Nederlandse tussenhoudster van internationaal concern bezit deelneming in ierse Ltd in plaats van laagbelaste beleggingsdeelneming

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2010 aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 679 ($ 1.000). Bij de aanslag is bij beschikking een verlies vastgesteld van nihil (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking). Voorts is € 11 heffingsrente in rekening gebracht en is een verzuimboete van € 567 opgelegd.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 23 augustus 2012, het bezwaar van belanghebbende gegrond verklaard, de aanslag en de heffingsrente verminderd tot nihil en de verliesvaststellingsbeschikking alsmede de verzuimboete gehandhaafd.

1.3.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 18 oktober 2013 het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het gerechtshof Den Haag ingekomen op 2 december 2013 waarna het is doorgezonden naar het gerechtshof Amsterdam (het Hof). De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Met toestemming van het Hof heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop de inspecteur heeft gedupliceerd.

1.6.

Op 18 september 2014 is een nader stuk van belanghebbende ingekomen, op 3 oktober 2014 een nader stuk van de inspecteur. Van beide stukken is een afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2 Feiten

Het Hof ziet aanleiding de feiten – met gebruikmaking van de feitenvaststelling door de rechtbank, voor zover deze in hoger beroep niet is betwist en voor zover deze in hoger beroep nog van belang is – als volgt vast te stellen.

2.1.

Belanghebbende is een 100% dochtervennootschap van de in [Q] (Zuid-Afrika) gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde vennootschap [A Limited]. [A Limited] staat aan het hoofd van een internationaal opererend concern (hierna: de [A-Groep]) dat werkzaam is op het gebied van verzekeringen en financiële dienstverlening. Van dit concern maakt onder andere deel uit de in Zuid-Afrika gevestigde verzekeringsmaatschappij [B Limited] (hierna: [B Limited]), een 100% dochtervennootschap van [A Limited].

2.2.

Belanghebbende fungeert als houdster- en financieringsmaatschappij. Zij houdt alle aandelen van de in Ierland gevestigde vennootschap [C Limited] (hierna: [C Limited]).

Zij berekent haar fiscale winst in US dollars (hierna: dollars of $).

2.3.

[A Limited] houdt middellijk - via haar in Zuid-Afrika gevestigde dochtervennootschap [E limited] - alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [D bv] ([D bv]), die op haar beurt enig aandeelhoudster is van de in Ierland gevestigde vennootschap [F limited] (hierna: [F limited]).

2.4.

In 2000 is de [A-Groep] begonnen uitvoering te geven aan plannen voor expansie in (onder meer) Europa. Daarvoor zijn de noodzakelijk geachte middelen vrijgemaakt, welke middelen via belanghebbende respectievelijk [D bv] zijn ondergebracht in (een overnamekas bij) [C Limited] respectievelijk [F limited]. Het feitelijke beheer over deze middelen vond plaats door [F limited], die als treasury company fungeerde.

2.5.

[C Limited] heeft aan belanghebbende ten behoeve van het plegen van acquisities leningen in dollars verstrekt. Tot en met 2005 werd over deze leningen rente berekend gelijk aan 3-maands US$-LIBOR plus 1,575%. Vanaf 1 januari 2006 zijn deze leningen renteloos gemaakt. De schuld van belanghebbende aan [C Limited] bedroeg ultimo 2008 $ 68.162.413 en is in de – in dollars opgemaakte – jaarstukken van [C Limited] gewaardeerd op de nominale waarde.

2.6.

Wegens veranderende (markt)omstandigheden heeft de [A-Groep] in 2006 besloten haar ambities bij te stellen en de activiteiten buiten Zuid-Afrika te herstructureren.

2.7.

De in [C Limited] ondergebrachte middelen die niet aanstonds werden gebruikt voor de financiering van acquisities werden door [C Limited] in de vorm van een renteloze en direct opeisbare lening gestald bij [F limited] De renteloze vordering van [C Limited] op [F limited] bedroeg ultimo 2007 $ 104.793.798 en ultimo 2008 $ 73.400.030. Een deel van de gestalde gelden werd door [F limited] renteloos en direct opeisbaar, in Zuid-Afrikaanse randen doorgeleend aan [B Limited]. Een ander deel van die gelden heeft [F limited] tegen een rente van 2,19% op dollardeposito’s bij de Bank of Ireland gestald.

2.8.

[C Limited] heeft blijkens haar jaarrekening een (commerciële) winst vóór belasting behaald van negatief $ 1.321.594. In deze winst is een valutaverlies van $ 2.237.314 op een vordering in Britse ponden begrepen dat in Ierland voor fiscale doeleinden niet in aanmerking wordt genomen. [C Limited] is in Ierland aangeslagen voor een bedrag van $ 235.288, zijnde 25% van haar ‘trading income’.

2.9.

In het kader van de in 2.6 vermelde herstructurering is [C Limited] in 2013 in liquidatie getreden; haar vermogen was op 22 april 2014 vereffend.

2.10.

De tot de [A-Groep] behorende, in het Verenigd Koninkrijk gevestigde, vennootschap [G Limited] (hierna: [G Limited]) heeft belanghebbende in het onderhavige jaar ter zake van werkzaamheden van haar directeur [H] (hierna: [H]) een bedrag van $ 794.378 als ‘consultancy fees’ in rekening gebracht.

2.11.

Belanghebbende heeft, ook na daaraan te zijn herinnerd en daartoe te zijn aangemaand, geen gevolg gegeven aan de uitnodiging tot het doen van aangifte voor het onderhavige jaar. De aanslag is ambtshalve opgelegd. Het bezwaar is gemotiveerd met het alsnog indienen van een ingevuld aangiftebiljet.

3 Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of het verlies tot het juiste bedrag is vastgesteld. De verzuimboete is niet in geschil.

3.2.

Het geschil spitst zich in hoger beroep toe op de volgende vragen:

3.2.1.

Geldt de omkering en verzwaring van de bewijslast?

3.2.2.

Is op het aandelenbezit van belanghebbende in [C Limited] de deelnemingsvrijstelling van toepassing of is [C Limited] aan te merken als een laagbelaste beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, negende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet)?

Bij de beoordeling van deze vraag is niet in geschil dat de bezittingen van [C Limited] grotendeels bestaan uit vrije beleggingen als bedoeld in artikel 13, tiende lid, van de Wet. Wel is in geschil of de naar Nederlandse maatstaven te bepalen winst van [C Limited] in Ierland naar een tarief van ten minste 10% wordt belast (de redelijkeheffingstoets, door partijen ook aangeduid als onderworpenheidstoets).

3.2.2.1. Daarbij is in geschil of de aldus te bepalen winst van [C Limited] mag worden berekend in dollars (zoals belanghebbende primair verdedigt), dan wel of deze moet worden berekend in euro’s (zoals de inspecteur primair, en belanghebbende subsidiair betoogt) en vervolgens, of goed koopmansgebruik het [C Limited] toestaat bij berekening van haar winst in dollars in het onderhavige jaar een verlies op haar vorderingen in Britse ponden te nemen, dan wel, bij berekening van haar winst in euro’s, een verlies op haar vorderingen in dollars.

3.2.2.2. Verder is bij die winstberekening in geschil of en zo ja tot welk bedrag een geïmputeerde rente op de renteloze lening van [C Limited] aan [F limited] in aanmerking moet worden genomen en of bij [C Limited] nog door te belasten concernkosten van $ 100.000 aan elders in het concern betaalde salarissen, alsmede $ 397.189 zijnde de helft van het aan belanghebbende ter zake van werkzaamheden van [H] in rekening gebrachte, in aanmerking mogen worden genomen.

3.2.2.3. Op zichzelf is niet in geschil dat [C Limited] een bedrag van $ 1.871.020 aan (geïmputeerde) rente op haar vordering op belanghebbende tot de winst moet rekenen; wél is in geschil of dit bedrag bij [C Limited] op grond van de brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13 onder de deelnemingsvrijstelling valt.

3.2.3.1. Voor het geval de redelijkeheffingstoets tot de conclusie leidt dat [C Limited] als laagbelaste beleggingsdeelneming van belanghebbende is aan te merken, is vervolgens in geschil of het de inspecteur is toegestaan tot de winst van belanghebbende een ‘deemed dividend’ ter zake van op de renteloze lening van [C Limited] aan [F limited] te imputeren rente te rekenen. Belanghebbende stelt in dit verband primair dat het renteloos zijn van die lening gezien alle omstandigheden zakelijk is, en (meer) subsidiair dat niet is voldaan aan de voor constatering van een dividend vereiste bewustheid van bevoordeling, dat het in aanmerking nemen van zo’n ‘deemed dividend’ in strijd komt met het belastingverdrag met Ierland, met de goedkeuring in onderdeel 1.10.1.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, Stcrt. 2008, 47, betreffende ‘dormant companies’ (vertrouwens-beginsel) en met de vaste gedragslijn van de Belastingdienst om ten aanzien van de vele in Nederland gevestigde financierings- en houdstermaatschappijen zuiver buitenlandse verhoudingen – zoals die tussen [C Limited] en [F limited] – niet te onderzoeken (gelijkheidsbeginsel). De inspecteur heeft al deze stellingen betwist.

3.2.3.2. Voor het geval [C Limited] als laagbelaste beleggingsdeelneming heeft te gelden, is tevens in geschil of de op de lening van [C Limited] aan belanghebbende te imputeren rente (waarvan het bedrag en de belastbaarheid als ‘deemed dividend’ uitgekeerd door [C Limited] alsdan in confesso zijn) in aftrek komt op de winst van belanghebbende dan wel, zoals de inspecteur stelt, op grond van artikel 10b van de Wet van aftrek is uitgesloten. In dit verband doet belang-hebbende onder meer een beroep op de brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13.

3.2.3.3. Voor het geval [C Limited] als laagbelaste beleggingsdeelneming heeft te gelden is niet in geschil dat bij belanghebbende op de voet van artikel 13a van de Wet een herwaarderings-verlies van $ 1.638.823 in aanmerking moet worden genomen.

3.2.4.

Voor het geval de redelijkeheffingstoets tot de conclusie leidt dat [C Limited] niet kan worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming van belanghebbende, is niet in geschil dat (eventueel) bij belanghebbende in aanmerking te nemen ‘deemed dividends’ ter zake van op de leningen van [C Limited] aan belanghebbende en [F limited] te imputeren rente, onder de deel-nemingsvrijstelling vallen, dat geen herwaarderingsverlies op de voet van artikel 13a van de Wet in aanmerking kan worden genomen en dat geen deelnemingsverrekening dient plaats te vinden.

3.2.5.

Komen de op facturen van [G Limited] ter zake van werkzaamheden van [H] in rekening gebrachte bedragen (verminderd met een aan [C Limited] door te belasten gedeelte) in aftrek van de winst van belanghebbende? Belanghebbende doet in dit verband onder meer een beroep op bij haar gewekt vertrouwen door de fiscale verwerking van die, althans een vergelijkbare, aftrekpost in eerdere jaren.

3.3.

Voor de standpunten van partijen wordt voor het overige verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Omkering van de bewijslast

4.1.1. De rechtbank heeft op dit punt het volgende overwogen:

“Omkering van de bewijslast

14. Indien het bezwaar is gericht tegen een aanslag of een beschikking met betrekking tot welke de vereiste aangifte niet is gedaan, wordt, op grond van artikel 25, derde lid, van de Awr, bij de uitspraak op het bezwaar de aanslag gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de aanslag of de beschikking onjuist is.

15. Vaststaat dat de aangifte niet binnen de door verweerder gestelde termijn is gedaan, ook niet nadat eiseres daaraan was herinnerd en daartoe was aangemaand, en dat ten tijde van het opleggen van de aanslag nog steeds geen aangifte was gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dit, gelet op de in 14 aangehaalde wettelijke bepaling, omkering en verzwaring van de bewijslast tot gevolg. Dat, naar eiseres heeft gesteld, haar toenmalige adviseur de termijnen zou hebben laten verlopen, maakt dit niet anders. In zijn arrest van 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663, overwoog de Hoge Raad onder meer dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins daarbij behulpzaam is geweest, moeten worden toegerekend aan de belastingplichtige. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de herinnering en de aanmaning niet aan de toenmalige gemachtigde zijn gestuurd, maar aan eiseres zelf. Verweerder heeft bij de uitspraak op bezwaar daarom terecht omkering van de bewijslast toegepast. Het beroep zal daarom worden afgewezen, tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.”

4.1.2. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende erkend dat de niet-tijdige indiening van de aangifte tot gevolg heeft dat de bewijslast is omgekeerd en verzwaard. Het Hof neemt die omkering en verzwaring dus, evenals de rechtbank, tot uitgangspunt bij zijn verdere beslissing.

Deelnemingsvrijstelling?

4.2.1. De rechtbank heeft beslist dat [C Limited] een laagbelaste beleggingsdeelneming is en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Deelnemingsvrijstelling

17. Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb blijven bij het bepalen van de winst de voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking (deelnemingsvrijstelling). Op grond van het negende lid van dit artikel is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming. Op grond van het tiende lid is sprake van een laagbelaste beleggingsdeelneming, indien de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, grotendeels, middellijk of onmiddellijk, bestaan uit vrije beleggingen en dat lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst.

18. Tussen partijen is niet in geschil dat [C Limited] een beleggingsdeelneming is als bedoeld in artikel 13, tiende lid, van de Wet Vpb. In zoverre spitst het geschil zich toe op de vraag of de deelneming in [C Limited] laagbelast is in de zin van dat artikellid. Voor de beoordeling of dit het geval is, dient de winst van [C Limited] te worden bepaald naar Nederlandse maatstaven, waarbij ook artikel 8b van de Wet Vpb toepassing vindt. Bij de beoordeling daarvan moeten niet alleen de rechtsbetrekkingen tussen eiseres en [C Limited] worden betrokken, maar ook de rechtsbetrekkingen tussen [C Limited] en [F limited]. In dit verband dient dus ook te worden beoordeeld of de door [C Limited] aan [F limited] verstrekte leningen onder naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare voorwaarden zijn verstrekt. Het is niet van belang dat, naar eiseres heeft gesteld, het Ierse belastingstelsel het “at arms length” principe, niet hanteert, het gaat immers om een toets naar Nederlandse maatstaven.

19. Eiseres stelt dat [C Limited] in Ierland is onderworpen aan een winstbelasting naar een tarief dat hoger is dan 10%. Verweerder weerspreekt dit, omdat een door [C Limited] verantwoord valutaverlies moet worden genegeerd en omdat [C Limited] renteloze leningen heeft verstrekt aan eiseres en aan [F limited], hetgeen als onzakelijk moet worden aangemerkt. Wordt de winst van [C Limited] gecorrigeerd voor het valutaverlies en verhoogd met een zakelijke rente, dan blijkt, aldus verweerder, de belasting waaraan [C Limited] is onderworpen te zijn geheven naar een tarief dat lager is dan 10%. Cijfermatig heeft verweerder zijn standpunt als volgt onderbouwd:

20. Volgens eiseres was een rente van 0% in dit geval zakelijk, omdat zij het geld had doorgeleend aan [B Limited]. De aan [B Limited] verstrekte leningen waren direct opeisbaar en zouden bij opzegging ook direct inbaar zijn geweest, omdat [B Limited] het had belegd in primaire en secundaire beleggingen en [B Limited] beschikte over ruim voldoende liquide middelen. Vanwege de toenmalige bankencrisis was, aldus eiseres, het op deze wijze beleggen van het geld veiliger dan het laagrentend te beleggen bij een bank. Bovendien werd in die tijd over direct opeisbare banktegoeden minder dan 2% rente vergoed. Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat, voor het al dan niet van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling, het omslagpunt ligt bij een rente van 2,02% en in 2008 alle tarieven volgens de Londen Interbank Offered Rate (LIBOR) hoger waren dan 2,02%.

21. De rechtbank overweegt dat eiseres de rechtbank geen inzicht heeft gegeven in de berekening van het gestelde valutaverlies en evenmin in de waarderingsmaatstaven van de leningen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres het valutaverlies niet aannemelijk gemaakt. Verder overweegt de rechtbank dat voor het bepalen van een zakelijke rente dient te worden uitgegaan van een rente die zou zijn bedongen ter zake van een geldlening die [C Limited] zou hebben verstrekt aan een onafhankelijke derde, derhalve een lichaam waarmee zij niet financieel of bestuurlijk is verbonden maar dat overigens in dezelfde omstandigheden verkeert als eiseres. Op grond van hetgeen partijen daartoe over en weer hebben aangevoerd acht de rechtbank niet aannemelijk dat die rente lager zou zijn dan 2,02%. Overigens heeft eiseres niet bestreden dat bij dit percentage het door verweerder gestelde omslagpunt ligt.

22. Eiseres heeft onder meer aangevoerd dat artikel 13, negende lid in verbinding met het tiende lid, van de Wet Vpb in dit geval toepassing mist, omdat geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de deelnemingsvrijstelling, aangezien [B Limited] in het land van haar vestiging is onderworpen aan een winstbelasting naar het normale tarief. Naar het oordeel van de rechtbank faalt deze beroepsgrond omdat in de Wet Vpb met betrekking tot deze bepaling geen tegenbewijsregeling is opgenomen.”

4.2.2. Het Hof komt op dit punt tot een ander oordeel dan de rechtbank. Het overweegt daartoe als volgt.

4.2.3. Ook in hoger beroep is niet in geschil dat de bezittingen van [C Limited] grotendeels bestaan uit vrije beleggingen.

4.2.4. In hoger beroep herhaalt belanghebbende haar standpunt dat [C Limited] in Ierland in het onderhavige jaar is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, met andere woorden dat [C Limited] voldoet aan de redelijkeheffingstoets. De inspecteur heeft dit betwist.

4.2.5. Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat het belanghebbende niet vrijstaat om in het kader van deze toets de winst van [C Limited] te berekenen in dollars. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat [C Limited] haar winst dient te berekenen in euro’s.

4.2.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de commerciële winst (voor belastingen) van [C Limited] in het onderhavige jaar -/- $ 1.321.594 bedraagt. De tegenwaarde hiervan is door belang-hebbende, onbetwist, berekend op -/- € 898.677.

4.2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat de commerciële winst van [C Limited] voor de winst-berekening in het kader van de redelijkeheffingstoets dient te worden verhoogd met een zakelijke rente op de renteloze lening van [C Limited] aan belanghebbende, en dat deze rente, berekend tegen een percentage van 3,55%, $ 1.871.020 bedraagt. De tegenwaarde hiervan in euro’s is door belanghebbende, onbetwist, berekend op € 1.272.283.

4.2.8. Nu de winst van [C Limited] (in het onderhavige kader) dient te worden bepaald naar Nederlandse maatstaven, zal ook op de lening van [C Limited] aan [F limited] in beginsel een zakelijke rente dienen te worden geïmputeerd. Met haar stellingen dat het bij die lening gaat om het stallen van overtollige liquide middelen, en dat [C Limited] het in verband met de financiële crisis te riskant vond die middelen bij een bank te stallen, heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel niet doen blijken dat het zakelijk was om geen rente te bedingen. Nu de inspecteur op zichzelf niet betwist dat het bij de door [C Limited] aan [F limited] geleende middelen om overtollige liquiditeiten (overnamekas) ging, en vaststaat dat [F limited] een deel van die middelen tegen een rente van 2,19% bij de Bank of Ireland heeft gedeponeerd, heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel wel doen blijken dat geen hoger rentepercentage dan dit in aanmerking behoeft te worden genomen. Dat een (nog) lager rentepercentage in aanmerking dient te worden genomen, heeft belanghebbende niet doen blijken. De inspecteur dient de correctie ter zake van de lening [C Limited]-[F limited] dus in redelijkheid te beperken tot € 1.328.315 (2,19/3,55 x € 2.153.205).

4.2.9.1. Belanghebbende verdedigt dat goed koopmansgebruik het toelaat dat [C Limited] bij haar ‘Nederlandse’ jaarwinstberekening in euro’s haar in dollars genoteerde vorderingen waardeert naar de historische dollar/euro koers en dat zij valutawinsten en- verliezen niet eerder dan bij realisatie neemt. In het onderhavige jaar behaalt [C Limited] dan geen koersresultaat op haar dollarvordering op belanghebbende, maar wel (ter zake van gedeeltelijke aflossing) een koersverlies op haar dollarvordering op [F limited] van (in totaal) € 4.965.199. Nu, aldus belanghebbende, al € 1.535.669 aan koersverliezen (op de britse-pondenleningen) was begrepen in de in 4.2.6 genoemde commerciële winst van [C Limited], dient nog € 3.429.530 aan ‘extra’ koersverlies op de fiscale winst van [C Limited] over 2008 in aftrek te worden gebracht.

4.2.9.2. Deze berekening van belanghebbende is door de inspecteur niet betwist, zodat belanghebbende in zoverre dit verlies heeft doen blijken. De inspecteur stelt zich evenwel op het standpunt dat goed koopmansgebruik, en met name het voorzichtigheidsbeginsel, niet toestaat dat belanghebbende valutaverliezen uitstelt tot het tijdstip van realisatie. De inspecteur betoogt dat belanghebbende haar in dollars genoteerde vorderingen dient te waarderen op de waarde in euro’s naar de koers op balansdatum, dan wel naar de laagste van de waarde in euro’s naar de historische koers en naar de koers op balansdatum.

4.2.9.3. Naar ’s Hofs oordeel is het volgens goed koopmansgebruik niet verplicht om valutaverliezen op vorderingen als de onderhavige die deel uitmaken van een permanent in dollars aangehouden overnamekas op een eerder tijdstip te nemen dan bij realisatie. Zulks zou in bijzondere omstandigheden anders kunnen zijn, bijvoorbeeld op grond van de aard van de vorderingen of op grond van de relatief (zeer) zwakke positie van één der beide valuta’s. Dat sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden heeft de inspecteur echter niet gesteld, en daarvan is het Hof ook overigens niet gebleken.

Het door belanghebbende ter berekening van de ‘Nederlandse’ winst van [C Limited] in euro’s gekozen systeem acht het Hof daarom in overeenstemming met goed koopmansgebruik.

4.2.9.4. Aan het voorgaande doet niet af dat [C Limited] haar winst voor commerciële en Ierse fiscale doeleinden berekent in dollars en daarbij haar niet in dollars luidende vorderingen en schulden waardeert naar de valutakoers op balansdatum.

4.2.9.5. Bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [C Limited] in euro’s komt derhalve een (extra) valutaverlies van € 3.429.530 in aftrek.

4.2.9.6. Het Hof overweegt in dit verband dat het (de berekening van) belanghebbende aldus verstaat (de inspecteur heeft ook niet gesteld dat dit anders zou zijn), dat [C Limited] – op basis van het in 4.2.9.3 bedoelde systeem van winstberekening – in 2008 ter zake van de aflossing van haar britse-pondenvordering op [G Limited] geen positief koersresultaat (in euro’s) heeft behaald.

4.2.10. Uitgaande van de in 4.2.6, 4.2.7, 4.2.8 en 4.2.9.5 vermelde cijfers, heeft [C Limited] in het onderhavige jaar een (fictieve) ‘Nederlandse’ belastbare winst van (-/- € 898.677 + € 1.272.283 + € 1.328.315 - € 3.429.530 =) -/- € 1.727.609 behaald.

De Ierse belasting bedroeg, naar niet in geschil is, $ 235.288 ofwel € 159.995. De conclusie kan reeds hierom geen andere zijn dan dat [C Limited] (in het onderhavige jaar) voldoet aan de redelijkeheffingstoets en dus niet kan worden aangemerkt als een laagbelaste beleggings-deelneming. Belanghebbende heeft alsdan geen belang meer bij haar stellingen dat de ‘Nederlandse’ winst van [C Limited] in dollars mag worden berekend, dat de geïmputeerde rente op de vordering op belanghebbende bij [C Limited] onder de deelnemingsvrijstelling valt, dat op juridische gronden bij [C Limited] geen rente op haar vordering op [F limited] kan worden geïmputeerd en dat [C Limited] een bedrag aan doorbelaste concernkosten in aftrek mag brengen.

4.2.11. De conclusie uit het voorgaande is dat ieder voordeel dat belanghebbende in 2008 heeft genoten uit haar deelneming in [C Limited], waaronder het ‘deemed dividend’ uit hoofde en ter grootte van de geïmputeerde rente op de renteloze lening van [C Limited], onder de deelnemings-vrijstelling valt. In het kader van het onderhavige geschil kan dan in het midden blijven of de geïmputeerde rente op de renteloze vordering van [C Limited] op [F limited] eveneens bij belanghebbende als ‘deemed dividend’ uit haar deelneming in [C Limited] in aanmerking dient te worden genomen.

Geen aftrek van geïmputeerde rente

4.3.1. Voor het geval het ‘deemed dividend’ uit hoofde en ter grootte van geïmputeerde rente op de lening van [C Limited] aan belanghebbende onder de deelnemingsvrijstelling valt, claimt belanghebbende, naar het Hof uit uitlatingen van belanghebbende ter zitting heeft begrepen, geen aftrek van deze geïmputeerde rente, aangezien dan geen sprake is van ‘dubbele belastingheffing’.

4.3.2. Mocht het Hof belanghebbende op dit punt hebben misverstaan, dan verhindert de toepassing van artikel 10b van de Wet deze renteaftrek. Het Hof verenigt zich met de navolgende overwegingen van de rechtbank:

“Aftrek geïmputeerde rente

27. Indien de belastingplichtige van een lichaam waarmee hij is gelieerd in de zin van artikel 8b van de Wet Vpb, een geldlening heeft verkregen welke geen vaste aflossingdatum heeft of een aflossingdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan daarvan, terwijl rechtens dan wel in feite geen vergoeding op die lening is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, komen, op grond van artikel 10b van de Wet Vpb, bij het bepalen van de winst vergoedingen op die lening en waardemutaties van die lening niet in aftrek.

28. Eiseres heeft aangevoerd dat artikel 10b van de Wet Vpb in dit geval toepassing mist, omdat de leningen zouden worden afgelost in het kader van de liquidatie van [C Limited] en eiseres waartoe al in 2006 is besloten. Vaststaat dat bij het aangaan van de leningovereenkomsten geen aflossingdatum is overeengekomen en met hetgeen eiseres daarvoor heeft aangevoerd en overgelegd heeft zij, naar het oordeel van de rechtbank, ook niet aannemelijk gemaakt dat later wel de verplichting bestond om die leningen binnen 10 jaar na het aangaan daarvan af te lossen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres daarom niet doen blijken dat de aanslag en de uitspraak op bezwaar in zoverre onjuist zijn. Deze beroepsgrond faalt daarom.”

4.3.3. Het Hof voegt hieraan toe dat belanghebbende ook in hoger beroep niet heeft doen blijken dat de voorgenomen herstructurering van de Europese activiteiten van de [A-Groep] meebracht dat belanghebbende – beoordeeld naar het te dezen relevante tijdstip: ultimo 2008 – haar van [C Limited] opgenomen renteloze lening binnen tien jaar na het aangaan daarvan in 2006, zou moeten aflossen. Belanghebbende heeft wel gesteld dat binnen het concern in het kader van die herstructurering diverse vennootschappen, waaronder ook [C Limited], zouden worden geliquideerd, maar het Hof acht deze stellingen volstrekt onvoldoende geconcretiseerd om aan de verzwaarde bewijslast te kunnen voldoen. Het Hof laat nog daar dat in die stellingen niet ligt besloten dat in de leningsovereenkomst voor het geval van liquidatie van de creditrice ([C Limited]) vervroegde aflossing zou zijn overeengekomen.

4.3.4. Het beroep van belanghebbende op de brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13, faalt reeds omdat de ratio van de daarin gedane toezegging is gelegen in het voorkomen van dubbele heffing. Daarvan is in het geval van belanghebbende geen sprake doordat de voordelen uit haar deelneming in [C Limited] (waaronder het ‘deemed dividend’ uit hoofde en ter grootte van de geïmputeerde rente op haar schuld aan [C Limited]) onder de deelnemingsvrijstelling vallen en de geïmputeerde rente bij [C Limited] ook niet belast is.

Consultancy fees

4.4.1. De rechtbank heeft op dit punt het volgende overwogen:

“’Consultancy fees’

30. Aangaande de door [G Limited] aan eiseres voor werkzaamheden van [H] in rekening gebrachte ‘consultancy fees’ overweegt de rechtbank dat eiseres die werkzaamheden summier en in algemene bewoordingen heeft omschreven en dat zij haar stellingen slechts heeft gestaafd met een ongespecificeerde factuur. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met wat zij heeft aangevoerd en overgelegd niet aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken, dat de ‘consultancy fees’ kosten van de onderneming vormen die in aftrek kunnen worden gebracht. Ook in zoverre is niet gebleken dat de aanslag, en daarmee de uitspraak op bezwaar, onjuist is.

31. Eiseres heeft aangevoerd dat de ‘consultancy fees’ ook aan de orde zijn geweest bij een in 2007 uitgevoerd boekenonderzoek en dat verweerder naar aanleiding daarvan de aftrek van dergelijke ‘fees’ heeft geaccepteerd. Eiseres stelt dat de werkzaamheden van [H] sindsdien niet zijn gewijzigd en dat zij erop mocht vertrouwen dat verweerder jaren later niet meer informatie zou eisen dan hij bij dat onderzoek heeft gedaan. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat het onderzoek betrekking had op de jaren 2003 tot en met 2005 en tussen partijen uiteindelijk een compromis is gesloten waarbij onder meer is bepaald dat het compromis niet zou gelden voor het jaar 2006. Verder heeft verweerder de stelling van eiseres dat in de werkzaamheden van [H] geen verandering zou zijn opgetreden, gemotiveerd weersproken.

Naar het oordeel van de rechtbank is uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, niet gebleken dat eiseres aan uitlatingen of gedragingen van verweerder redelijkerwijs het in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen dat verweerder voor latere jaren de aftrek van de ‘consultancy fees’ zou accepteren zoals hij dat voor de jaren 2003 en 2005 heeft gedaan. Deze beroepsgrond faalt daarom. De stelling van verweerder dat het bedrag dat in 2008 aan ‘consultancy fees’ in aftrek is gebracht veel hoger is dan de beloning die eerder met [H] is overeengekomen heeft geen belang meer.”

4.4.2. In hoger beroep heeft belanghebbende haar standpunt in dier voege aangepast dat zij thans meent dat de facturen van [G Limited] voor 50% dienden te worden doorbelast aan [C Limited]. Ook voor de resterende aftrek is evenwel naar ’s Hofs oordeel geen plaats. Het Hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in onderdeel 30 van haar uitspraak heeft overwogen. Ook in hoger beroep heeft belanghebbende niet doen blijken dat de betaling aan [G Limited] een zakelijke grondslag had.

4.4.3. Wat het beroep op het vertrouwensbeginsel betreft, heeft belanghebbende nog aangevoerd dat de inspecteur in 2006 en 2007 de aftrek van aan [G Limited] betaalde vergoedingen voor werkzaamheden van [H] heeft geaccepteerd. De inspecteur heeft daar, onbetwist, tegenover gesteld dat de desbetreffende aangiften administratief en zonder enig inhoudelijk onderzoek zijn afgedaan.

4.4.4. In aanmerking nemende dat ook op dit punt de omkering van de bewijslast geldt, verenigt het Hof zich met hetgeen de rechtbank in onderdeel 31 van haar uitspraak heeft overwogen. De gang van zaken met betrekking tot de aanslagregeling voor de jaren 2006 en 2007 leidt niet tot een ander oordeel.

Slotsom

4.5.1. Uit het voorgaande volgt dat het verlies van het onderhavige jaar als volgt moet worden berekend (in dollars, conform de berekening in de brief van de inspecteur van 19 maart 2012 en de berekening van belanghebbende sub 3.7 van haar nader stuk van 17 september 2014):

belastbare winst volgens uitspraak op bezwaar $ 431.212

af:

(gebruteerde) ‘deemed dividends’ van [C Limited] uhv rente-imputatie

- lening [C Limited]-belanghebbende ($ 1.969.494)

- lening [C Limited]-[F limited] ($ 3.333.162)

bij:

herwaarderingsverlies ex art. 13a van de Wet $ 1.638.823

belastbare winst (verlies) ($ 3.232.621)

De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling.

4.5.2. De slotsom is dat de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar moeten worden vernietigd voor zover daarbij geen verlies is vastgesteld en dat het verlies dient te worden vastgesteld op $ 3.232.621.

5 Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenvergoeding op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de reiskosten (vice versa) die de directeur van belanghebbende heeft moeten maken om de zittingen van de rechtbank en het Hof bij te wonen. Die kosten stelt het Hof op (afgerond) € 2,00 voor openbaar vervoer van het vestigingsadres van belanghebbende in [R] naar de rechtbank v.v. en € 26,00 voor openbaar vervoer van dat vestigingsadres naar het Hof v.v., alzo in totaal op € 28,00.

6 Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

• verklaart het beroep gegrond;

• vernietigt de uitspraak op het bezwaarschrift;

• stelt het verlies vast op $ 3.232.621;

• veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 28 en

• gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt de door deze voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierechten van (€ 310 + € 478 =) € 788.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J. den Boer en J.A. van Horzen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 8 januari 2015 in het openbaar uitgesproken.