Verhuisboedelvrijstelling niet van toepassing voor op Aruba ingevoerde auto

1.1

Sinds 1 juli 2016 is beroep in cassatie mogelijk bij de Hoge Raad tegen uitspraken in belastingzaken van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (GHvJ). Dit is de eerste belastingzaak van het GHvJ die is geselecteerd voor het nemen van een conclusie.

1.2

Net als de Europese Unie (de Unie) kent Aruba een vrijstelling van rechten van invoer voor goederen die, behorend tot een verhuisboedel, worden ingevoerd door een persoon die zijn normale verblijfplaats vanuit het buitenland overbrengt naar Aruba (de verhuisboedelvrijstelling). In de onderhavige zaak staat die vrijstellingsbepaling centraal. Over deze vrijstellingsbepaling wordt op de (voormalige onderdelen van) de Nederlandse Antillen opvallend veel geprocedeerd, vooral waar het om personenauto’s gaat. Dat zal verband houden met de hoogte van het tarief van het invoerrecht, dat in het onderhavige geval 30% bedraagt.

1.3

Belanghebbende en zijn echtgenote zijn in juli 2011 vanuit Canada naar Aruba verhuisd en hebben daarbij een auto meegenomen en ingevoerd. De auto stond vanaf het moment van aanschaf (oktober 2010) tot begin mei 2011 in een opslag in Canada en is eind juli 2011 verscheept naar Aruba. In geschil is of de verhuisboedelvrijstelling geldt voor de invoer van de auto en meer specifiek of is voldaan aan de voorwaarde dat belanghebbende de auto ten minste zes maanden vóór de datum waarop hij zijn normale verblijfplaats in Canada heeft opgegeven, in die plaats heeft gebruikt.

1.4

Zowel het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA) als het GHvJ oordeelt dat belanghebbende niet voldoet aan de vereisten voor toepassing van de verhuisboedelvrijstelling. Belanghebbende betoogt in cassatie onder meer dat het GHvJ daarbij een onjuiste maatstaf heeft aangelegd dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

1.5

Voor toepassing van de verhuisboedelvrijstelling is vereist dat de auto, behoudens in door de omstandigheden gerechtvaardigde bijzondere gevallen, ten minste zes maanden vóór de datum waarop belanghebbende zijn normale verblijfplaats in Canada heeft opgegeven, in bezit en in eigendom is geweest en in zijn vroegere normale verblijfplaats (Canada) is gebruikt. Uit vaste lokale rechtspraak volgt dat van ‘gebruikt’ in de zin van de vrijstellingsbepaling sprake is indien een belastingplichtige, ter bevrediging van zijn behoefte aan een motorvoertuig, gedurende de voorgeschreven periode van zes maanden zich bij voortduring of herhaling van het motorvoertuig heeft bediend. Opvallend is dat noch het GEA noch het GHvJ in de onderhavige zaak naar dit ‘vaste criterium’ verwijst. Het GHvJ neemt bij zijn oordeel in aanmerking dat de auto niet was verzekerd voor gebruik op de weg, hetgeen belanghebbende bestrijdt. Bovendien is eventueel incidenteel gebruik volgens het GHvJ niet voldoende.

1.6

In deze conclusie bespreek ik, naast de lokale rechtspraak, de douanewetgeving van de Unie, de Nederlandse belastingwetgeving en de rechtspraak waarin het begrip ‘gebruikt’ een rol speelt. Daaruit volgt dat op verschillende manieren uitleg kan worden gegeven aan dat begrip. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nog geen duidelijke lijn uitgezet die voor de onderhavige zaak (één-op-één) van belang kan zijn. Omdat de onderhavige vrijstellingsbepaling verlangt dat het gebruik gedurende zes maanden plaatsvindt, heeft de definitie uit de lokale rechtspraak mijn voorkeur. Door de woorden ‘bij voortduring of herhaling’ in deze definitie komt namelijk beter (dan in de rechtspraak van de Hoge Raad over aanverwante wetgeving) tot uitdrukking dat sprake is van een doorlopende toets. Ik adviseer de Hoge Raad dan ook, mede omwille van de rechtszekerheid, bij deze definitie aan te sluiten. Bij de beoordeling van de cassatiemiddelen van belanghebbende neem ik deze definitie als uitgangspunt.

1.7

Dat het GHvJ het al dan niet verzekerd zijn meeweegt in zijn beoordeling of de personenauto is ‘gebruikt’, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarom faalt het eerste cassatiemiddel . De in zijn tweede cassatiemiddel vervatte klacht dat sprake is van een ‘ontoelaatbare verrassingsbeslissing’ van het GHvJ slaagt mijns inziens evenmin. Belanghebbendes derde cassatiemiddel mist doel omdat uit de gedingstukken niet blijkt dat belanghebbende het GHvJ heeft aangeboden ter zake van de verzekering en/of wegenbelasting (nader) bewijs te leveren. In het oordeel van het GHvJ ligt mijns inziens besloten dat belanghebbende zich niet, ter bevrediging van zijn behoefte aan een auto, gedurende de zesmaandentermijn bij voortduring of bij herhaling van de auto heeft bediend. Dat oordeel getuigt mijns niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is voorts voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Het vierde en vijfde cassatiemiddel falen daarom ook.

1.8

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

2.1

Belanghebbende en zijn echtgenote zijn in juli 2011 vanuit Canada verhuisd naar Aruba. Zij zijn op 14 mei 2013 ingeschreven in het bevolkingsregister van Aruba. Belanghebbende heeft op 18 oktober 2010 een cabriolet Oldsmobile Cutlass Supreme Convertible , bouwjaar 1994 (de auto) gekocht met het oog op de verhuizing naar Aruba. Op 20 oktober 2010 is de auto op zijn naam gezet. De auto heeft van 30 september 2010 tot 5 mei 2011 opgeslagen gestaan bij [C] in Canada en is op of omstreeks 30 juli 2011 vanuit Miami verscheept naar Aruba.

2.2

Op 17 augustus 2011 heeft belanghebbende aangifte gedaan van de invoer van de auto. In een schrijven van 19 september 2011 heeft belanghebbende de Inspecteur2 als volgt bericht:

“Also, because in Canada, October was a month which was approaching the winter months, we left the vehicle [CE: de auto] with [C] in [Q] to store it for the winter months. During the time it was with Master mechanics the vehicle was insured under their property insurance, so we didn’t insure it for the time it was in the storage unit as the car would have been insured under two different insurance companies. In the spring, when we took the vehicle out of storage we purchased insurance for this car with [D].”

2.3

Tot de gedingstukken behoort een factuur van [C] op naam van belanghebbende die met betrekking tot de auto onder meer vermeldt: “Description STORAGE FROM SEPT. 30,2010 TO MAY 05,2011”.

2.4

Belanghebbende heeft in hoger beroep een drietal verklaringen van bekenden van hem overgelegd waarin – samengevat – is opgenomen dat zij enkele keren hebben waargenomen dat belanghebbende (met zijn echtgenote) in de periode oktober 2010 – mei 2011 in de auto reed.3

2.5

De Inspecteur heeft bij beschikking van 26 september 2012 het verzoek van belanghebbende van 21 september 2011 om restitutie van de op de aangifte vermelde invoerrechten afgewezen onder toepassing van de vrijstelling van artikel 128, lid 1, sub 8, onderdeel d, van de Landsverordening in-, uit- en doorvoer (LIUD)4. Belanghebbende heeft op 26 oktober 2012 bezwaar ingediend tegen deze afwijzende beschikking.

2.6

Bij beschikking van 1 september 2014 heeft de Inspecteur de onder onderdeel 2.5 vermelde afwijzing gehandhaafd en het bezwaar ongegrond verklaard.

3.1

Tegen de beschikking op bezwaar van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Raad van Beroep voor belastingzaken (RvBB). De RvBB heeft op 3 maart 2015 schriftelijk uitspraak gedaan in deze zaak (nr. 2013/63619). Met ingang van 1 januari 2015 is de Landsverordening beroep in belastingzaken (Aruba)5 gewijzigd en is het GEA bevoegd te oordelen over alle belastingzaken, ook over aanhangige zaken.6 De uitspraak had dus door niet door de RvBB maar door het GEA moeten worden gedaan. De hersteluitspraak van het GEA van 1 juli 2015 strekt ertoe de uitspraak van 3 maart 2015 van de RvBB te vervangen.7 Aangezien de hersteluitspraak van het GEA gelijk is aan de uitspraak van de RvBB, refereer ik hierna alleen nog aan de hersteluitspraak van het GEA.

3.2

Tussen partijen is in geschil of toepassing van de verhuisboedelvrijstelling terecht is geweigerd. Het GEA oordeelt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de auto ten minste zes maanden voor de verhuizing in zijn vroegere normale woonplaats is gebruikt, zodat niet aan de voorwaarden van artikel 128, lid 1, sub 8, van de LIUD en artikel 7, lid 2, van het Vrijstellingenbesluit8 is voldaan. Daartoe overweegt het GEA:

“5.1 Artikel 128, achtste lid, van de Landsverordening in-, uit- en doorvoer (LIUD) bepaalt dat bij geschil over de toepassing van een van de in dat artikel genoemde vrijstellingen wordt beslist door de Inspecteur, met hoger beroep op de Raad van Beroep voor belastingzaken. Daarvoor zijn geen termijnen gesteld. Het Gerecht acht het beroep ontvankelijk.

5.2

De invoervrijstelling waarop belanghebbende zich beroept, geldt blijkens de aanhef van artikel 128, eerste lid, sub 8, van de Landsverordening in-, uit- en doorvoer (LIUD) voor goederen die uitsluitend bestemd zijn voor het persoonlijk gebruik. Artikel 7, tweede lid, Vrijstellingenbesluit bepaalt dat voor vrijgestelde invoer van voertuigen tevens is vereist dat de goederen ten minste zes maanden voor de verhuizing in bezit en eigendom zijn geweest bij belanghebbende en in zijn vroegere normale woonplaats zijn gebruikt.

5.3

Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de auto ten minste zes maanden voor de verhuizing in zijn vroegere normale woonplaats is gebruikt. De auto was immers opgeslagen en niet verzekerd voor gebruik op de weg. Het incidentele gebruik vanuit de opslag, waarover belanghebbende het ter zitting heeft gehad, kan niet worden aangemerkt als [“]normaal gebruik” zoals is vereist voor toepassing van de vrijstelling.”

3.3

Bij hersteluitspraak van 1 juli 2015, nr. BBZ 2013/63619, ECLI:NL:OGEAA:2015:407, verklaart het GEA het beroep van belanghebbende ongegrond.

3.4

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van het GEA.9 Evenals bij het GEA is in hoger beroep in geschil of de Inspecteur terecht heeft geweigerd toepassing te geven aan de vrijstelling en aldus terecht de afwijzing van het verzoek om restitutie van de voor de auto betaalde invoerrechten heeft gehandhaafd.

3.5

Het GHvJ oordeelt dat belanghebbende niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat aan de vereisten voor de toepassing van de vrijstelling is voldaan. Daartoe overweegt het GHvJ als volgt:

“5.1. Appellant heeft in hoger beroep betoogd dat zijn eerdere verklaring dat de auto niet door hem was verzekerd voor gebruik op de weg in Canada onjuist was; de auto was wél verzekerd voor gebruik op de weg en hij gebruikte de auto vanaf het moment van de aankoop wél. Ter onderbouwing van dit gebruik stelt hij dat uit de voor invoer gebezigde documenten volgt dat de auto verzekerd was en voorts heeft hij ten bewijze van het daadwerkelijke gebruik op de weg de onder 2.6 genoemde verklaringen overgelegd. Verweerder betwist dat appellant aannemelijk maakt dat hij in aanmerking komt voor de vrijstelling.

5.2.

Het Hof stelt voorop dat op appellant, die zich beroept op de toepasselijkheid van de vermelde vrijstellingsbepaling, de bewijslast rust dat aan de vereisten voor de toepassing daarvan is voldaan. Het Hof is van oordeel dat appellant, ook in hoger beroep, niet aan de op hem rustende bewijslast heef[t] voldaan. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat met hetgeen appellant naar voren heeft gebracht niet aannemelijk is gemaakt dat de auto vanaf het moment van de aankoop (dan wel – zoals is verwoord in artikel 7, tweede lid, van het Vrijstellingenbesluit – ten minste zes maanden voor de verhuizing) was verzekerd voor gebruik op de weg; uit de invoerdocumenten waarnaar appellant verwijst valt zulks niet op te maken. Voorts heeft appellant, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, geen verzekeringsdocumenten, betalingsbewijzen voor een autoverzekering of betalingsbewijzen voor de volgens appellant betaalde belasting ter zake van het gebruik van de weg (voor de eerder genoemde periode), overgelegd. Daar komt bij dat het door appellant nader ingenomen standpunt niet overeenstemt met hetgeen hij in zijn schrijven van 19 september 2011 (zie onder 2.4) aan verweerder heeft vermeld. Het Hof kent dan ook geen doorslaggevende betekenis toe aan de door appellant in hoger beroep overgelegde verklaringen (zie onder 2.6); wellicht is de auto incidenteel gebruikt, doch dit kan niet worden aangemerkt als gebruik zoals is vereist voor toepassing van de vrijstellingsbepaling.

5.3.

Vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat appellant ook in hoger beroep niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij voldoet aan de in de vereisten voor toepassing van de vrijstellingsbepaling (zoals nader geconcretiseerd in artikel 7, tweede lid, Vrijstellingenbesluit).

5.4.

Dit leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van appellant ongegrond is. De uitspraak van he[t] Gerecht dient te worden bevestigd.”

3.6

Het GHvJ verklaart bij uitspraak van 21 december 2016, nr. AUA2016H00011, ECLI:NL:OGHACMB:2016:159, het hoger beroep van belanghebbende ongegrond en bevestigt de uitspraak van het GEA.

4.1

Belanghebbende heeft tijdig10 en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.

4.2

Belanghebbende voert vijf cassatiemiddelen aan tegen het oordeel van het GHvJ in punt 5.2 van zijn uitspraak. Dat oordeel is volgens belanghebbende om de hierna volgende redenen onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd.

4.3

In zijn eerste cassatiemiddel voert belanghebbende aan dat artikel 7, lid 2, van het Vrijstellingenbesluit het verzekerd hebben gehad van een motorvoertuig als verhuisboedelobject niet als vereiste stelt.

4.4

Belanghebbende voert in zijn tweede cassatiemiddel aan dat sprake is van een ontoelaatbare ‘verrassingsbeslissing’ en daarmee van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Uit het vertoogschrift bij het GHvJ blijkt niet dat de Inspecteur voor het GHvJ heeft aangevoerd dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de auto vanaf het moment van de aankoop verzekerd was voor gebruik op de weg en/of dat een dergelijk vereiste is verwoord in artikel 7, lid 2, van het Vrijstellingenbesluit. Door de verzekering niettemin in zijn oordeel te betrekken, is het GHvJ naar het oordeel van belanghebbende buiten de grenzen van het geschil getreden en kon het GHvJ niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, tot zijn oordeel komen.

4.5

Met het derde cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het GHvJ hem ten onrechte niet om opheldering heeft gevraagd ter zake van verzekering en/of wegenbelasting van de auto respectievelijk dat het GHvJ hem ten onrechte niet de gelegenheid heeft geboden (nader) bewijs ter zake te leveren.

4.6

Met zijn vierde cassatiemiddel voert belanghebbende aan dat het oordeel van het GHvJ onvoldoende is gemotiveerd. Zijn stelling in zijn schrijven van 19 september 2011 (zie onderdeel 2.2 van deze conclusie) dat de auto, een cabriolet, in de koude (winter)maanden was opgeslagen, en voor die maanden een autoverzekering onnodig was, is niet strijdig met het door belanghebbende in de feitelijke instanties en thans in cassatie ingenomen standpunt. Uit de door hem overgelegde getuigenverklaringen volgt dat de auto in gebruik was in zijn vroegere normale woonplaats. Verondersteld kan worden dat men in een land als Canada een auto niet zonder verzekering in gebruik kan hebben.

4.7

Met zijn vijfde cassatiemiddel voert belanghebbende aan dat het onbegrijpelijk is dat het GHvJ de bewijslast bij belanghebbende legt. Belanghebbende betoogt dat uit de stukken gehecht aan de pleitnota die hij ter zitting van het GHvJ heeft overgelegd (die ik overigens in het dossier van het GHvJ niet heb kunnen terugvinden) en in ieder geval uit bijlage 1 van het vertoogschrift11 (de ‘vehicle purchase agreement’) blijkt dat het kennummer van het verzekeringsbewijs is vermeld. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat men onder de wetten van Ontario Canada geen auto bij een dealer kan ophalen zonder deugdelijke verzekering en nummerplaten, terwijl nummerplaten niet kunnen worden verkregen zonder verzekering.

4.8

De Inspecteur heeft per brief van 7 juni 2017 laten weten af te zien van het indienen van een verweerschrift in cassatie, omdat de onderliggende stukken naar zijn mening duidelijk genoeg zijn.

5.1

Voor de beslechting van het geschil in de onderhavige zaak dient de vraag te worden beantwoord of het GHvJ een juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de toepassing van de verhuisboedelvrijstelling en meer specifiek bij de beoordeling of belanghebbende de auto ten minste zes maanden vóór de datum waarop hij zijn normale verblijfsplaats in Canada heeft opgegeven, in zijn vroegere normale verblijfsplaats heeft gebruikt.

5.2

Het gaat in de onderhavige zaak om de vrijstellingsbepaling van artikel 128, lid 1, sub 8, onderdeel d, van de LIUD. Die bepaling luidt in de onderhavige periode als volgt:

“1. Van de heffing van invoerrecht zijn vrijgesteld:

(…)

8°. goederen uitsluitend bestemd voor het persoonlijk gebruik door bepaalde categorieën of groepen van personen, voor zover het betreft:

(…)

d. verhuisboedels, voor zover zij uit gebruikte goederen bestaan;

(…)”

5.3

Op grond van artikel 128, lid 7, van de LIUD worden omtrent de wijze van toepassing van de vrijstellingen van artikel 128 bij landsbesluit de nodige voorschriften vastgesteld. Voor artikel 128, lid 1, sub 8, onderdeel d, van de LIUD is hieraan uitvoering gegeven in het Vrijstellingenbesluit. Artikel 7 van het Vrijstellingenbesluit luidt in de onderhavige periode, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Voor de toepassing van artikel 128, eerste lid, ten 8°, onderdeel d, wordt onder verhuisboedel verstaan gebruikte goederen voor zover het betreft persoonlijke goederen die:

a. dienen voor het persoonlijke gebruik van de belanghebbende of voor de behoeften van zijn huishouden en die door de belanghebbende in zijn vroegere normale verblijfplaats zijn gebruikt,

b. bestemd zijn voor hetzelfde doel te worden gebruikt in zijn nieuwe normale verblijfplaats, en

c. buiten Aruba in gebruik waren, overeenkomstig de in dat land geldende voorwaarden, behoudens in door omstandigheden gerechtvaardigde gevallen.

2. Onverminderd het eerste lid, geldt voor motorvoertuigen, sportvliegtuigen en pleziervaartuigen dat deze goederen, behoudens in door de omstandigheden gerechtvaardigde bijzondere gevallen, ten minste zes maanden vóór de datum waarop de belanghebbende zijn normale verblijfplaats in het buitenland heeft opgegeven, in bezit en eigendom zijn geweest en in zijn vroegere normale verblijfplaats zijn gebruikt. (…).”

5.4

Op grond van bovengenoemde bepalingen bestaat in het onderhavige geval dus recht op vrijstelling van invoerrechten, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1) De auto is uitsluitend bestemd voor het persoonlijk gebruik van belanghebbende of voor de behoeften van zijn huishouden in zijn vroegere normale verblijfplaats (Canada);

2) De auto is bestemd voor hetzelfde doel te worden gebruikt in zijn nieuwe normale verblijfplaats (Aruba) als in zijn vroegere normale verblijfplaats; en

3) De auto is, behoudens in door de omstandigheden gerechtvaardigde bijzondere gevallen, ten minste zes maanden vóór de datum waarop de belanghebbende zijn normale verblijfplaats in het buitenland (Canada) heeft opgegeven, in bezit en eigendom geweest en in zijn vroegere normale verblijfplaats (Canada) gebruikt.

5.5

De eerste en tweede voorwaarde zijn niet in geschil. Met betrekking tot de derde voorwaarde strijden partijen over de vraag of de auto ten minste zes maanden vóór de datum waarop belanghebbende zijn normale verblijfplaats in Canada heeft opgegeven, in Canada is gebruikt . Dat is voldaan aan de bezits- en eigendomseis is evenmin in geschil en volgt bovendien uit de feitelijke vaststelling van het GHvJ dat belanghebbende de auto op 18 oktober 2010 heeft gekocht en dat deze op 20 oktober 2010 op zijn naam is gezet.

5.6

Ik bespreek hierna eerst kort de (ontstaans)geschiedenis van de douanewetgeving van Aruba, met name met betrekking tot de in geschil zijnde wettelijke bepalingen. Aruba is sinds 1986 een autonoom land binnen het Koninkrijk der Nederlanden12, hetgeen meebrengt dat Aruba over zelfstandige belastingwetgeving en dus ook over eigen douanewetgeving beschikt. Na het verkrijgen van de ‘status aparte’ per 1 januari 1986 is Aruba de toenmalige Nederlands-Antilliaanse (douane)wetgeving geleidelijk gaan vervangen door ‘eigen’ wetgeving, die ook vandaag de dag nog sterk is geënt op die Nederlands-Antilliaanse (douane)wetgeving.13 Ingevolge het bepaalde in artikel 1 van de Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur (AB 1987 no. GT 2) is voor Aruba de Algemene Verordening I.U. en D. 190814, die vanaf dat moment als nieuwe citeertitel heeft gekregen ‘Landsverordening in-, uit- en doorvoer,’ na 1 januari 1986 van kracht gebleven.15 Deze verordening gold vanaf 1 januari 1909 en de tekst daarvan is in 1949 na diverse wijzigingen (opnieuw) integraal in het Publicatieblad opgenomen.16 Vanaf de invoering van de Algemene Verordening I.U. en D. 1908 bestaat al een vrijstelling van invoerrechten voor verhuisboedels17. De wettelijke bepalingen in deze verordening zijn gebaseerd op de (Nederlandse) Algemene Wet over de heffing der regten van in-, uit- en doorvoer en van de accijnzen van 26 augustus 1822, Stb. 38.18 In 2000 heeft Aruba besloten de geldende tekst van de Landsverordening in-, uit- en doorvoer op te nemen in de afzonderlijke afdeling van het Afkondigingsblad van Aruba (AB 2000 no. GT 10).19 Sindsdien is de zogenoemde verhuisboedelvrijstelling opgenomen in artikel 128, lid 1, sub 8, onderdeel d, van de LIUD.

5.7

Het Vrijstellingenbesluit is in 1989 opgenomen in het Afkondigingsblad van Aruba (AB 1989 no. GT 55). In de toen geldende versie was in artikel 7, lid 3, van het Vrijstellingenbesluit bepaald dat de vrijstelling geen betrekking heeft op “goederen die met het oog op de overbrenging van het hoofdverblijf zijn aangeschaft”. Lid 4 bepaalde destijds dat “het derde lid (…) geen toepassing [vindt] ten aanzien van door motorkracht aangedreven voer- en vaartuigen, - luchtvaartuigen daaronder begrepen -, indien wordt aangetoond, dat deze gedurende ten minste zes maanden, onmiddellijk voorafgaande aan de overbrenging, aan de personen als zijn bedoeld in het eerste lid, in eigendom toebehoorden en bij deze in het buitenland in gebruik waren.”20 Ik begrijp deze bepaling zo dat indien het voer-, vaartuig of luchtvaartuig ten minste zes maanden onmiddellijk voorafgaande aan de overbrenging in gebruik was, werd aangenomen dat geen sprake is van een aanschaf met het oog op de overbrenging van het hoofdverblijf.

5.8

In 2006 werd het met het oog op een betere toepassing van de vrijstelling voor verhuisboedels wenselijk gevonden de regeling inzake de vrijstelling op de verhuisboedel op enkele punten te verduidelijken.21 De uitsluiting van de vrijstelling voor goederen die met het oog op de overbrenging van het hoofdverblijf zijn aangeschaft is toen vervallen. Om misbruik van de vrijstelling zoveel mogelijk tegen te gaan, is ervoor gekozen aanvullende eisen te stellen voor een aantal goederen.22 Voor motorvoertuigen, sportvliegtuigen en pleziervaartuigen is vanaf 2006 (en dus ook in het onderhavige jaar) in artikel 7, lid 2, van het Vrijstellingenbesluit de aanvullende eis opgenomen dat deze persoonlijke goederen, behoudens in door de omstandigheden gerechtvaardigde bijzondere gevallen, ten minste zes maanden voor een belanghebbende zijn normale verblijfplaats overbrengt naar Aruba, bij hem in zijn vroegere normale verblijfplaats in bezit en eigendom en in gebruik waren (zie onderdeel 5.3 van deze conclusie). Deze bepaling komt grotendeels overeen met het oude artikel 7, lid 4, van het Vrijstellingenbesluit (zie onderdeel 5.7 hiervoor). Waarom de eerdere bepaling, die voorschreef dat de goederen niet met het oog op de overbrenging van het hoofdverblijf mogen zijn aangeschaft, niet is terug te vinden in het in 2006 aangepaste artikel 7 blijkt niet uit de nota van toelichting23. Vermoedelijk heeft dit te maken met de andere opbouw van artikel 7. Mijns inziens ligt aan de gewijzigde formulering van de zesmaandeneis echter nog steeds ten grondslag dat geen vrijstelling van invoerrechten wordt verleend voor een motorvoertuig, sportvliegtuig of pleziervaartuig dat met het oog op de overbrenging van het hoofdverblijf is aangeschaft. Het stellen van een termijn (in dit geval van zes maanden) voorkomt bewijsproblemen als het gaat om de beantwoording van de vraag of een goed met het oog op de overbrenging is aangeschaft. Nieuw is wel dat in door de omstandigheden gerechtvaardigde bijzondere gevallen kan worden afgeweken van de zesmaandentermijn.

5.9

Over de bevoegdheid van de inspecteur in door de omstandigheden gerechtvaardigde bijzondere gevallen vrijstelling te verlenen indien niet aan de zesmaandentermijn is voldaan, wordt in de nota van toelichting het volgende opgemerkt:

“Hiervan is sprake indien er zich buiten de wil van de belanghebbende omstandigheden hebben voorgedaan als gevolg waarvan bezittingen van de belanghebbende verloren zijn gegaan. Gedacht kan hierbij worden aan diefstal, overstroming, brand, ongeluk, en dergelijke, als gevolg waarvan het noodzakelijk is de goederen te vervangen door nieuwe. Het is ook mogelijk dat een goed voor de zesmaandentermijn is aangeschaft maar dat door bijvoorbeeld een staking pas na aanvang van deze periode het goed wordt afgeleverd. In alle gevallen dient een belanghebbende aan te tonen dat er sprake is van “door de omstandigheden gerechtvaardigde bijzondere gevallen”. Ingevolge rechterlijke uitspraken kan hieronder onder meer worden begrepen het onvrijwillig ontslag van de belanghebbende door de werkgever op grond waarvan het verblijf in het land van vertrek moet worden opgegeven, mishandeling en bedreiging van de belanghebbende als gevolg waarvan belanghebbende zich gedwongen voelt uit veiligheidsoverwegingen zijn hoofdverblijf in het land van vertrek op te geven, onverwacht aangaan van een dienstbetrekking door de man met wie belanghebbende duurzaam samenwoonde en die voordien werkloos was, terwijl ten tijde van de eigendomsverkrijging geen uitzicht op de verkrijging van die dienstbetrekking bestond en de verhuizing niet te voorzien was.”

5.10

De nota van toelichting vermeldt over het begrip ‘gebruikte goederen’ als bedoeld in artikel 7, lid 1, van het Vrijstellingenbesluit (met mijn cursivering):

“In het nieuwe artikel 7 is geregeld wat onder een verhuisboedel voor particulieren dient te worden verstaan, namelijk gebruikte goederen voor zover het goederen betreft die dienen voor het persoonlijk gebruik van belanghebbende of voor de behoeften van zijn huishouden. Van gebruikte goederen is sprake, indien de goederen sporen van gebruik vertonen . Goederen die zich nog in de verpakking bevinden of waarvan duidelijk is dat deze niet zijn gebruikt, komen niet voor de vrijstelling in aanmerking. Voorbeelden van persoonlijke goederen zijn goederen die behoren tot de inboedel van een natuurlijk persoon, zoals televisies, radio’s, kleding en meubelen, alsmede fietsen, motorvoertuigen (waaronder personenauto’s), pleziervaartuigen en sportvliegtuigen. Persoonlijke goederen mogen door hun aard of hoeveelheid geen commerciële bijbedoeling hebben..”

5.11

Het begrip ‘gebruikt’ in artikel 7, lid 2, van artikel van het Vrijstellingenbesluit is niet beschreven in de nota van toelichting. Ik zal het begrip ‘gebruikt’ hierna verder onder de loep nemen aan de hand van bestaande rechtspraak van het GEA en de RvBB. Daarna maak ik een uitstapje naar de douanewetgeving van de Unie en Nederlandse belastingwetgeving en rechtspraak waarin het begrip ‘gebruikt’ een rol speelt.

5.12

Op welke dag belanghebbende zijn normale verblijfplaats in Canada heeft opgegeven blijkt niet duidelijk uit de uitspraak van het GHvJ. Uit de onderdelen 2.1 tot en met 2.3 genoemde feiten volgt dat belanghebbende en zijn echtgenote in juli 2011 zijn verhuisd naar Aruba en op 14 mei 2013, dus bijna twee jaar later, zijn ingeschreven in het bevolkingsregister van Aruba. Blijkens de onderdelen 2.1 en 2.2 staat vast dat de auto op 18 oktober 2010 is gekocht, van 30 september 2010 tot 5 mei 2011 stond opgeslagen en op of omstreeks 30 juli 2011 vanuit Miami is verscheept naar Aruba. Dit betekent dat de auto al voor de aanschaf tot begin mei 2011 in de opslag stond en een kleine drie maanden uit de opslag is geweest voordat de auto werd verscheept naar Aruba. Indien ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende in juli 2011 zijn normale verblijfplaats heeft opgegeven, valt de overbrenging van de auto samen met de overbrenging van de normale verblijfplaats.

5.13

De Inspecteur heeft bij het GEA en bij het GHvJ aangevoerd dat geen sprake kan zijn van gebruik van de auto gedurende ten minste zes maanden voordat de auto werd verscheept (derhalve voor 30 juli 2011), omdat het voertuig in oktober 2010 is aangekocht en tot 5 mei 2011 opgeslagen heeft gestaan. Belanghebbende brengt daartegen in dat het om een cabriolet (een ‘convertible’ auto) gaat en dat het in de koude herfst- en wintermaanden in Canada niet mogelijk is een dergelijke auto te rijden. Zowel het GEA als het GHvJ nemen bij hun oordeel in aanmerking dat de auto niet verzekerd was voor gebruik op de weg, hetgeen belanghebbende overigens heeft bestreden. Bovendien is eventueel incidenteel gebruik naar het oordeel van het GEA en het GHvJ onvoldoende. Over (de mate van) het gebruik dat van de auto is gemaakt in de drie maanden voorafgaand aan de invoer heeft het GHvJ niets vastgesteld. Inzake het incidentele gebruik van de auto, door belanghebbende onderbouwd met een drietal verklaringen, heeft het GHvJ geoordeeld dat dit gebruik niet kan worden aangemerkt als gebruik in de zin van de vrijstellingsbepaling.

5.14

In een vergelijkbare zaak over de invoer van een zogenoemde quadracer heeft het GEA – na zijn uitspraak in de onderhavige zaak – geoordeeld dat “volgens vaste jurisprudentie van de RvBB (…) van gebruik in de zin van de vrijstellingsbepaling sprake [is] indien een belastingplichtige ter bevrediging van zijn behoefte aan een motorvoertuig gedurende de voorgeschreven periode van zes maanden zich bij voortduring of herhaling van het motorvoertuig heeft bediend.”24 Het gaat in die zaak om een belanghebbende die zijn normale verblijfplaats in januari 2016 van Nederland naar Aruba verplaatst. Tot de verhuisboedel behoort een quadracer die op 18 juni 2015 is gekocht, in Nederland niet is verzekerd, geen keuringsbewijs heeft en ook geen kentekenbewijs. Het GEA oordeelt dat in de door de belanghebbende gestelde omstandigheden sprake is van gebruik in de zin van de vrijstellingsbepaling. Dat de desbetreffende belanghebbende niet over een kentekenbewijs, keuringsbewijs en een verzekering beschikt, omdat deze documenten niet nodig zijn nu de quadracer niet op de openbare weg maar alleen op weilanden wordt gebruikt, doet aan dit oordeel niet af. Het rijden op de quadracer is een hobby. Ook het feit dat (slechts) ongeveer een keer per maand op de quadracer wordt gereden, staat niet aan het oordeel van het GEA in de weg. Tegen deze uitspraak is door de inspecteur hoger beroep ingesteld.

5.15

In een tweetal ‘oudere’ zaken overweegt de RvBB (zitting houdende in Aruba)25 dat het feit dat betrekkelijk weinig kilometers zijn gereden met de betreffende personenauto’s juist in de weg staat aan het oordeel dat sprake is van gebruik in de zin van de vrijstellingsbepaling. In RvBB nr. 1996/005 26 gaat het om een personenauto die op het moment van invoer 151 mijl (243 kilometer) op de teller heeft staan. Onder verwijzing naar het ‘vaste criterium’ voor de beantwoording van de vraag of sprake is van het vereiste gebruik in het buitenland oordeelt de RvBB (zitting houdende in Aruba) (cursivering van mijn hand):

“4.1. Blijkens het bepaalde in artikel 7, lid 4, van het Landsbesluit UB art. 12827 kan de verhuisboedelvrijstelling worden toegepast indien onder meer is voldaan aan het vereiste dat de auto bij appellant in het buitenland, dus buiten Aruba, in gebruik was. Van gebruik in deze zin kan slechts worden gesproken indien appellant - ter bevrediging aan zijn behoefte aan een personenauto - zich bij voortduring of bij herhaling van de auto zou hebben bediend ; vgl. RBB 2 maart 1992, nr. 1991/16, FED 1993/693.

4.2.

Nu met de auto vanaf de koopdatum 20 oktober 1993 tot aan de aankomst op Aruba op 4 juli 1994 slechts 243 km is gereden, kan niet worden gezegd dat de auto tijdens die periode bij appellant in gebruik was in evenbedoelde zin. Reeds hierom heeft appellant geen recht op de verhuisboedelvrijstelling.”

5.16

In RvBB nr. 1995/078 28 heeft de desbetreffende belanghebbende gemiddeld 12 kilometer per dag in de betreffende personenauto gereden. Ten tijde van de aankoop van de personenauto heeft de belanghebbende nog geen rijbewijs en de personenauto is niet de gehele periode verzekerd geweest alvorens deze wordt ingevoerd in Aruba. De RvBB (zitting houdende in Aruba) oordeelt onder verwijzing naar het ‘vaste criterium’ dat onder deze omstandigheden geen sprake is van gebruik:

“2.1. Appellante woonde en studeerde destijds in P (VS). Op 5 oktober 1994 kocht zij daar van garage A de onder 1.1 bedoelde auto die haar werd geleverd op 19 november 1994. Haar werd geen sales-tax in rekening gebracht. De "odometer disclosure statement" is eveneens gedateerd op 19 november 1994 en vermeldt "that the odometer now reads 03 (no tenths) miles".

2.2.

Appellante had toentertijd geen rijbewijs. Op 16 december 1994 heeft zij een "six (6) hour prelicensing driver course" gevolgd. In verband daarmee is de auto in de periode van 13 december 1994 tot 31 januari 1995 verzekerd geweest. Buiten die periode mocht de auto alleen op de campus en niet op de openbare weg worden gebruikt. Appellante reed met de auto op de campus; derden reden ook wel op de openbare weg. Ten tijde van de invoer op 29 mei 1995 vermeldde de kilometerteller (odometer) 1452 mijl.

(…)

4.1.

Blijkens het bepaalde in artikel 7, lid 4, UB art. 128 kan de verhuisboedelvrijstelling worden toegepast indien onder meer is voldaan aan het vereiste dat de auto bij appellante in het buitenland, dus buiten Curaçao, in gebruik was. Van gebruik in deze zin kan slechts worden gesproken indien appellante - ter bevrediging van haar behoefte aan een personenauto - zich bij voortduring of bij herhaling van de auto zou hebben bediend; vgl. RBB 2 maart 1992, nr. 1991/16.

4.2.

Gelet op de onder 2.2 vastgestelde feiten en omstandigheden is niet aannemelijk geworden dat appellante tijdens haar verblijf in de Verenigde Staten behoefte had aan een personenauto. Geen redelijk denkend mens kan immers volhouden dat een studente die niet in het bezit was van een rijbewijs en van wie is gesteld noch gebleken dat zij over een chauffeur beschikte, behoefte had aan een personenauto. Zulks klemt te meer nu de auto slechts gedurende een maand was verzekerd zodat - buiten die ene maand - met de auto niet eens op de openbare weg mocht worden gereden. Daarbij komt dan nog dat in feite nauwelijks - want gemiddeld slechts ± 12 km per dag - met de auto is gereden. Van gebruik in de onder 4.1 bedoelde zin was dus geen sprake. Het beroep is dan ook ongegrond.”

5.17

Voor het ‘vaste criterium’ dat van gebruik slechts kan worden gesproken indien de belanghebbende ter bevrediging van zijn/haar behoefte aan een personenauto zich bij voortduring of bij herhaling van de auto heeft bediend, wordt in deze beide zaken verwezen naar RvBB nr. 1991/16 29. Deze zaak betreft een personenauto die in Duitsland is aangekocht en vanuit Nederland naar Curaçao is verscheept. De vraag of ter zake van de invoer van die auto invoerrecht is verschuldigd, beantwoordt de RvBB (zitting houdende op Curaçao) als volgt:

“4.1. Blijkens het bepaalde in art. 7, vierde lid, UB art. 128 kan de verhuisboedelvrijstelling worden toegepast indien onder meer is voldaan aan het vereiste dat de auto bij de appellante in het buitenland, dus buiten Curaçao, in gebruik was. Van gebruik in deze zin kan slechts worden gesproken indien appellante - ter bevrediging van haar behoefte aan een personenauto - zich bij voortduring of bij herhaling van de auto zou hebben bediend.

4.2.

Vaststaat dat met de auto vanaf het tijdstip van de aflevering in Stuttgart op 19 juni 1990 tot aan dat van de visitatie op Curaçao op 25 januari 1991 slechts 811 km is gereden. De afstand van Stuttgart via Z naar Amsterdam beloopt al ongeveer 700 km. Aannemelijk is dat op het fabrieksterrein in Stuttgart, het haventerrein in Amsterdam en op Curaçao ook nog wel enige kilometers zijn gereden. Dat betekent dat voor andere doeleinden slechts hooguit 100 km met de auto is gereden.

Derhalve kan niet worden gezegd dat de auto tijdens meergenoemde periode bij appellante in gebruik was in de onder 4.1 bedoelde zin.”

5.18

Voor gebruik in de zin van de vrijstellingsbepaling moet, zo volgt uit de hiervoor besproken rechtspraak, met de auto dus in ieder geval ‘voldoende’ kilometers zijn gereden. Het oordeel in de zaak over de quadracer lijkt in dit kader een ‘vreemde eend in de bijt’. Ik houd het erop dat dit oordeel is ingegeven door de specifieke omstandigheid dat met de quadracer alleen hobbymatig op een weiland en niet op de openbare weg werd gereden, hetgeen overigens nog niet verklaart waarom in die zaak een gebruik van één keer per maand wel voldoende werd geacht om te kunnen spreken van ‘gebruik’ in de zin van de vrijstellingsbepaling. Uit twee zaken uit 2000 en 2001 die de RvBB, zitting houdende respectievelijk in Bonaire en op Curaçao, heeft gewezen volgt ook dat een beperkt aantal gereden kilometers in de weg staat aan toepassing van de vrijstellingsbepaling. Hoewel Aruba sinds 1986 een autonoom land is en de wetgeving van de Nederlandse Antillen (waar Curaçao en Bonaire tot 10 oktober 2010 deel van uitmaakten) sindsdien in Aruba formeel niet van toepassing is, is de in geschil zijnde vrijstellingsbepaling (mede gelet op het in deze conclusie besproken overgangsrecht) grotendeels gelijk gebleven aan de desbetreffende bepalingen in de Antilliaanse douanewetgeving. De RvBB hanteert bovendien zowel voor Aruba als voor de Nederlandse Antillen hetzelfde ‘vaste criterium’ in zijn rechtspraak bij de beoordeling of sprake is van ‘gebruik’. Om die reden heb ik de uitspraken van de RvBB, zitting houdende in Bonaire en op Curaçao, eveneens in mijn beschouwing betrokken.

5.19

In RvBB nr. 1999/219 30 is het aantal malen dat de desbetreffende belanghebbende na de levering in zijn auto heeft gereden beperkt geweest en gaat het om betrekkelijk korte ritten. Na het beperkte gebruik, in de zomermaanden van 1998, is tot medio december 1998 niet meer in de auto gereden. In mei 1998 heeft de belanghebbende naar hij stelt zijn hoofdverblijf overgebracht. Naar het oordeel van de RvBB heeft de belanghebbende op grond van deze feiten niet aannemelijk gemaakt dat hij zijn auto ten minste zes maanden vóór de overbrenging van zijn hoofdverblijf heeft gebruikt. Het oordeel luidt als volgt:

“4.2. (…) De Raad is van oordeel dat appellant met behulp van de verklaringen van B.V. Nimag van 10 en 26 november 1999 en van F. D. van 16 maart 2000 aannemelijk heeft gemaakt dat de auto rond 15 juli 1998 door de importeur aan de dealer is afgeleverd en dat appellant in de zomer van 1998 “een aantal malen” (zoals F.D. verklaarde) in de auto, toen voorzien van een groen handelaarskenteken, heeft gereden. De Raad gaat ervan uit, gezien de voorwaarden die de Nederlandse wetgever in de Wegenverkeerswet en het Kentekenreglement stelt aan het gebruik van het groene kenteken, dat het aantal malen dat appellant toen in de auto heeft gereden beperkt is geweest en dat het om betrekkelijk korte ritten ging.

4.3.

Vaststaat dat de auto geen kenteken in België en Nederland heeft gekregen. Volgens de brief van de toenmalige gemachtigde mr. P. aan de Inspecteur van 31 augustus 1999 was het verkrijgen van een kenteken daar niet mogelijk, omdat appellant niet was ingeschreven als ingezetene van België en Nederland. Appellant heeft zich 4 juni 1998 laten uitschrijven in België. Vanaf 15 september 1998 stond appellant ingeschreven in het bevolkingsregister van Bonaire. Daarom kon hij, overigens eerst na betaling van motorrijtuigenbelasting op het Ontvangerskantoor op Bonaire op 15 december 1998, een Bonairiaans kenteken voor de auto verkrijgen. De Raad leidt uit het vorenstaande af dat appellant na het beperkte gebruik van de auto in de zomermaanden daarin niet meer heeft gereden tot medio december 1998.

4.4.

Blijkens vaste jurisprudentie van de Raad is van gebruik in de zin van artikel 7, vierde lid, van het UB art. 128 sprake indien een belastingplichtige ter bevrediging van zijn behoefte aan een personenauto gedurende de voorgeschreven periode van ten minste zes maanden zich bij voortduring of bij herhaling van de auto heeft bediend. De Raad is van oordeel dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat van gebruik in voornoemde zin sprake is geweest vóór medio december 1998. Dat betekent dat hij ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de auto ten minste zes maanden vóór de overbrenging van zijn hoofdverblijf naar de Nederlandse Antillen, naar hij stelt in mei 1998, heeft gebruikt. Hij heeft dan ook geen recht op toepassing van de verhuisboedelvrijstelling als bedoeld in artikel 128, eerste lid, aanhef en onder 8, en onderdeel d, van de AVIUD31 op de auto.”

5.20

In RvBB nr. 2000/245 32 zijn twee personenauto’s als verhuisboedel overgebracht van Florida (USA) naar Curaçao, die samen voorafgaand aan de overbrenging nog geen 100 mijl (zo’n 161 kilometer) hebben gereden en in een garage in Florida zijn bewaard om diefstal en aanrijdingen te voorkomen. De RvBB (zitting houdende op Curaçao) oordeelt dat de belanghebbende, gelet op de zeer korte in de Verenigde Staten gereden afstanden, de personenauto’s in zijn voormalige verblijfplaats niet in gebruik heeft gehad en dus geen recht heeft op de verhuisboedelvrijstelling. Daartoe overweegt de RvBB(zitting houdende op Curaçao):

“4.1. Het staat vast dat appellant de auto’s in de Verenigde Staten heeft gestald in een garage en dat hij daarmee vóór het overbrengen naar de Nederlandse Antillen nog geen 100 mijl heeft gereden. Hij heeft recht op vrijstelling van invoerrechten voor de auto’s, indien hij aantoont dat de auto’s ten minste zes maanden onmiddellijk voorafgaande aan de overbrenging naar de Nederlandse Antillen aan hem hebben toebehoord en bij hem in gebruik waren, aldus artikel 7, vierde lid, van het UB art. 12833. Blijkens vaste jurisprudentie van de Raad is van gebruik in de zin van dit lid sprake indien een belastingplichtige ter bevrediging van zijn behoefte aan een personenauto gedurende de voorgeschreven periode van ten minste zes maanden zich bij voortduring of herhaling van de auto heeft bediend. De Raad is, gelet op de zeer kleine in de Verenigde Staten gereden afstanden, van oordeel dat appellant de auto’s in het buitenland niet in gebruik heeft gehad, zoals bedoeld in het vierde lid, en dat hij dus geen recht heeft op de verhuisboedelvrijstelling.”

5.21

Evenals het GHvJ overweegt in de onderhavige zaak, draagt de opslag van de personenauto’s in RvBB nr. 2002/245 , waardoor weinig kilometers met die auto’s zijn gereden, bij aan het oordeel dat geen sprake is van gebruik in de zin van de vrijstellingsbepaling. In RvBB nr. 2002/245 zijn de personenauto’s ook vlak voor de overbrenging van het hoofdverblijf aangeschaft (de auto’s zijn op 4 november 1999 gekocht en in juni 2000 heeft de belanghebbende zijn hoofdverblijf verplaatst).

5.22

Van de lokale rechtspraak bespreek ik tot slot RvBB nr. 2009/0195 34. In die zaak gaat het om de invoer van een motor vanuit Nederland in Curaçao in december 2008. Op 5 september 2008 is de geldigheid van het kentekenbewijs geschorst omdat de desbetreffende belanghebbenden jaarlijks van medio september tot medio maart in verband met het weer in Nederland niet met de motor pleegden te rijden. De inspecteur stelt dat voorafgaand aan de datum van inscheping van de motor in december 2008 geen sprake is geweest van onafgebroken gebruik in de zin van artikel 35 van de Landsverordening tarief van invoerrechten35. De RvBB (zitting houdende op Curaçao) oordeelt dat wel sprake is van gebruik en dat het schorsen van de geldigheid van het kentekenbewijs tijdens de herfst en winter hoort bij het normale gebruik van een motor:

“5.5 Belanghebbenden hebben gesteld, dat zij de motor sinds de aanschaf in 2003 steeds hebben gebruikt en dat zij tijdens de herfst- en winterperiode in Nederland de geldigheid van het kentekenbewijs telkens pleegden te schorsen. Zij stellen, hetgeen de Inspecteur niet heeft betwist, dat die schorsing elk jaar door veel houders van motoren wordt aangevraagd en gebruikelijk is. In de wintermaanden pleegden zij onderhoud aan de motor.

5.6

De Raad is van oordeel dat in de door belanghebbenden gestelde omstandigheden, waaraan de Raad niet twijfelt, sprake is van gebruik in de zin van art. 35, vijfde lid, Lvti. De motor was in de in dat artikellid voorgeschreven periode bij voortduring of bij herhaling in gebruik bij belanghebbenden. De omstandigheid dat belanghebbenden in het jaar 2008 met het oog op de aanstaande verhuizing naar Curaçao reeds op 5 september de geldigheid van het kentekenbewijs hebben geschorst, maakt dit niet anders. Het schorsen van de geldigheid van het kentekenbewijs tijdens herfst en winter hoort bij het normale gebruik van een motor.”

5.23

Deze zaak verschilt in die zin van de onderhavige zaak dat de motor in RvBB nr. 2009/0195 enkele jaren voor de overbrenging is aangeschaft en in gebruik was, ieder jaar de geldigheid van het kentekenbewijs is geschorst en tijdens de schorsing onderhoud aan de motor werd gepleegd. Wellicht heeft het GEA in de onderhavige zaak bovenstaande uitspraak in ogenschouw genomen bij zijn oordeel dat het incidentele gebruik vanuit de opslag niet kan worden aangemerkt als ‘normaal gebruik’ zoals is vereist voor de toepassing van de vrijstelling. Dit criterium van ‘normaal gebruik’ komt in de overige hiervoor besproken rechtspraak niet voor. Opvallend is dat zowel het GEA als het GHvJ in de uitspraken over de onderhavige zaak niet naar het ‘vaste criterium’ verwijzen dat van gebruik slechts kan worden gesproken indien de belanghebbende ter bevrediging van zijn behoefte aan een auto zich bij voortduring of bij herhaling van de auto heeft bediend.

5.24

Hoewel Aruba niet behoort tot het douanegebied van de Unie36, vertoont de onderhavige vrijstellingsbepaling grote overeenkomsten met artikel 4, aanhef en onder a, van Verordening nr. 1186/200937 (voorheen artikel 3, aanhef en onder a, van Verordening nr. 918/8338). Dit artikel bepaalt dat de vrijstelling (van rechten bij invoer voor persoonlijke goederen, ingevoerd door natuurlijke personen die hun normale verblijfplaats naar het douanegebied van de Gemeenschap overbrengen) is beperkt tot persoonlijke goederen die “behoudens in door de omstandigheden gerechtvaardigde bijzondere gevallen, ten minste zes maanden vóór de datum waarop de belanghebbende zijn normale verblijfplaats in het derde land van herkomst heeft opgegeven, in zijn bezit zijn geweest en, wanneer het niet-verbruikbare goederen betreft, door hem in zijn vroegere normale verblijfplaats zijn gebruikt”.

5.25

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) heeft zich herhaaldelijk bevoegd verklaard uitspraak te doen over verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende Unierechtelijke bepalingen in situaties waarin de feiten van het hoofdgeding buiten de werkingssfeer van het Unierecht vallen, maar waarin deze Unierechtelijke bepalingen intern toepasselijk zijn gemaakt doordat het nationale recht naar de inhoud ervan verwijst. De Unie heeft er volgens het HvJ dan immers stellig belang bij dat, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de overgenomen bepalingen van deze handeling op eenvormige wijze worden uitgelegd. Ik verwijs naar het recente arrest Solar Electric Martinique 39 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, waarin het HvJ dit als volgt verwoordt (cursivering van mijn hand):

“25. Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat het Hof zich herhaaldelijk bevoegd heeft verklaard om uitspraak te doen over verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende Unierechtelijke bepalingen in situaties waarin de feiten van het hoofdgeding buiten de werkingssfeer van het Unierecht vielen, maar waarin deze Unierechtelijke bepalingen intern toepasselijk waren gemaakt doordat het nationale recht naar de inhoud ervan verwees (zie in die zin arresten van 21 december 2011, Cicala, C‑482/10, EU:C:2011:868, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 oktober 2012, Nolan, C‑583/10, EU:C:2012:638, punt 45).

26. Wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen voor situaties die niet binnen de werkingssfeer van de betrokken handeling van de Unie vallen, conformeert aan de in deze handeling gekozen oplossingen, heeft de Unie er immers stellig belang bij dat, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de overgenomen bepalingen van deze handeling op eenvormige wijze worden uitgelegd (zie in die zin arresten van 7 juli 2011, Agafiţei e.a., C‑310/10, EU:C:2011:467, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 oktober 2012, Nolan, C‑583/10, EU:C:2012:638, punt 46).

27. Aldus is een uitlegging, door het Hof, van bepalingen van Unierecht in situaties die niet binnen de werkingssfeer ervan vallen gerechtvaardigd indien deze bepalingen door het nationale recht op rechtstreekse en onvoorwaardelijke wijze toepasselijk zijn gemaakt op dergelijke situaties om een gelijke behandeling te verzekeren van deze situaties en situaties die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen (zie in die zin arrest van 21 december 2011, Cicala, C‑482/10, EU:C:2012:868, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

5.26

Niet kan worden aangenomen dat de vrijstellingsbepaling van artikel 3, aanhef en onder a, van Verordening nr. 918/83 (de voorloper van artikel 4, aanhef en onder a, van Verordening nr. 1186/2009) op rechtstreekse en onvoorwaardelijke wijze toepasselijk zijn gemaakt op situaties zoals de onderhavige, die binnen de werkingssfeer van het Arubaanse recht vallen. In de Arubaanse parlementaire geschiedenis bij het Vrijstellingenbesluit – voor zover beschikbaar – vind ik daarvoor in ieder geval geen aanwijzingen. Bovendien dateert de voorloper van het Vrijstellingenbesluit van 197340, dus van voor de inwerkingtreding van Verordening nr. 918/83. Het Vrijstellingenbesluit, dan wel de daarbij behorende beschikbare parlementaire geschiedenis, bevat dus geen rechtstreekse en onvoorwaardelijke verwijzing naar Verordening nr. 918/83. In zoverre zal het HvJ zich naar verwachting niet bevoegd verklaren te antwoorden op eventuele prejudiciële vragen over de Arubaanse verhuisboedelvrijstelling.41 Nu de Arubaanse verhuisboedelvrijstelling en de vrijstellingsbepaling zoals die geldt voor de lidstaten die behoren tot het douanegebied van de Unie grotendeels gelijkluidend zijn, bekijk ik hierna toch kort of en hoe het begrip ‘gebruikt’ in Unierechtelijk verband wordt uitgelegd.

5.27

Net als in de Arubaanse douanewetgeving, ontbreekt in Verordening nr. 1186/2009 een definitie van het begrip ‘gebruikt’. Het HvJ heeft zich voor zover mij bekend ook (nog) niet uitgelaten over dit begrip. Het HvJ heeft in Laimonis Treimanis 42 wel geoordeeld dat het doel van Verordening nr. 1186/2009 is de vestiging van de nieuwe verblijfplaats in de lidstaat en het werk van de douanediensten van de lidstaten te vergemakkelijken. Het HvJ heeft voorts geoordeeld dat de belasting van goederen bij invoer in bepaalde welomschreven omstandigheden niet gerechtvaardigd is, wanneer de bijzondere omstandigheden bij de invoer van de goederen de toepassing van de gebruikelijke maatregelen ter bescherming van de economie niet vereisen. Hiertoe overweegt het HvJ als volgt:

“24. Voor deze uitlegging zij herinnerd aan de doelstellingen die de Uniewetgever nastreefde bij de vaststelling van de verordening, te weten de vestiging van de nieuwe verblijfplaats in de lidstaat en het werk van de douanediensten van de lidstaten vergemakkelijken.

25. De tweede overweging van de considerans van de verordening preciseert dat de belasting van goederen bij invoer „in bepaalde welomschreven omstandigheden niet gerechtvaardigd is, wanneer de bijzondere omstandigheden bij de invoer van de goederen de toepassing van de gebruikelijke maatregelen ter bescherming van de economie niet vereisen”.

26. Tevens blijkt uit het advies van het Economisch en sociaal comité inzake een voorstel voor een verordening (EEG) van de Raad betreffende de instelling van een communautaire regeling inzake douanevrijstellingen (PB 1980, C 72, blz. 20) dat „duidelijk tot uiting [moet] komen dat de betrokken vraagstukken het dagelijks leven van personen of gezinnen aangaan, en dat zij dus niet restrictief mogen worden aangepakt. Voorts gelden de vrijstellingen voor goederen die onder zodanige voorwaarden worden ingevoerd dat zij geen echte concurrentie voor [soortgelijke] communautaire producten kunnen vormen of een verlies aan belastingopbrengst voor de lidstaten kunnen betekenen.”

27. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat volgens de relevante bepalingen van de verordening wordt beschouwd als invoer waaraan elk handelskarakter vreemd is, de invoer die uitsluitend betrekking heeft op goederen bestemd voor persoonlijk gebruik van de reizigers dan wel voor gebruik door leden van hun gezin (arrest van 4 juni 2002, Lyckeskog, C‑99/00, Jurispr. blz. I‑4839, punt 25). Eveneens is het volgens artikel 1, lid 2, sub c, van de verordening vooral van wezenlijk belang dat de persoonlijke goederen door hun aard of hoeveelheid geen commerciële bijbedoeling laten blijken (arrest Feron, reeds aangehaald, punt 20).

28. Voorts zou het, zoals advocaat-generaal Poiares Maduro in punt 74 van zijn conclusie in eerdergenoemde zaak Feron heeft opgemerkt, moeilijker zijn om de doelstellingen van de verordening te bereiken indien de niet voor handelsdoeleinden ingevoerde persoonlijke goederen bij invoer zouden worden belast.

29. Bijgevolg wordt de vrijstelling van rechten aanvaard voor ingevoerde goederen waarvan het gebruik aan het privéleven van de belanghebbenden en hun gezinnen is gelieerd en waaraan elk handelskarakter vreemd is. (…).”

5.28

Uit de doelstelling van Verordening nr. 1186/2009 volgt dat de vrijstelling van rechten bij invoer vooral tot doel heeft de vestiging van de nieuwe verblijfplaats in de lidstaat en het werk van de douanediensten van de lidstaten te vergemakkelijken, zolang geen gevaar voor verlies van belastingopbrengsten bestaat doordat elk handelskarakter aan de invoer vreemd is en de invoer geen commerciële bijbedoeling heeft. De doelstelling van de Arubaanse wetgever komt niet duidelijk naar voren in de vrijstellingsbepaling van artikel 128, lid 1, sub 8, onderdeel d, van de LIUD in combinatie met artikel 7, lid 2, van het Vrijstellingenbesluit en de beschikbare eerder aangehaalde nota van toelichting. Wel is duidelijk dat de vrijstelling van invoerrechten bij verhuizing in ieder geval niet is bedoeld voor een motorvoertuig, sportvliegtuig of pleziervaartuig dat met het oog op de overbrenging van het hoofdverblijf is aangeschaft (zie onderdeel 5.8 van deze conclusie).

5.29

Dit laatste is volgens Advocaat-Generaal Poiares Maduro in Unieverband ook niet de bedoeling van de zogenoemde verhuisboedelvrijstelling. Hij merkt in punt 80 van zijn conclusie bij Feron 43, over de achtergrond van artikel 3 van Verordening nr. 918/83, het volgende op:

“80. Artikel 3 van verordening nr. 918/83 vereist bezit en gebruik van niet-verbruikbare persoonlijke goederen gedurende zes maanden vóór de datum waarop de belanghebbende zijn normale verblijfplaats in het derde land van herkomst heeft opgegeven. Dit vereiste is gesteld om te voorkomen dat de belastingvrijstelling aanzet tot plotse en mogelijk uitgebreide aankopen van goederen onmiddellijk vóór de overbrenging van de verblijfplaats. Met dit vereiste van bezit heeft de gemeenschapswetgever gedefinieerd welk verband tussen de particulier en de persoonlijke goederen moet bestaan om dergelijke ongewenste gevolgen te vermijden.”

5.30

Feron 44 betreft een zaak die de Hoge Raad heeft doen besluiten het HvJ vragen te stellen over de uitleg van Verordening nr. 918/83 met betrekking tot een geschil over de vrijstelling van belasting van personenauto’s en motorrijwielen (bpm). De zogenoemde verhuisboedelvrijstelling van artikel 3 van Verordening nr. 918/83 (huidig artikel 4 van Verordening nr. 1186/2009) is op grond van artikel 14 van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 199245 (Wet bpm) jo. artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit bpm namelijk van overeenkomstige toepassing verklaard voor de bpm. Het HvJ overweegt dat Verordening nr. 918/83 niet rechtstreeks van toepassing is op het hoofdgeding, maar dat bepalingen van deze verordening slechts op dat geding van toepassing zijn krachtens bepalingen van Nederlands recht, dat naar de bepalingen van het Gemeenschapsrecht (thans: Unierecht) verwijst. Vervolgens herinnert het HvJ eraan dat hij “zich herhaaldelijk bevoegd heeft verklaard om uitspraak te doen op verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende bepalingen van gemeenschapsrecht in situaties waarin de feiten van het hoofdgeding buiten de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vielen, maar waarin deze bepalingen toepasselijk waren krachtens nationaal recht”. Ik verwijs ook naar onderdeel 5.25 van deze conclusie. Het arrest ziet verder voornamelijk op de uitleg van de begrippen ‘persoonlijk goed’ en ‘bezit’ en niet op de uitleg van het begrip ‘gebruikt’.

5.31

Voor zover mij bekend heeft de Hoge Raad zelf evenmin geoordeeld over de uitleg van het begrip ‘gebruikt’ in een (met de onderhavige zaak vergelijkbaar) geschil over de toepassing van de (Unierechtelijke) verhuisboedelvrijstelling. Wel hebben de Tariefcommissie, die tot 1 januari 2002 als eerste en enige instantie heeft rechtgesproken over kwesties aangaande de heffing van invoerrechten, en het gerechtshof Amsterdam (zie onderdeel 5.35 hierna) zich uitgelaten over het begrip ‘gebruikt’.

5.32

In Tariefcommissie UTC 1992/22 46heeft de desbetreffende belanghebbende haar normale verblijfplaats overgebracht van Tanzania naar Nederland. Bijna een jaar eerder heeft zij in de Verenigde Staten van Amerika (VS) een computer en een printer besteld. De producten zijn in november 1988 vanuit de VS naar Tanzania verzonden, maar zijn daar nooit aangekomen. De belanghebbende stelt zich op het standpunt dat aan het vereiste van ‘gebruik’ geen zelfstandige betekenis toekomt naast het bezitsvereiste. De Tariefcommissie gaat daarin niet mee. De Tariefcommissie oordeelt dat aan de twee wezenlijke voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling – bezit en gebruik – niet is voldaan, omdat de goederen belanghebbende nimmer hebben bereikt. Het gerechtshof Amsterdam komt in 2008 tot een vergelijkbaar oordeel47:

“5.1. Het is vaste jurisprudentie van de Tariefcommissie dat de zesmaandstermijn van artikel 3, onderdeel a, van de Verordening Vrijstellingen zowel ziet op het bezit van de personenauto, waarvoor vrijstelling van rechten bij invoer wordt gevraagd, als op het gebruik daarvan (11 januari 2000, nr. 0196/98 TC, UTC 2000/30; 24 augustus 1999, nr. 0009/99 TC, UTC 1999/63*; 13 januari 1998, nr. 0141/96 TC, UTC 1998/8*). De Duitse tekst van de Verordening Vrijstellingen, waarin sprake is van ‘mindestens sechs Monate (…) in dem Herkunfts-Drittland benutzt worden ist’, de Engelse tekst die luidt, voorzover van belang, ‘used by the person concerned at his former normal place of residence for a minimum of six months (…)’, alsmede de Franse tekst, die luidt, voorzover van belang, ‘ont été utilisés par lui au lieu de son ancienne résidence normale pendant au moins six mois (…)’, ondersteunen deze interpretatie.

Uitsluitend de in het Publicatieblad van de Europese Unie opgenomen teksten zijn verbindend; de door belanghebbende in zijn pleitnota aangehaalde ‘Belgische versie’ die kennelijk niet aan het Publicatieblad is ontleend, heeft dus geen rechtskracht, en kan de inspecteur niet worden tegengeworpen.”

5.33

Met betrekking tot het begrip ‘gebruikt’ oordeelt het gerechtshof dat de ‘mogelijkheid van gebruik’ aanwezig moet zijn:

“5.2. (…) Het woord ‘gebruikt’ in artikel 3, onderdeel a, van de Verordening Vrijstellingen vereist dat althans de mogelijkheid van gebruik aanwezig is. Met de rechtbank is de Douanekamer dan ook van oordeel dat de tijd die nodig was om de auto na de levering naar de Verenigde Staten te verschepen, niet kan meetellen bij de berekening van de gebruikstermijn, aangezien belanghebbende in die tijd geen gebruik van de auto kon maken. Evenmin kan het rijden van de auto naar de haven in Antwerpen in dit verband in aanmerking worden genomen. De tekst van meergenoemd artikel 3, onderdeel a, laat er immers geen twijfel over bestaan dat het gebruik de facto in het derde land van herkomst - dus niet in een lidstaat, zoals België - moet plaatsvinden; de stelling van belanghebbende dat ieder land buiten Nederland voor de toepassing van de Verordening Vrijstellingen als derde land heeft te gelden, is van elke grond ontbloot en dient dan ook te worden verworpen. (…)”

5.34

In Tariefcommissie UTC 1998/8 48 oordeelt de Tariefcommissie niet over de uitleg van het begrip ‘gebruikt’ zelf, maar over de dag dat de zesmaandentermijn voor bezit en gebruik aanvangt. Volgens de Tariefcommissie is dat de dag dat het desbetreffende goed wordt geleverd. Tariefcommissie UTC 2001/53 49 betreft een geval dat de belanghebbende op 1 maart 1999 een personenauto heeft aangeschaft in Dubai. Na de aanschaf heeft de belanghebbende haar normale verblijfplaats overgebracht van Dubai naar Nederland. Wanneer die overbrenging precies heeft plaatsgevonden kan volgens de Tariefcommissie in het midden blijven, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de personenauto gedurende zes maanden in gebruik is geweest bij de belanghebbende. De Tariefcommissie neemt bij dit oordeel in aanmerking dat de auto vanaf 31 juli 1999 niet meer verzekerd is geweest en er op die datum een exportcertificaat is afgegeven.

5.35

In 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam50 uitleg gegeven aan het begrip ‘gebruikt’ inzake een geschil over de toepassing van de verhuisboedelvrijstelling, waarbij een motorvoertuig voorafgaand aan de overbrenging in een container is opgeslagen. Het betreft een belanghebbende die op 23 februari 2013 een motorvoertuig heeft gekocht in de VS. Op 19 augustus 2013 is de boedel inclusief het motorvoertuig in verband met de verhuizing van die belanghebbende naar Nederland in een container geplaatst in een haven in de VS. Op 26 augustus 2013 is de container geladen op een schip dat op 11 september 2013 is aangekomen in de haven van Rotterdam. De betreffende belanghebbende heeft zich op 4 september 2013 ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie van een gemeente in Nederland. In geschil is of het motorvoertuig ten minste zes maanden bij de belanghebbende in de VS in gebruik is geweest. Het gerechtshof Amsterdam oordeelt als volgt:

“6.5. (…) De zesmaandstermijn als bedoeld in artikel 4 van de Verordening [CE: nr. 1186/2009] ziet, zoals hiervoor onder 6.1 overwogen, zowel op het bezit van de personenauto als op het gebruik daarvan. Van enige koppeling tussen beide voorwaarden blijkt op geen enkele wijze uit de tekst van de desbetreffende bepaling. Met betrekking tot het gebruik in het land van herkomst is naar ’s Hofs oordeel van belang of de mogelijkheid van gebruik aanwezig is en, zo ja, dat dit gebruik in het land van herkomst plaatsvindt. De datum van registratie van belanghebbende in de gemeentelijke basisadministratie in Nederland is in dit verband niet relevant.

6.6.

Met betrekking tot belanghebbendes subsidiaire stelling, dat ook tijdens het vervoer de personenauto is gebruikt in de zin van artikel 4 van de Verordening, omdat tijdens het vervoer op het schip een deel van de verhuisboedel was opgeslagen in de auto, sluit het Hof aan bij de overwegingen van de rechtbank. Kort gezegd deelt het Hof het oordeel van de rechtbank dat het normale gebruik van een personenauto niet omvat de opslag van een deel van de verhuisboedel in de auto tijdens het transport van het motorrijtuig per schip in een container. De mogelijkheid tot gebruik van de personenauto als zodanig ontbreekt tijdens dit transport. Ook in zoverre faalt het hoger beroep van belanghebbende.

6.7.

Met betrekking tot belanghebbendes meer subsidiaire stelling, dat de personenauto gedurende de periode waarin deze zich op de terminal bevond, te weten van 19 augustus 2013 tot en met 26 augustus 2013, is gebruikt in de zin van artikel 4, onderdeel a, van de Verordening, geldt het volgende. De auto moest blijkens de stukken van het geding verplicht, in verband met Amerikaanse veiligheidsmaatregelen, voorafgaande aan de verscheping gedurende een week worden “gestald” op de terminal. De auto staat gedurende deze periode achter slot en grendel.

6.8.

Het woord “gebruikt” in artikel 4, onderdeel a, van evenvermelde Verordening vereist, zoals hiervoor onder 6.5 overwogen, dat de mogelijkheid van gebruik aanwezig is. Het stond belanghebbende, in de periode dat de personenauto zich in het kader van het transport naar Nederland bevond in een container op een afgesloten containerterminal, niet vrij gebruik te maken van de auto. Met andere woorden: belanghebbende had geen beschikkingsmacht over de auto. Weliswaar kon belanghebbende tegen betaling van kosten de container laten verwijderen van de terminal, maar dat betekent dat het verschepen van de auto wordt geannuleerd, met alle gevolgen van dien. Zo dient alsdan voor een nieuwe verscheping een nieuwe reservering te worden gemaakt en een nieuwe termijn van een week in acht te worden genomen in verband met veiligheidsmaatregelen op de terminal. Dat dit geen reële mogelijkheid was leidt het Hof af uit de brief van [Vervoerder] B.V. waarin vermeld wordt dat voor afvaart op 26 augustus 2013 is gekozen omdat de container in verband met de verhuizing niet te laat in Nederland kon aankomen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de mogelijkheid van gebruik van de personenauto reëel aanwezig was gedurende het verblijf in de container op de terminal. Ook te dezen maakt het Hof de overwegingen van de rechtbank tot de zijne. Het hoger beroep faalt ook in zoverre.”

5.36

Inzake de berekening van de verschuldigde bpm, waarbij op grond van artikel 10, lid 1, van de Wet bpm met betrekking tot gebruikte personenauto’s, gebruikte motorrijwielen of gebruikte bestelauto’s het bedrag aan belasting wordt berekend met inachtneming van een vermindering, heeft de Hoge Raad uitleg gegeven aan het begrip ‘gebruikt(e)’. HR BNB 2017/69 51betreft personenauto’s waarvan ten tijde van het voldoen van bpm op aangifte de kilometerstanden variëren van 6 tot 39, waarbij de meeste auto’s minder dan 10 kilometer hebben gereden. Een van de auto’s heeft een kilometerstand van 84. De auto’s vertonen geen sporen van gebruik of beschadiging. In geschil is of het om gebruikte auto’s gaat in de zin van artikel 10, lid 1, van de Wet bpm. De Hoge Raad oordeelt dat de Wet bpm “voor de berekening van de verschuldigde bpm onderscheid maakt tussen een nieuwe personenauto en een gebruikte personenauto”. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, “dat onder een nieuwe personenauto moet worden verstaan een auto die na de vervaardiging ervan niet of nauwelijks in gebruik is geweest. Een personenauto die niet als een nieuwe personenauto in voormelde zin kan worden aangemerkt, moet daarom (…) als een gebruikte personenauto in de zin van de Wet [CE: Wet bpm] worden aangemerkt”. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de auto’s na de vervaardiging niet of nauwelijks zijn gebruikt. Dat dus niet meer dan 6 tot 39 kilometer, en in een enkel geval 84 kilometer, met de auto’s was gereden, draagt aldus bij aan het oordeel dat geen sprake is van ‘gebruikte’ auto’s.

5.37

Tot slot noem ik in dit verband nog HR BNB 2009/26 52 over de heffing van omzetbelasting inzake (onder meer) de ingebruikneming van zogenoemde duo-containers en andere zaken, gekocht met het oogmerk die te gaan gebruiken voor het inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen, door een gemeente. Het gerechtshof Arnhem53 heeft geoordeeld dat het uitzetten van de duo-containers en het aanpassen en vervolgens testen van een aantal zaken om deze klaar te maken voor het beoogde gebruik als ingebruikneming van de zaken dient te worden aangemerkt. De Hoge Raad oordeelt over het gebruik als volgt (cursivering CE):

“4.2.2. (…)

Met betrekking tot de andere zaken dan deze duo-containers heeft het Hof uitsluitend vastgesteld dat een aantal van de zaken is getest om deze klaar te maken voor het beoogde gebruik daarvan. Indien het Hof heeft bedoeld dat de door belanghebbende aangeschafte zaken reeds door deze klaar te maken voor het beoogde gebruik daarvan zijn gebruikt in de zin van de Wet [CE: Wet op de omzetbelasting 1968], is dit oordeel onjuist. Een belanghebbende neemt door hem aangeschafte zaken in gebruik in de zin van de Wet zodra hij deze feitelijk gaat bezigen en niet reeds door het (testen voor het) klaarmaken voor gebruik . Indien het Hof heeft bedoeld te oordelen dat belanghebbende deze zaken vóór 12 april 1994 feitelijk is gaan bezigen, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof geen andere gronden voor zijn oordeel heeft vermeld dan dat belanghebbende deze heeft getest om deze klaar te maken voor het beoogde gebruik.

(…)”

5.38

Uit hetgeen ik hiervoor heb besproken volgt dat op verschillende manieren uitleg kan worden gegeven aan het begrip ‘gebruikt’. Van Dale definieert het werkwoord ‘gebruiken’ als “zich hetzij geregeld, hetzij bij een bepaalde gelegenheid bedienen van, gebruikmaken van”. Synoniemen zijn volgens Van Dale “aanwenden, bezigen, gebruikmaken, nemen, pakken, pikken, toepassen”. Het gerechtshof Amsterdam legt het begrip zo uit dat de mogelijkheid van gebruik aanwezig moet zijn, welke mogelijkheid bij de opslag van een auto ontbreekt als niet (zonder meer) kan worden beschikt over de auto. De vraag rijst of de conclusie anders luidt, indien een belanghebbende zijn auto niet naar een opslagplaats brengt, doch deze in een garage bij zijn eigen huis parkeert. Hij heeft dan in beginsel de mogelijkheid op elk moment over de auto te beschikken. Is die enkele mogelijkheid tot gebruik voldoende om ‘gebruik’ aan te nemen of moet ook daadwerkelijk van die mogelijkheid gebruik worden gemaakt? Vereist het begrip ‘gebruikt’ met andere woorden een actieve vorm van gebruik dan wel een bepaalde inspanning zoals bij het feitelijk bezigen in HR BNB 2009/26 ?54 Het enkele testen en klaarmaken voor gebruik wordt in dat arrest onvoldoende geacht om te kunnen spreken van gebruik. Indien dit oordeel wordt doorgetrokken naar personenauto’s, rijst de vraag of bij het sleutelen aan een auto om deze rijklaar te maken of op te knappen kan worden gesproken van gebruik. Ik meen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De functie van een auto is immers primair het vervoeren van personen. Gebruik van een auto impliceert dus dat ermee wordt gereden. Belanghebbende had, voor zover ik begrijp, de mogelijkheid de auto uit de opslag te halen en ermee te rijden, maar deed dat gelet op een drietal verklaringen maar een enkele keer. Als koude wintermaanden beletten om van de auto gebruik te maken, omdat het type auto (een cabriolet) niet geschikt is om in de wintermaanden te rijden, wordt dan niet meer aan het criterium voldaan? Is voor de zesmaandentermijn met andere woorden vereist dat sprake is van onafgebroken gebruik?

5.39

Voor de bpm heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een gebruikte personenauto een auto is die niet als een nieuwe personenauto kan worden aangemerkt. Onder een nieuwe personenauto moet worden verstaan een auto die na de vervaardiging ervan niet of nauwelijks in gebruik is geweest. Dit komt wat mij betreft neer op een cirkelredenering en geeft ook geen antwoord op de hierboven opgeworpen vragen. Het moge duidelijk zijn dat gebruik verschillende vormen aan kan nemen. Het kan eenmalig of doorlopend zijn, het kan kortstondig of langdurig zijn en het kan ophouden en weer opnieuw beginnen.55 Welk (soort) gebruik is bedoeld in artikel 7, lid 2, van het Vrijstellingenbesluit? De tekst van deze bepaling wijst in geen enkele richting maar sluit ook niet een bepaald type gebruik uit; zo verplicht de tekst niet tot doorlopend of herhaaldelijk gebruik gedurende zes maanden. Gebruik op een tijdstip dat minimaal zes maanden voor de overbrenging ligt zou – op basis van de letterlijke tekst – ook al voldoende kunnen zijn. Zowel de Tariefcommissie als A-G Poiares Maduro gaat echter uit van een doorlopende toets56. Ook de RvBB gaat – gelet op het voorgaande – uit van gebruik gedurende zes maanden door te eisen dat het gebruik voortdurend of herhaaldelijk is. Gelet op het doel van de verhuisboedelvrijstelling om alleen goederen vrij te stellen die daadwerkelijk binnen het huishouden van een belanghebbende zijn gebruikt en niet slechts zijn aangeschaft met het oog op een emigratie, acht ik dat een juist uitgangspunt.

5.40

De Hoge Raad heeft onder meer als taken de bevordering van de rechtseenheid en de ontwikkeling van het recht.57 Nu zowel in de LIUD als in het Vrijstellingenbesluit een definitie van het begrip ‘gebruikt’ ontbreekt, is het in het belang van de rechtsontwikkeling een (nadere) uitleg te geven aan dat begrip.

5.41

Zoals volgt uit mijn uitstapje in de vorige paragraaf naar het Unierecht, de Nederlandse belastingwetgeving en rechtspraak waarin het begrip ‘gebruikt’ voorkomt, is een eenduidige definitie moeilijk te geven. De Hoge Raad heeft voor zover mij bekend zelf ook nog niet een duidelijke lijn uitgezet die voor de onderhavige zaak (één-op-één) van belang kan zijn. Nu de onderhavige vrijstellingsbepaling in mijn optiek verlangt dat het gebruik gedurende zes maanden plaatsvindt, heeft de definitie uit de lokale rechtspraak mijn voorkeur. Door de woorden ‘bij voortduring of herhaling’ in deze definitie komt namelijk beter (dan in de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad over aanverwante wetgeving) tot uitdrukking dat sprake is van een doorlopende toets. Ik adviseer de Hoge Raad dan ook, mede omwille van de rechtszekerheid, bij deze definitie aan te sluiten. Bij de beoordeling van de cassatiemiddelen van belanghebbende neem ik deze definitie als uitgangspunt.

5.42

Het GHvJ heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de auto vanaf het moment van aankoop was verzekerd voor gebruik op de weg. Belanghebbende voert in zijn eerste cassatiemiddel aan dat artikel 7, lid 2, van het Vrijstellingenbesluit het verzekerd hebben gehad van een motorvoertuig niet als vereiste stelt. Het klopt inderdaad dat artikel 7, lid 2, van het Vrijstellingenbesluit het verzekerd zijn van een motorvoertuig niet als voorwaarde noemt. Wel volgt uit deze bepaling dat het motorvoertuig in de vroegere normale verblijfplaats moet zijn gebruikt. Of aan die voorwaarde is voldaan vergt, los van de uitleg die aan het begrip ‘gebruikt’ wordt gegeven, een beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden. Het al dan niet verzekerd zijn van een motorvoertuig kan worden meegewogen bij de beoordeling of de auto is ‘gebruikt’ in de zin van de vrijstellingsbepaling. Indien een auto niet verzekerd is voor gebruik op de weg, kan met die auto immers in principe niet op de weg worden gereden (tenzij de wet wordt overtreden). Het feit dat met een auto niet kan worden gereden, betekent dat de auto niet actief kan worden gebruikt (zie onderdeel 5.38). Dat het GHvJ het al dan niet verzekerd zijn meeweegt in zijn beoordeling of de auto is gebruikt, getuigt mijns inziens dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het eerste cassatiemiddel faalt.

5.43

Belanghebbende stelt met zijn tweede cassatiemiddel dat het GHvJ buiten de grenzen van het geschil is getreden, omdat de Inspecteur niet heeft aangevoerd dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de auto vanaf het moment van aankoop verzekerd was voor gebruik op de weg.

5.44

Op belanghebbende rust de last feiten en omstandigheid aannemelijk te maken die leiden tot de conclusie dat aan de voorwaarden van de vrijstellingsbepaling is voldaan. Of de Inspecteur al dan niet heeft aangevoerd dat de auto verzekerd had moeten zijn om voor de vrijstelling in aanmerking te komen, doet daaraan mijns inziens niet af. Bovendien leid ik uit het tot de gedingstukken behorende verzoek aan de Inspecteur om restitutie van de betaalde invoerrechten met dagtekening 19 september 2001 (dit zal 19 september 2011 moeten zijn) af dat belanghebbende het al dan niet verzekerd zijn van de auto zelf naar voren heeft gebracht. Nu dit punt – blijkens de aantekeningen van de zitting van 18 november 2014 – ook ter zitting aan de orde is geweest, kan het mijns inziens geen ‘verrassing’ zijn geweest dat het GEA het niet-verzekerd zijn heeft meegewogen in zijn oordeel. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het GHvJ. Ook bij het GHvJ is blijkens de aantekeningen van de zitting van 4 oktober 2016 het al dan niet verzekerd zijn van de auto en het beschikbare bewijsmateriaal ter sprake gekomen. Naar mijn mening mist belanghebbendes klacht in zijn tweede cassatiemiddel dat sprake is van een ‘ontoelaatbare verrassingsbeslissing’ van het GHvJ dan ook doel.

5.45

Het GHvJ is mijns inziens evenmin buiten het geschil getreden. Het geschil betreft de vraag of de auto is ‘gebruikt’ in de zin van de vrijstellingsbepaling. De beantwoording van die vraag vergt, zoals hiervoor bij de behandeling van het eerste cassatiemiddel is opgemerkt, een beoordeling van feiten en omstandigheden. Blijkens artikel 47, lid 1, van de Landsverordening administratieve rechtspraak (LAR)58 grondt de rechter zijn uitspraak uitsluitend op hetgeen ter zitting is gebleken, op het verslag van de bezichtiging ter plaatse en op de stukken waarvan hij overeenkomstig de artikelen 36 (op de zaak betrekking hebbende stukken) en 39 (stukken die door partijen en hun gemachtigden bij het woordvoeren worden ingebracht en waartegen de wederpartij en zijn gemachtigde geen bezwaar maken) van de LAR kennis kan nemen. In de parlementaire geschiedenis staat ter toelichting op artikel 47 (destijds artikel 46) van de LAR dat dit artikel bepaalt met welke feiten de rechter rekening mag houden.59 De rechter mag geen rekening houden met documenten die niet reeds voor de openbare behandeling ter inzage waren gelegd, tenzij de wederpartij daartegen geen bezwaar heeft. In de parlementaire geschiedenis wordt benadrukt dat partijen het recht hebben te reageren op hetgeen door anderen naar voren is gebracht. Artikel 40 van de LAR bepaalt dat de rechter bevoegd is aan partijen en aan andere belanghebbenden of hun gemachtigden vragen te stellen.60 Het staat de rechter dus in beginsel vrij partijen over de feiten te ondervragen en zodoende eventueel de feiten aan te vullen. Deze bevoegdheid is mijns inziens niet onbegrensd, zoals ook volgt uit artikel 47 van de LAR. De rechter mag deze aanvullende feiten naar mijn mening alleen aan zijn oordeel ten grondslag leggen, indien partijen zich over die feiten hebben kunnen uitlaten. Nu belanghebbende zelf het al dan niet verzekerd zijn heeft ingebracht (zie de brief van 19 september 2011) en hij, blijkens de aantekeningen van de zittingen, zowel bij het GEA als bij het GHvJ de gelegenheid heeft gekregen zich daarover uit te laten, kan naar mijn mening niet worden gezegd dat het GHvJ buiten het geschil is getreden. Of de Inspecteur al dan niet heeft aangevoerd dat de auto verzekerd had moeten zijn om voor de vrijstelling in aanmerking te komen, doet aan dit oordeel niet af, te meer nu de bewijslast op belanghebbende rust. Het tweede cassatiemiddel kan mijns inziens derhalve niet tot cassatie leiden.

5.46

Met het derde cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het GHvJ belanghebbende ten onrechte niet om opheldering heeft gevraagd ter zake van verzekering en/of wegenbelasting van de auto respectievelijk dat het GHvJ belanghebbende ten onrechte niet de gelegenheid heeft geboden (nader) bewijs ter zake te leveren. Nu het in het onderhavige geval gaat om toepassing van een vrijstelling, rust de bewijslast dat de auto ten minste gedurende zes maanden voordat belanghebbende zijn normale verblijfplaats heeft overgebracht naar Aruba, bij hem in zijn vroegere normale verblijfplaats in bezit en eigendom en in gebruik waren, op belanghebbende. Het ligt dus op zijn weg relevante feiten en omstandigheden aan te dragen en, bij betwisting, aannemelijk te maken. Op de rechter rust niet de plicht zelf feiten te vergaren. Noch uit het beroepschrift bij het GHvJ noch uit de aantekeningen van de zitting van 4 oktober 2016 bij het GHvJ komt naar voren dat belanghebbende heeft aangeboden ter zake van de verzekering en/of wegenbelasting (nader) bewijs te leveren.61 Ook het derde cassatiemiddel mist dus doel.

5.47

Het vierde en vijfde cassatiemiddel bevatten klachten over het oordeel van het GHvJ dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de auto verzekerd is geweest. Of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de auto verzekerd was, vergt een beoordeling en waardering van de feiten en omstandigheden. Het beoordelen en waarderen van de feiten is voorbehouden aan (het GEA en) het GHvJ. In cassatie kan niet worden opgekomen tegen die beoordeling en waardering, tenzij de motivering ontoereikend is of het oordeel onbegrijpelijk.62 Het vierde cassatiemiddel ziet op de motivering van het oordeel, het vijfde cassatiemiddel op de begrijpelijkheid. Ik merk daarover het volgende op.

5.48

De auto in de onderhavige zaak was vanaf het moment van aanschaf tot begin mei 2011 opgeslagen en is daarna een kleine drie maanden uit de opslag geweest voordat de auto werd verscheept naar Aruba. Voor het oordeel dat de vrijstellingsbepaling te dezen niet van toepassing is, acht het GHvJ redengevend dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de auto vanaf het moment van de aankoop (dan wel – zoals is verwoord in artikel 7, tweede lid, van het Vrijstellingenbesluit – ten minste zes maanden voor de verhuizing) was verzekerd voor gebruik op de weg. Inzake het incidentele gebruik van de auto vanuit de opslag, door belanghebbende onderbouwd met een drietal verklaringen, heeft het GHvJ geoordeeld dat dit gebruik niet kan worden aangemerkt als ‘gebruik’ als bedoeld in de vrijstellingsbepaling. In onderdeel 5.41 heb ik de Hoge Raad in overweging gegeven voor de uitleg van het begrip ‘gebruikt’ aan te sluiten bij het vaste criterium dat de RvBB hanteert, te weten: of belanghebbende ter bevrediging van zijn behoefte aan een auto zich bij voortduring of bij herhaling van de auto heeft bediend. Dat het GHvJ dit criterium in de onderhavige zaak niet toepast, of in ieder geval niet met zoveel woorden noemt, valt op. Ook valt op dat het GHvJ over (de mate van) het gebruik dat van de auto is gemaakt in de drie maanden voorafgaand aan de overbrenging van de verblijfplaats naar Aruba (toen de auto uit de opslag was) niets heeft vastgesteld. Dat laatste is misschien ook weer niet zo opvallend, omdat de conclusie dat gedurende drie maanden voorafgaand aan de overbrenging gebruik is gemaakt van de auto als bedoeld in de vrijstellingsbepaling niet tot het gewenste resultaat kan leiden; het gebruik moet zich nu eenmaal uitstrekken tot een periode van zes maanden.

5.49

In het oordeel van het GHvJ ligt mijns inziens besloten dat belanghebbende zich niet ter bevrediging van zijn behoefte aan een auto gedurende de zesmaandentermijn bij voortduring of bij herhaling van de auto heeft bediend. Dat oordeel getuigt mijns niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Het vierde en vijfde cassatiemiddel falen dus ook.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond wordt verklaard.