Onderzoek rulings met internationaal karakter

Opinie

Op 18 februari jl. zond staatssecretaris Menno Snel de resultaten van het onderzoek naar rulings met een internationaal karakter aan de Tweede Kamer.1 Het eerste dat opvalt aan de brief is de datum: 18 februari was een zondag, dus we weten nu dat de staatssecretaris de bij coalitiegenoten CDA en ChristenUnie hoog in het vaandel staande zondagsrust niet respecteert. Het onderzoek heeft plaatsgevonden op verzoek van de Tweede Kamer naar aanleiding van berichten in de slipstream van de Paradise Papers in de herfst van 2017 dat bij het verlenen van één ruling aan een Amerikaans bedrijf procedurele fouten zouden zijn gemaakt. Naderhand bleek dat er met betrekking tot die ruling niets aan de hand was, maar dit terzijde. De krantenkoppen naar aanleiding van de op 18 februari gepubliceerde resultaten logen er weer niet om: ‘Tientallen fouten in deals met multinationals’ (NRC 19 februari) en ‘Gerommel met rulings’ (De Telegraaf 20 februari). Bij kennisname van het rapport blijkt het wat mij betreft wel mee te vallen met geconstateerde gebreken.

Afspraken APA/ATR-team

In totaal zijn 4.462 afspraken onderzocht. Daarvan waren er 3.101 gemaakt met het APA/ATR-team in Rotterdam en 1.361 door andere eenheden van de Belastingdienst. Bij de APA/ATR-afspraken staat vast dat bij 3 afspraken niet was voldaan aan de voorwaarde dat namens de Belastingdienst twee verschillende handtekeningen onder de afspraak worden geplaatst. In één van die gevallen stond er slechts één handtekening onder. Inhoudelijk was echter niets aan te merken op de afspraak. Bij 2 afspraken had een Inspecteur die zijn of haar handtekening plaatste ook namens de andere Inspecteur ondertekend in verband met diens afwezigheid. Uit nader onderzoek bleek dat deze afspraken conform voorschrift wel inhoudelijk door twee bevoegde medewerkers waren beoordeeld. Drie dossiers zijn nog in onderzoek omdat de scan in het elektronische dossier onleesbaar was. Voorlopige tussenstand: bij de onderzochte APA/ATR-afspraken is in 0,0967% van de gevallen iets een beetje misgegaan met de ondertekening, maar op de inhoud van die afspraken valt niets af te dingen. Voorwaar geen schokkend resultaat, zou ik denken. Overigens loopt er nog een separaat onderzoek door een onafhankelijke commissie naar in 2017 door het APA/ATR-team afgegeven rulings, met hoogleraren Bouwman en Van der Geld als onafhankelijke experts.

Overige afspraken

Van de overige 1.361 afspraken blijkt dat 63 afspraken aan het APA/ATR-team hadden moeten worden voorgelegd en niet aan de lokale Inspecteur. Dus in 4,63% van de door andere onderdelen van de Belastingdienst gemaakte afspraken had de afspraak door het APA/ATR-team moeten worden gemaakt. Gerelateerd aan het totaal aantal van 4.462 afspraken is dus ongeveer 1,41% door een verkeerd onderdeel van de Belastingdienst afgehandeld. Kennelijk is niet onderzocht waarom men niet bij het APA/ATR-team is beland. Was dat bewust gedaan door de belastingplichtige of de betrokken adviseur naar aanleiding van eerder ‘gedoe’ met het APA/ATR-team, of vond de lokale Inspecteur dat hij zelf minstens net zo veel relevante fiscale kennis had als het sterrenteam op de Kop van Zuid of lag het aan de onduidelijkheid van de competentieregels of de voorgelegde casus? Vervolgens heeft er beoordeling plaatsgevonden van deze 63 afspraken, samen met nog 9 andere geselecteerde afspraken uit de groep van 1.361 afspraken. Daarbij bleek dat bij 16 van de 72 afspraken niet kon worden vastgesteld of het ‘four-eyes principle’ is toegepast. Inhoudelijk bleken 2 gemaakte afspraken onjuist. Waar de fout uit bestond, is niet duidelijk. Ook is niet duidelijk of het om casus ging die aan het APA/ATR-team hadden moeten worden voorgelegd. Bij 3 gemaakte afspraken werd betwijfeld of de afspraak juist is. In 2 gevallen ging het om de hoogte van een rentepercentage, dat de onderzoeker ‘te hoog’ voorkwam. Dat lijkt mij niet echt een wetenschappelijk onderbouwd oordeel. In één geval ging het om een casus waar een kennisgroep van de Belastingdienst mogelijk tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Daarbij mag, denk ik niet onvermeld blijven dat fiscale grensverkenning ten nadele van belastingplichtigen door kennisgroepen een in de praktijk niet onbekend fenomeen is.

Samengevat: het onderzoek van 4.462 afspraken heeft geleid tot het vinden van 2 inhoudelijk onjuiste afspraken, oftewel iets meer dan 0,04% van het totaal onderzochte afspraken. In de ideale wereld zou dat niet mogen, maar wie spreekt van ‘tientallen fouten’ of ‘gerommel met rulings’ leeft in mijn beleving in de wereld van ‘alternative facts’, de wereld waar de NRC en De Telegraaf met enige regelmaat hun nieuws blijken te vinden.

Voorwaarts via de snelweg

Snel acht een centrale coördinatie van de afgifte van alle rulings met een internationaal karakter noodzakelijk. Op die manier kan meer grip worden gekregen op proces en kwaliteit en kan ook de eenheid van beleid en uitvoering beter worden gegarandeerd. Een voornemen dat wat mij betreft kan worden toegejuicht. Ook wordt onderzocht om in de strijd tegen brievenbusconstructies de mogelijkheid van zekerheid vooraf te beperken tot bedrijven die echt toegevoegde waarde voor de reële economie in Nederland hebben. In dat verband noemt Snel de mogelijke aanscherping van substance-eisen. Wel vraagt hij aandacht voor het feit dat het beperken van het geven van ‘zekerheid vooraf’ kan leiden tot tijdrovende discussies ‘achteraf’, waar dan bovendien wegens het ontbreken van een ruling geen automatische uitwisseling van informatie met het buitenland plaatsvindt. Mijns inziens ziet de staatssecretaris daarbij over het hoofd dat informatie ook spontaan kan worden uitgewisseld. De ambitie van Snel is dat de nieuwe vormgeving van de rulingpraktijk er al per 1 januari 2019 is.

Aanvullende wensen

In NLF Opinie2 is al vaker aandacht gevraagd voor het instituut van de Inspecteur-Generaal der Belastingen. Mijns inziens zou de Inspecteur-Generaal het perfecte instituut zijn om toezicht te houden op het proces en de inhoud van de rulingpraktijk nieuwe stijl en het parlement daarover te informeren. Ik bepleit tevens om alle rulings geanonimiseerd te publiceren, zodat zij ook wetenschappelijk kunnen worden becommentarieerd in de vakliteratuur. Het mystieke of geheimzinnige karakter die rulings nu nog voor sommigen hebben, zou dan verdwijnen. Ook komt publicatie de rechtsgelijkheid ten goede. Niet alleen de profeten van het internationale belastingrecht horen te weten wat de pot schaft van de hoge priesters van de Belastingdienst in het heiligdom op de Kop van Zuid.

Een potentieel explosieve bijlage

Het zal niemand zijn ontgaan dat voormalig staatssecretaris van Financiën Vermeend zich onlangs heeft verslikt in zijn capaciteiten. Dat was niet voor het eerst. Voorjaar 1996 lanceerde hij met veel tam tam in Den Haag zijn unieke fiscale instrument, genaamd het Concern Financierings Activiteiten-regime (CFA-regime). Inkomsten uit groepsfinancieringsactiviteiten zouden tegen een gunstig tarief kunnen worden belast. Tijdens deze bijeenkomst vroeg één van mijn collega’s aan Vermeend of hij deze maatregel wel aan ‘Brussel’ had voorgelegd. Was er geen sprake van verboden staatssteun? Vermeend reageerde als door een horzel gestoken. Als ik het mij goed herinner, noemde hij het een stomme vraag van een stomme adviseur. Het kwam voor ons niet echt als een verrassing dat in juli 2001 het CFA-regime van de Europese Commissie moest worden beëindigd omdat sprake was van verboden steun. Wel mocht van de Commissie voor bestaande situaties het regime worden voortgezet tot ultimo 2010. Ter vervanging van het CFA-regime is vervolgens in overleg met ‘Brussel’ enige tijd gesleuteld aan het tot stand komen van een groepsrentebox (eerst een vrijwillige box, later getransformeerd in een verplichte box), maar dit experiment werd in december 2009 beëindigd door toenmalig staatssecretaris Jan Kees de Jager.

Uit bijlage III bij de brief van 18 februari blijkt dat in afwachting van een nieuw concernfinancieringsregime de Belastingdienst in de periode 2007-2016 afspraken heeft gemaakt in situaties waar de financieringsfuncties in Nederland bleven maar het concernfinancieringskapitaal naar een laag belastende jurisdictie werd gebracht. Er konden afspraken met de Belastingdienst worden gemaakt op basis waarvan een belastingdruk van minimaal 5% over de concernfinancieringsactiviteiten kon worden behaald. Staatssecretaris Snel geeft aan dat hij in het kader van een WOB-verzoek op de hoogte is geraakt van deze praktijk, die nog niet eerder als zodanig naar boven was gekomen. Reden voor hem om de Tweede Kamer hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen. Tussen de regels door lees ik op p. 4 van de brief van staatssecretaris Snel dat hij onaangenaam is verrast door deze feiten uit een niet al te ver verleden.

Ik kan mij voorstellen dat ook de Tweede Kamer hier niet blij mee zal zijn. Ook valt niet uit te sluiten dat ‘Brussel’ met zekere belangstelling kennis zal nemen van bijlage III. Wat mij betreft, onderstreept de inhoud van bijlage III nut en noodzaak van het geanonimiseerd publiceren van rulings. Dat voorkomt ‘gedoe achteraf’. Verder zou een Inspecteur-Generaal der Belastingen ervoor hebben kunnen zorgen dat een gezonde parlementaire discussie zou zijn gevoerd over de wenselijkheid van dit soort beleid.