Opschortingsrecht in verband met risico inlenersaansprakelijkheid

In deze zaak spelen twee kwesties:

1. A&C schort haar betalingsverplichting ten aanzien van onbetwiste facturen van Global op, in verband met het niet verstrekken door Global van een wka-verklaring. Hof: de opschorting is terecht, gegeven het risico voor A&C van inlenersaansprakelijkheid tegenover de belastingdienst. De subsidiaire vordering van Global die ertoe strekt dat A&C haar schuld aan Global rechtstreeks aan de belastingdienst betaalt is naar het voorshands oordeel van het hof toewijsbaar onder de voorwaarde dat Global aan A&C een verklaring van de belastingdienst verschaft die garandeert dat zodanige betaling in de eerste plaats zal worden afgeboekt op die (eventuele) belastingschulden van Global waarvoor A&C aansprakelijk zou kunnen worden gesteld op grond van inlenersaansprakelijkheid en pas daarna op (eventuele) andere belastingschulden van Global.

2. Volgens Global heeft A&C arbeidskrachten die zij voorheen via Global inleende, gerekruteerd en voor zich laten werken, in strijd met daarover gemaakte afspraken. Hof: die afspraken zijn nietig in verband met het belemmeringsverbod van artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). De gestelde rekrutering en tewerkstelling levert daarom geen wanprestatie op, en is evenmin onrechtmatig.

2. Procesverloop in hoger beroep

2.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

• de dagvaarding van 19 oktober 2021, waarmee Global in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 juli 2021;
• het herstelexploot van 25 januari 2022;
• het arrest van dit hof van 24 mei 2024, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
• de brief van A&C van 29 juni 2022, met bijlagen 1-5;
• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 juli 2022;
• de memorie van grieven van Global;
• de memorie van antwoord van A&C, met bijlagen 1-10;
• de akte na memorie van antwoord van Global;
• de antwoordakte van A&C.

3. Feitelijke achtergrond

3.1. De in het bestreden vonnis onder 2. vermelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan.

3.2. Global heeft aan A&C een ‘agreement for providing temporary employees’ (hierna: de overeenkomst) gestuurd die op 6 november 2018 namens A&C is getekend door de heer [werknemer] (hierna: [werknemer] ). In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat Global personeel uitleent aan A&C en dat A&C hiervoor een tarief betaalt aan Global van € 28,- per uur per lasser of monteur. Artikel VI van de overeenkomst bepaalt het volgende:

3.3. Artikel VII van de overeenkomst bepaalt het volgende:

3.4. Vanaf 6 november 2018 tot en met 13 maart 2020 heeft Global personeel uitgeleend aan A&C. Global heeft hiervoor facturen gestuurd aan A&C, die tot een bedrag van in hoofdsom € 26.303,81 onbetaald zijn gebleven.

3.5. Global heeft begin 2020, op verzoek van A&C, bij de belastingdienst een verklaring van goed betalingsgedrag (door partijen ook wel genoemd: wka-verklaring) aangevraagd. Deze verklaring heeft Global niet gekregen in verband met een betalingsachterstand bij de belastingdienst. Op 10 februari 2020 heeft Global per Whatsappbericht aan A&C het schuldenoverzicht toegezonden dat Global op 30 januari 2020 van de Belastingdienst had gekregen. Hieruit blijkt dat Global, volgens de informatie van de belastingdienst op dat moment, op 30 januari 2020 nog een bedrag van € 20.269,- aan loonheffing en een bedrag van € 17.739,- aan omzetbelasting aan de belastingdienst verschuldigd was.

4. Procedure bij de rechtbank, vorderingen in hoger beroep

4.1. Global heeft in eerste aanleg veroordeling gevorderd van A&C tot betaling van in hoofdsom € 76.303,81, vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering legde zij ten grondslag:

• het onvoldaan zijn van de hiervoor in 3.4 vermelde facturen;
• de stelling dat A&C vijf voorheen door haar via Global ingeleende arbeidskrachten heeft gerekruteerd en voor zich heeft laten werken binnen de in artikel VII van de overeenkomst vermelde termijn, op grond waarvan zij nu een boete is verschuldigd van 5 × € 10.000 = € 50.000.

4.2. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij oordeelde, samengevat, dat 1) A&C haar betalingsverplichting ten aanzien van de facturen mocht opschorten zolang Global haar geen wka-verklaring verschafte, en 2) niet kan worden vastgesteld dat A&C de door Global bedoelde vijf arbeidskrachten, na de beëindiging van de inlening via Global, voor zich heeft laten werken.

4.3. Global is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. In haar herstelexploot heeft zij als vordering geformuleerd, samengevat, dat het hof:

• voor recht zal verklaren dat het beroep van A&C op opschorting van haar betalingsverplichting ten aanzien van hiervoor in 3.4 bedoelde onvoldane facturen niet gerechtvaardigd is;
• voorwaardelijk , voor zover de onder 1) gevorderde verklaring voor recht wordt uitgesproken: veroordeling van A&C tot betaling van € 26.303,81, vermeerderd met rente;

voorwaardelijk , voor zover de onder 1) gevorderde verklaring voor recht niet wordt uitgesproken: primair veroordeling van A&C tot het stellen van zekerheid voor het bedrag van € 26.303,81, met een opslag van 30% voor rente en kosten, tot het moment dat de opschortingsbevoegdheid van A& C wegvalt; subsidiair veroordeling van A&C tot betaling van het bedrag van € 26.303,81, vermeerderd met rente, aan de belastingdienst, op door het hof te bepalen wijze;

3. voor recht zal verklaren dat primair A&C artikel VII van de overeenkomst heeft geschonden en als gevolg daarvan de daarin vermelde boete verbeurt; subsidiair A&C onrechtmatig jegens Global heeft gehandeld door de vijf werknemers buiten Global om direct of indirect voor zich te laten werken zonder daarvoor een vergoeding aan Global te betalen;

4. voorwaardelijk , voor zover de onder 3) gevorderde verklaring voor recht wordt uitgesproken: veroordeling van A&C tot betaling van het boetebedrag van € 50.000, vermeerderd met rente;

5. veroordeling van A&C tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proceskosten.

5. Beoordeling in hoger beroep

Ontvankelijkheid hoger beroep/bezwaar tegen eiswijziging

5.1. A&C stelt zich op het standpunt dat Global haar appeldagvaarding niet heeft ingeschreven om tijd te rekken en het herstelexploot heeft uitgebracht om haar eis te wijzigen, wat volgens A&C moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van Global in het hoger beroep, althans weigering van de eiswijziging.

5.2. Dit verweer is ongegrond. Het herstelexploot vermeldt dat het (in de eerste plaats) diende om het aanbrengverzuim te herstellen. A&C betwist dat sprake is van een verzuim; zij is ‘ervan overtuigd dat Global de oorspronkelijke dagvaarding bewust niet heeft ingeschreven om tijd te rekken, om welke reden dan ook.’ Die niet bevestigde overtuiging is onvoldoende om hier in rechte van uit te gaan. Los daarvan: ook een eventueel bewust niet-tijdige inschrijving daarvan kon worden hersteld door een binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum uitgebracht herstelexploot, dat vervolgens ter rolle met de dagvaarding wordt ingeschreven, zoals het in dit geval is gegaan. Bij memorie van grieven heeft A&C haar eis gewijzigd onder verwijzing naar de eis zoals geformuleerd in het herstelexploot. Omdat zij haar eis zonder meer nog in haar memorie van grieven kon wijzigen, en duidelijk is wat de in de memorie van grieven bedoelde gewijzigde eis inhoudt, is irrelevant of Global die eis reeds bij herstelexploot kon wijzigen en heeft gewijzigd. Volledigheidshalve merkt het hof op dat het citaat van de gewijzigde eis uit het herstelexploot in randnummer 1 van de memorie van grieven onvolledig is, omdat het tweede voorwaardelijke deel van die eis sub 2 (zoals hiervoor in 3.4 samengevat weergegeven) daarin ontbreekt. Er kan echter geen misverstand over bestaan dat dit een verschrijving is, en dat is bedoeld de volledige eis zoals vermeld in het herstelexploot te handhaven. Dat Global het zo heeft bedoeld en dat A&C het ook aldus heeft begrepen, blijkt onder meer uit de randnummers 26 en 27 van de memorie van grieven en de randnummers 29 en 30 van de memorie van antwoord, welke passages alle op het bedoelde deel van de eis ingaan.

5.3. Het hof zal dus recht doen op de gewijzigde eis.

Facturen/opschorting

5.4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor zover van belang het volgende overwogen:

5.5. Tussen partijen is niet in geschil wat zij bedoelen met een wka-verklaring: dat is een verklaring van de belastingdienst dat een belastingplichtige (in dit geval Global) – voor een bepaald tijdvak – aan haar betalingsverplichtingen tegenover de belastingdienst heeft voldaan (vlg. ook 4.5 van het bestreden vonnis, in zoverre onbestreden); kennelijk hebben partijen hiermee een verklaring als bedoeld in artikel 34.7 van de Leidraad Invordering (zoals destijds geldend) op het oog.

5.6. Met haar eerste grief komt Global op tegen 4.8 van het bestreden vonnis, zoals hiervoor aangehaald. Volgens Global kan uit haar inspanningen om te trachten een wka-verklaring te bemachtigen geen verplichting volgen dat zij zodanige verklaring zou overleggen. Het hof onderschrijft evenwel het oordeel van de rechtbank. Dat oordeel houdt niet in, anders dan Global suggereert, dat de enkele inspanning van Global om een wka-verklaring te bemachtigen reeds een verplichting meebracht om dat te doen. Die verplichting is af te leiden uit een samenstel van omstandigheden, zoals toegelicht in 4.1-4.8 van het vonnis, welke overwegingen het hof onderschrijft en tot de zijne maakt.

5.7. Global meent verder dat het door haar niet overleggen van een wka-verklaring haar niet kan worden tegengeworpen, omdat – zo bedoelt zij klaarblijkelijk – dit niet kunnen verkrijgen van die verklaring het gevolg is van openstaande belastingschulden, die zij evenwel juist niet kan betalen omdat A&C haar niet betaalt. Met dit argument miskent Global het belang van A&C om juist zekerheid te hebben dat zij na het betalen van de facturen niet nog eens kan worden aangesproken door de belastingdienst voor de in verband met die (of eerdere) facturen door Global verschuldigde belastingen (artikel 34 Iw).

5.8. Global heeft ook bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de onvervulde aanspraak van A&C op een wka-verklaring haar een – wettelijk – opschortingsrecht geeft, doch uitsluitend op basis van het argument dat A&C die aanspraak op die wka-verklaring niet heeft. Dat argument faalt echter, zo volgt uit het voorgaande. Dit betekent dat A&C haar verbintenis om de factuurbedragen aan Global te betalen mag opschorten. Het hof onderschrijft overigens het oordeel van de rechtbank op dit punt (4.9-4.15 van het bestreden vonnis). De vordering sub 1, die vraagt om een verklaring voor recht dat A&C niet mag opschorten, is – op dit moment – niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de onder voorwaarde van toewijzing van die vordering ingestelde vordering sub 2 (die vraagt om betaling aan Global).

5.9. De primaire vordering sub 2 die Global heeft ingesteld onder voorwaarde van niet-toewijzing van haar vordering sub 1 – welke voorwaarde wordt vervuld – houdt in dat A&C zekerheid stelt voor het bedrag van de facturen + 30% voor rente en kosten. Deze vordering is evenmin toewijsbaar. Op A&C rust een verbintenis tot betaling, niet tot het stellen van zekerheid. Het wettelijk systeem houdt in dat de wederpartij van de opschortingsgerechtigde, in dit geval dus Global, zekerheid kan aanbieden ter opheffing van het opschortingsrecht (artikel 6:55 BW). Tegen die achtergrond is er geen aanleiding om in het voorliggende geval aan te nemen dat juist de opschortingsgerechtigde zekerheid zou moeten stellen ter handhaving van haar opschortingsrecht.

5.10. De subsidiaire vordering sub 2 die Global heeft ingesteld onder voorwaarde van niet-toewijzing van haar vordering sub 1 – welke voorwaarde wordt vervuld – houdt in dat A&C de verschuldigde factuurbedragen rechtstreeks betaalt aan de belastingdienst, op door het hof te bepalen wijze. Het hof overweegt hierover als volgt. Het risico met het oog waarop A&C opschort en mag opschorten is dat zij aansprakelijk kan worden gesteld door de belastingdienst voor de loonheffing en omzetbelasting die Global verschuldigd is in verband met door haar aan A&C in rekening gebrachte honoraria voor het uitlenen van arbeidskrachten: niet alleen in relatie tot de facturen in kwestie, maar ook in relatie tot eerdere (reeds betaalde) facturen. Dit risico wordt niet zonder meer weggenomen indien A&C de betreffende factuurbedragen rechtstreeks zou betalen aan de belastingdienst ten titel van de belastingschuld van Global. Met een zodanige betaling zou immers niet gegarandeerd zijn dat de belastingdienst deze betalingen, voor zover van toepassing, zou afboeken op juist die belastingschulden van Global ten aanzien waarvan A&C een risico van inlenersaansprakelijk loopt. Als die garantie er wel is, heeft A&C geen gerechtvaardigd belang meer bij opschorting van haar betalingsverplichting. Het hof is daarom voornemens om de subsidiaire vordering sub 2 toe te wijzen onder de voorwaarde dat Global aan A&C een verklaring van de belastingdienst verschaft die garandeert dat betaling door A&C aan de belastingdienst van de door haar aan Global verschuldigde factuurbedragen (hiervoor, 3.4) ten titel van de belastingschuld van Global, in de eerste plaats zal worden afgeboekt op die (eventuele) belastingschulden van Global waarvoor A&C aansprakelijk zou kunnen worden gesteld op grond van artikel 34 Iw en pas daarna op (eventuele) andere belastingschulden van Global. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich desgewenst bij akte over dit voornemen uit te laten.

Rekruteren en voor zich laten werken van voorheen via Global ingeleende arbeidskrachten

5.11. Met haar tweede grief stelt Global zich op het standpunt dat A&C voorheen via Global ingeleende arbeidskrachten heeft gerekruteerd en voor zich heeft laten werken, en dat dit in strijd met artikel VII van de overeenkomst, althans onrechtmatig is, en dat A&C daarom de contractuele boete althans een redelijke vergoeding verschuldigd is.

5.12. A&C betwist de door Global gestelde gang van zaken. Ook echter voor het andere geval stelt A&C niet tegenover Global aansprakelijk te zijn, omdat volgens haar het door Global ingeroepen artikel VII van de overeenkomst nietig is op grond van artikel 9a Waadi.

5.13. Volgens Global is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen getreden doordat de raadsheer-commissaris op de mondelinge behandeling na aanbrengen artikel 9a Waadi ter sprake heeft gebracht. Het hof volgt Global hierin niet. In de eerste plaats waren ten tijde van de mondelinge behandeling na aanbrengen de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in het hoger beroep nog niet (definitief) getrokken, zodat deze toen ook nog niet konden worden overschreden. In de tweede plaats dient het hof, in dit geval ten behoeve van de geïntimeerde (A&C), de rechtsgronden – zoals een wettelijke nietigheidsgrond – ambtshalve aan te vullen. Het ter sprake brengen van artikel 9a Waadi door de raadsheer-commissaris op de mondelinge behandeling na aanbrengen moet dan ook worden gezien als een interventie ter voorkoming van een eventuele verrassingsbeslissing op dit punt. Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geen bezwaar is gemaakt tegen de toen gemaakte afspraak zoals weergegeven in het proces-verbaal. In haar memorie van grieven heeft Global vervolgens ook invulling gegeven aan die afspraak. Het door haar daarna eerst bij akte gedane protest is in strijd met de tweeconclusieregel.

5.14. Artikel 9a Waadi bepaalt het volgende:

1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.

5.15. Volgens Global verbiedt deze bepaling het opleggen aan de werknemer van een ‘overnameverbod’ (naar het hof begrijpt: een verbod om bij de inlener in dienst te treden of anderszins door of ten behoeve van deze te worden tewerkgesteld), en is dit hier niet aan de orde. Dit is echter een te beperkte lezing van artikel 9a Waadi. Het eerste lid van deze bepaling verbiedt het in de weg leggen van belemmeringen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de uit-/ingeleende arbeidskracht en de inlener. Een verbod aan de inlener om na afloop van de terbeschikkingstelling de betreffende arbeidskracht te rekruteren (“to reach out” in de woorden van artikel VII van de overeenkomst) en zodanige arbeidsovereenkomst tot stand te brengen kan reeds als zodanige belemmering worden gezien. Dat artikel 9a Waadi ook zodanige belemmeringen op het oog heeft volgt tevens uit het tweede lid van deze bepaling, dat een uitzondering op het in het eerste lid gegeven verbod formuleert voor een beding op grond waarvan de inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht. Een dergelijk beding, dat een uitzondering creëert op het verbod van het eerste lid, is slechts denkbaar in een overeenkomst tussen inlener en uitlener. Dat verbod van dat eerste lid zelf moet dan ook wel (mede) zien op de rechtsverhouding tussen in- en uitlener: de uitzondering zou anders niet nodig zijn. Global stelt zich niet op het standpunt dat de rekrutering heeft plaatsgevonden voordat de uit-/inlening was geëindigd. De gestelde rekrutering en tewerkstelling worden aldus geheel gesauveerd door artikel 9a Waadi en leveren daarom geen wanprestatie op. Bij die stand van zaken kunnen de gestelde rekrutering en tewerkstelling ook niet onrechtmatig zijn.

5.16. Voor zover Global bedoeld mocht hebben aanspraak te maken op een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 9a lid 2 Waadi, heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting van A&C niet of althans onvoldoende onderbouwd dat de in artikel VII gestelde boete kwalificeert als zodanige vergoeding, c.q. dat de regeling daarover kwalificeert als zodanig beding. Zonder een beding zoals bedoeld in artikel 9a lid 2 Waadi, is een vergoeding niet verschuldigd, en zou (dus) ook het voor zich laten werken van de werknemers zonder een vergoeding aan Global te betalen niet onrechtmatig zijn.

5.17. Global stelt nog dat de arbeidskrachten in kwestie niet als werknemer, maar als ZZP-er zijn tewerkgesteld. Daarop ziet artikel VII van de overeenkomst volgens haar ook, maar artikel 9a Waadi niet. Wat betreft dit laatste volgt het hof Global niet: zie het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689, waarin de Hoge Raad het tegenovergestelde oordeelde.

5.18. Of de gestelde rekrutering en tewerkstelling daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, kan in het midden blijven. Slechts ten overvloede wordt toegevoegd dat de rechtbank in 4.21 van het vonnis heeft overwogen, kort gezegd, dat Global de door A&C betwiste schending van artikel VII onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Dat gebrek aan onderbouwing is er ook in hoger beroep, terwijl uit wat Global wel heeft aangevoerd niet volgt dat van haar op dit punt redelijkerwijs niet meer verwacht kon worden. Bijvoorbeeld blijkt niet dat het voor haar niet mogelijk was om navraag te doen bij (bijvoorbeeld) de scheepswerven waar haar oud-werknemers zouden zijn gezien of zij daar werkzaam waren voor A&C als onderaannemer. Vanwege dit gebrek aan onderbouwing wordt aan bewijsvoering niet toegekomen.

6. Beslissing

Het hof:

• verwijst de zaak naar de rol van 19 december 2023 voor akte aan beide zijden voor het doel dat is vermeld in 5.10; bij akte van vier weken nadien mogen partijen op elkaars aktes reageren;
• houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, J.M van der Klooster en T.A. de Hek en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.