing na aftrek van de heffingskortingen en (b) de box 3-heffing vóór aftrek van die heffingskortingen. De Staatssecretaris zal wellicht bij die tweede limiet liever op de box 3-heffing een evenredig deel van de heffingskortingen in aftrek brengen, maar noodzakelijk voor de opheffing van de belemmering lijkt mij dat niet.

7.19. Het Hof heeft in het kader van het onderzoek naar de rechtvaardiging voor de belemmering ook overwogen dat gevallen als dat van belanghebbende niet vaak zullen voorkomen en dat het een te respecteren keuze van de wetgever is om voor die relatief weinige gevallen niet een ander, ingewikkelder systeem op te zetten.71 Men kan hier ook anders naar kijken. Misschien maakt de omstandigheid dat de regeling alleen in uitzonderlijke gevallen belemmerend werkt, het juist makkelijker die belemmering weg te nemen. Want als een regeling over het algemeen prima werkt, maar de toepassing ervan in uitzonderlijke gevallen die bij de totstandkoming niet zijn verdisconteerd, tot strijdigheid met hoger recht leidt, dan moeten bestuursorgaan en rechter deze toepassing in die uitzonderlijke gevallen achterwege laten.72 Deze regel is zo geformuleerd voor gevallen waarin het grondwettelijk toetsingsverbod geldt, maar als dat toetsingsverbod niet geldt, zoals hier, dan zie ik niet in waarom niet eenzelfde resultaat kan worden bereikt. Het is niet denkbaar dat de wetgever welbewust een regeling tot stand zou willen brengen die een inbreuk oplevert op een van de verkeersvrijheden van het VWEU. Als blijkt dat in uitzonderlijke gevallen de toepassing van art. 2.7 Wet IB 2001 toch leidt tot een dergelijke inbreuk op die verkeersvrijheden, die de wetgever niet kan hebben gewild, mag van bestuursorgaan en rechter worden verlangd dat zij die regel in die uitzonderlijke gevallen in zoverre niet toepassen. Het maken van een nieuw ingewikkelder systeem is dan niet onmiddellijk noodzakelijk om de belemmering op te heffen.

Strijd met art. 14 EVRM en art. 1 EP?

7.20. Belanghebbende doet voor het eerst in cassatie een beroep op art. 14 EVRM en art. 1 EP. Hij meent dat hij wordt gediscrimineerd ten opzichte van mensen die beleggen in Nederlandse aandelen en dat zijn eigendomsrecht wordt geschonden doordat aan hem een individuele en buitensporige last wordt opgelegd.

7.21. Aan het beroep op art. 14 EVRM komt naar mijn mening geen zelfstandige betekenis toe naast het beroep op art. 63 VWEU. Als het beroep op art. 63 VWEU zou falen, zie ik niet hoe belanghebbende nog argumenten zou kunnen ontlenen aan het discriminatieverbod van art. 14 EVM om het door hem gewenste resultaat te bereiken. Ik heb in rechtspraak of literatuur geen aanknopingspunt gevonden voor de gedachte dat dit discriminatieverbod staten zou verbieden maatregelen te nemen die kapitaalexport belemmeren.

7.22. Voor het beroep op art. 1 EP geldt eigenlijk hetzelfde. Ik zie niet hoe een beroep op die bepaling belanghebbende nog zou kunnen helpen als komt vast te staan dat de aan belanghebbende opgelegde aanslag – en de (impliciete) weigering de Belgische bronheffing door teruggaaf of een voortwentelingsbeschikking te vergelden – geen schending oplevert van art. 63 VWEU. Dan staat immers vast dat ofwel de Nederlandse regeling belanghebbende niet belemmert, ofwel die regeling wordt gerechtvaardigd uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang en geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Als aan laatstbedoelde proportionaliteitstoets is voldaan, impliceert dat naar mijn mening dat belanghebbende niet wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last.

7.23. Ik meen daarom dat voorbij gegaan kan worden aan de processuele complicaties die kleven aan een voor het eerst in cassatie gedaan beroep op de mensenrechten.73 Het beroep van belanghebbende op art. 14 EVRM en art. 1 EP kan hem niet baten omdat daaraan geen zelfstandige betekenis toekomt naast zijn beroep op art. 63 VWEU.

Afronding

7.24. Primair wil belanghebbende dat de Belgische bronbelasting bij de aanslag voor 2018 verrekend wordt alsof het Nederlandse dividendbelasting is. Dat zou leiden tot een teruggaaf van het overgrote deel van die bronbelasting. Belanghebbende verwijt het Hof dat het hem hierin niet is gevolgd. Dit verwijt gaat volgens mij niet op. Het recht van de Unie dwingt de lidstaten niet tot daadwerkelijke terugbetaling van door andere lidstaten geheven bronbelastingen.74

7.25. Subsidiair wil belanghebbende de aftrek van het overgrote deel van de Belgische bronbelasting voortwentelen naar 2019. Volgens belanghebbende heeft het Hof miskend dat de volgorde van verrekening van heffingskortingen en bronheffingen, niet anders mag zijn dan de volgorde waarin heffingskortingen en (Nederlandse) dividendbelasting verrekend worden. Eerst moet volgens belanghebbende de heffingskortingen in aanmerking worden genomen, en daarna pas de Belgische bronbelasting.

7.26. In 7.5 tot en met 7.15 van deze conclusie heb ik uiteengezet dat en waarom ik erover twijfel of belanghebbende gelijk heeft met zijn subsidiaire standpunt. Als belanghebbende gelijk heeft met zijn stelling dat de andere volgorde van verrekening in grensoverschrijdende situaties, dan twijfel ik er niet over dat daarvoor geen goede rechtvaardigingsgrond aanwezig is.75

7.27. Verder meen ik dat het beroep op art. 14 EVRM en art. 1 EP belanghebbende niet kan baten.76

7.28. Vanwege mijn in 7.26 van deze conclusie bedoelde twijfel geef ik uw Raad in overweging een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ. U zou deze zaak samen met de zaken waarin A-G Wattel op 31 maart 2023 concludeerde77 naar het Luxemburgse hof kunnen sturen, om in algemene zin vragen te stellen over de verplichting van woonstaten met betrekking tot het in aanmerking nemen van persoonlijke belastingvoordelen. Maar als u er niet voor kiest de rechtspraak van het HvJ op dit punt ter discussie te stellen dan zou uw Raad voor de formulering van de in deze zaak te stellen vraag aansluiting kunnen zoeken bij de bewoordingen van de verklaring voor recht in het arrest Imfeld-Garcet, weergegeven in 5.16 van deze conclusie. In deze zaak zou de aan het HvJ te stellen vraag aldus kunnen luiden:

Dient artikel 49 VWEU aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van een belastingregeling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die tot gevolg heeft dat inwoners van die staat een bepaald belastingvoordeel (de heffingskortingen) in relatief zeldzame gevallen verliezen als gevolg van de omstandigheid dat de door hen verschuldigde inkomstenbelasting eerst wordt verminderd met door een andere lidstaat ingehouden bronbelasting op dividenden, terwijl die inwoners de heffingskortingen wel zouden krijgen indien de bronbelasting zou zijn ingehouden door de lidstaat waarin zij wonen, en is hierbij van belang of de in die staat te betalen belasting al nihil is voordat de heffingskortingen in aftrek zijn gebracht?

8. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging de beslissing in deze zaak aan te houden in afwachting van een prejudiciële beslissing van het HvJ op de in 7.28 van deze conclusie omschreven vraag.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend Advocaat-Generaal