Geen beëindiging eigenrisicodragerschap WGA; vergissing verzekeraar

X bv te Z, belanghebbende, (gemachtigden: B. van Bekkum en E. Knobel)

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur, (vertegenwoordigers: H.P. Clercx, P.L.C. Schmitt en E. Lucius)

inzake het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 15 februari 2018, nummers SGR 17/6296 en SGR 17/6364 betreffende de hierna vermelde beschikkingen.

1.1. De Inspecteur heeft op 3 februari 2017 het eigenrisicodragerschap (ERD) van belanghebbende voor de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) met ingang van 1 januari 2017 beëindigd bij beschikkingen ( [A] en [B] ; beschikkingen einde ERD WGA).

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar deze beschikkingen gehandhaafd.

1.3. De Rechtbank heeft het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.

2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De griffier heeft voor beide zaken tezamen een griffierecht geheven van € 508. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting Hof van 5 juni 2018 gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

3.1. Belanghebbende is vanaf 1 januari 2013 eigenrisicodrager voor de WGA.

3.2. Belanghebbende is bij brief van 5 juli 2016 door de Belastingdienst geïnformeerd dat zij, indien zij eigenrisicodrager voor de WGA wenst te blijven, ervoor dient te zorgen dat uiterlijk op 31 december 2016 een nieuwe garantieverklaring is ontvangen door de Belastingdienst.

3.3. Op 2 december 2016 heeft de Inspecteur een beschikking gedifferentieerde premie met nummer [C] genomen waarin de premiepercentages zijn vastgesteld rekening houdend met het eigenrisicodragerschap voor de WGA.

3.4. Op 3 februari 2017 heeft de Inspecteur aan belanghebbende beschikkingen met nummers [A] en [B] gezonden waarbij het eigen risicodragerschap voor de WGA per 31 december 2016 is geëindigd.

3.5. Op 7 februari 2017 heeft de Inspecteur tevens de beschikking gedifferentieerde premie WGA met beschikkingsnummer [D] gegeven. Daarin zijn de gecorrigeerde premiepercentages vermeld, rekening houdend met het einde van het eigenrisicodragerschap voor de WGA per 1 januari 2017.

3.6. Op 17 februari 2017 heeft de Inspecteur van belanghebbende een bezwaarschrift ontvangen dat is gericht tegen de beschikkingen gedifferentieerde premie 2017 met dagtekening 7 februari 2017. Op het bezwaarschrift is nog geen uitspraak gedaan.

3.7. Op 8 maart 2017 heeft de Inspecteur een bezwaarschrift, gedagtekend 7 maart 2017, ontvangen. Het is gericht tegen de onder 3.4. vermelde beschikkingen van 3 februari 2017 waarbij het eigenrisicodragerschap voor de WGA per 31 december 2016 is geëindigd.

3.8. Belanghebbende was tot en met 31 december 2016 bij [E] verzekerd voor de WGA. Per 1 januari 2017 is zij voor WGA vast en WGA flex verzekerd bij [F] . [F] heeft tijdig garantieverklaringen aan de Inspecteur verstrekt op een usb-stick. Dit betrof elf van de twaalf tot de [G] behorende entiteiten. Per vergissing was belanghebbende (de twaalfde entiteit) daar niet bij. Vervolgens is op 13 februari 2017 een nieuwe garantieverklaring voor belanghebbende opgemaakt die op 17 februari 2017 door de Inspecteur is ontvangen.

4.1. In geschil is of het eigen risicodragerschap van belanghebbende voor de WGA per 31 december 2016 is geëindigd. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend en doet daartoe een beroep op schending van het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur. De Inspecteur beantwoordt de vraag in tegenovergestelde zin.

4.2. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de gedingstukken.

5.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraken op bezwaar, tot wijziging van de beschikkingen in beschikkingen eigen risico dragerschap WGA vast en WGA flex per 1 januari 2017.

5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

6. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:

“5. In artikel 122e van de Wfsv is bepaald:

“1. De werkgever, die op de dag voorafgaande aan de datum van inwerkingtreding van artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters het risico draagt voor de betaling van de WGA uitkering, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, zoals dat artikel luidde voor die datum wordt na die datum geacht het risico te dragen voor betalingen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, met ingang van die datum, indien hij een garantie overlegt als bedoeld in artikel 40, tweede lid, die betrekking heeft op het dragen van dit risico.

2. De werkgever overlegt de garantie, bedoeld in het eerste lid, uiterlijk een dag voor de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid.

3. Het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel a, wordt, onverminderd artikel 40, tiende lid, onderdeel b, door de inspecteur met ingang van de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid, beëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking, indien de garantie, bedoeld in het eerste lid, niet uiterlijk een dag voor die datum door de werkgever is overlegd.”

6. Uit het derde lid van voormeld artikel blijkt dat [de Inspecteur] geen beleidsvrijheid heeft met betrekking tot het al dan niet beëindigen van het eigenrisicodragen indien de nieuwe garantieverklaring niet tijdig wordt overgelegd. Gelet op de duidelijke tekst van het artikel faalt dan ook het betoog van [belanghebbende] dat het besluit van [de Inspecteur] in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Nu de nieuwe garantieverklaring pas op 17 februari 2017 door [de Inspecteur] is ontvangen, is het eigenrisicodragen terecht beëindigd.

7. [ Belanghebbende] stelt voorts dat [de Inspecteur] enerzijds contra legem handelt door verzekeraars de mogelijkheid te bieden de garantieverklaring digitaal in te dienen, terwijl [de Inspecteur] anderzijds strikt vasthoudt aan termijnen. Ook dit betoog faalt. Nog daargelaten of [de Inspecteur] met betrekking tot de wijze waarop verzekeraars de garantieverklaring mogen indienen contra legem handelt, dan brengt dit niet mee dat [de Inspecteur] ook op andere punten dan maar contra legem zou moeten handelen.

8. [ Belanghebbende] heeft verder gewezen op de uitspraak van Hof Den Haag van 7 januari 2015, nr. BK-14/01487 en BK-14/01496, ECLI:NL:GHDHA:2015:81. Daarin was een geval aan de orde waarin weliswaar tijdig een aanvraag voor eigenrisicodragen was ingediend, maar deze aanvraag was incompleet. Het Hof oordeelde dat de inspecteur de belanghebbende de mogelijkheid had moeten bieden om het verzuim te herstellen. Volgens [belanghebbende] is het oordeel van het Hof gebaseerd op de ex nunc toetsing in bezwaar. Ook [belanghebbende] heeft in bezwaar verzocht om een heroverweging ex nunc op basis van de op dat moment aanwezige stukken. De garantieverklaring was toen al door [de Inspecteur] ontvangen. De stelling van [belanghebbende] faalt reeds omdat het berust op een verkeerde uitleg van de uitspraak van het Hof. In die zaak bracht niet de ex nunc toetsing in bezwaar mee dat de belanghebbende de aanvraag moest kunnen completeren, maar het bepaalde in artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht. In onderhavige zaak is voor de fatale datum 1 januari 2017 nog niets ingediend. Van analoge materie, zoals [belanghebbende] betoogt, is dan ook geen sprake. In onderhavig geval is het niet tijdig indienen van de nieuwe garantieverklaring daarom fataal en een heroverweging ex nunc op basis van de dan aanwezige stukken kan daarin geen verandering brengen.

9. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat, anders dan [belanghebbende] stelt, de uitspraak op bezwaar voldoende is gemotiveerd.”

In de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) is bepaald:

Artikel 40 Verzoek eigenrisicodragen

1. De inspecteur verleent overeenkomstig deze afdeling aan een werkgever op aanvraag bij voor bezwaar vatbare beschikking toestemming om zelf het risico te dragen van betaling van: (..)

b. de WGA-uitkeringen en overlijdensuitkeringen overeenkomstig hoofdstuk 9 van de Wetwerk en inkomen naar arbeidsvermogen.

2. De werkgever legt bij een aanvraag als bedoeld in het eerste lid onderdeel b, een schriftelijke garantie over waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens het UWV verplicht, op het eerste verzoek van het UWV (…) die verplichtingen na te komen. (…)

4. De in het eerste lid bedoelde toestemming wordt niet verleend gedurende drie jaren nadat het door de werkgever zelf dragen van het desbetreffende in heet eerste lid bedoelde risico is beëindigd of geëindigd.

(…)

9. De toestemming, bedoeld in het eerste lid, wordt door de inspecteur verleend met ingang van 1 januari of 1 juli van het enig jaar, mits de aanvraag ten minste dertien weken voor de desbetreffende datum is ingediend. (…)

10. Het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in het eerste lid eindigt:

a. eindigt met ingang van de dag waarop de schriftelijke garantie, bedoeld in het tweede lid, eindigt, (…)

11. In een geval als bedoeld in het tiende lid, onderdeel a, doet de inspecteur daarvan op verzoek van de werkgever mededeling bij voor bezwaar vatbare beschikking.

(…)

17 Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de toestemming bedoeld in het negende lid, eerste zin en de beëindiging, bedoeld in het tiende lid, onderdeel b, uitsluitend wordt verleend onderscheidenlijk plaatsvindt met ingang van 1 januari van enig jaar. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met onze Minister van Financiën, kan in bijzondere omstandigheden de termijn van dertien weken, bedoeld in het negende lid, eeste zin en tiende lid, onderdeel b, worden ingekort.

Artikel 59 Premieheffing werknemersverzekeringen

5. Op het beroep van de werkgever tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur op grond van artikel 40, 95 of 97 is hoofdstuk V, afdeling 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige toepassing.

Artikel 122e Overgangsbepaling eigenrisicodragen

1. De werkgever, die op de dag voorafgaande aan de datum van inwerkingtreding van artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters het risico draagt voor de betaling van de WGA uitkering, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, zoals dat artikel luidde voor die datum wordt na die datum geacht het risico te dragen voor betalingen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, met ingang van die datum, indien hij een garantie overlegt als bedoeld in artikel 40, tweede lid, die betrekking heeft op het dragen van dit risico.

2. De werkgever overlegt de garantie, bedoeld in het eerste lid, uiterlijk een dag voor de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid.

8.1.1. Werkgevers kunnen eigenrisicodrager worden voor de Werkhervattingsregeling gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA). Een werkgever die eigenrisicodrager wil worden moet dertien weken voor de start van het eigenrisicodragerschap een garantieverklaring aan de Belastingdienst overleggen.

8.1.2. Per 1 januari 2013 is de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet BEZAVA) in werking getreden. Onder een vangnetter wordt verstaan de persoon die op grond van artikel 29, tweede lid onderdeel a, b, c, of d, van de Ziektewet recht heeft op ziekengeld (artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar voor vangnetters zonder werkgever (de Regeling).. De Wet BEZAVA heeft als doel de werkhervatting van vangnetters te stimuleren, hun langdurig ziekteverzuim terug te dringen en hun instroom in de WIA te voorkomen.

8.1.3. Per 1 januari 2017 is de opsomming van WGA-uitkeringen die van het eigenrisicodragerschap zijn uitgezonderd, gewijzigd. Deze wijziging hield verband met de koppeling van WGA-vast en WGA-flex. Vanaf 1 januari 2017 moeten werkgevers kiezen tussen een publieke verzekering en het eigenrisicodragen van hun totale WGA-lasten van vast en tijdelijk personeel. Dit betekent dat vanaf die datum in de publieke verzekering één premie geldt voor samengevoegde WGA-vast en -flex-risico’s en dat werkgevers die vanaf 1 januari 2017 eigenrisicodrager zijn of blijven, eigenrisicodrager zijn voor hun gehele WGA-risico.

8.1.4. Per 1 januari 2017 is in verband daarmee de Wet Financiering Sociale Verzekeringen (Wfsv) gewijzigd in die zin dat vanaf die datum het eigenrisicodragen voor zowel WGA vast (voor werknemers vast in dienst) als WGA flex (voor flex-werknemers) geldt. Werkgevers die reeds eigenrisicodrager voor WGA vast zijn, en die vanaf 1 januari 2017 ook eigenrisicodrager willen worden voor WGA flex dienen hiervoor een nieuwe garantieverklaring van hun verzekeraar die ook het WGA-flexrisico dekt over te leggen.

8.2. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende vóór 1 januari 2017 eigenrisicodrager was voor de WGA en zij dat ook na die datum zou zijn gebleven indien vóór die datum de garantieverklaring was ingediend. Evenmin is in geschil dat op de usb-stick, waarmee de verzekeraar de garantieverklaringen van elf van de twaalf tot de [G] behorende entiteiten - tijdig - aan de Inspecteur heeft aangeboden, door een vergissing van de verzekeraar niet de garantieverklaring betreffende de twaalfde entiteit – belanghebbende - was opgenomen. Belanghebbende was niet met het bestaan van deze vergissing bekend totdat zij de beschikkingen einde eigen risicodragerschap WGA van 3 februari 2017 ontving. Binnen korte tijd daarna heeft de verzekeraar alsnog de garantieverklaring aan de Inspecteur doen toekomen.

8.3. Niet belanghebbende maar de verzekeraar heeft de vergissing als hiervoor onder 8.2. beschreven gemaakt waardoor de garantieverklaring van één onderdeel van de [G] (belanghebbende) te laat werd ingediend. Verder is sprake van voortzetting van het bestaande eigenrisicodragerschap met de uitbreiding naar de WGA flex en niet van een overgang van een niet-eigenrisicodragersituatie naar een eigenrisicodragersituatie of omgekeerd. Gelet op deze omstandigheden kan belanghebbende niet worden tegengeworpen dat de garantieverklaring niet vóór 1 januari 2017 bij de Inspecteur is ingediend. Het niet-indienen van de garantieverklaring vóór 1 januari 2017 behoort in dit geval niet te leiden tot het verval van de status van eigenrisicodrager van belanghebbende per 1 januari 2017. Zo wordt voorkomen dat belanghebbende, die in feite eigenrisicodrager blijft, wordt verplicht over te gaan op een publieke verzekering, leidend tot betaling van gedifferentieerde premie voor de WGA, terwijl zij zich reeds heeft verzekerd bij een private verzekeraar en aan deze premies verschuldigd is. Belanghebbende zou dan moeten trachten de private verzekering en de op grond daarvan gedane premiebetalingen ongedaan te maken of, als dat niet (volledig) mogelijk blijkt, de lasten van het dubbelverzekerd zijn (gedeeltelijk) moeten dragen. Nog zwaarder weegt dat dan de zelf ingezette begeleiding van het verzuim van een aantal zieke werknemers geheel of ten dele geen doorgang kan vinden. Met name deze laatste omstandigheid betekent dat de verwezenlijking van de doelstelling die met de hiervoor in 8.1.2, 8.1.3 en 8.1.4 genoemde wetswijziging is beoogd, namelijk het stimuleren van de werkhervatting van vangnetters en het terugdringen van hun langdurig ziekteverzuim, wordt gefrustreerd als gevolg van een vergissing van een derde (de verzekeraar). Door deze vergissing niet aan het voortbestaan van het eigenrisicodragerschap van belanghebbende in de weg te laten staan, wordt met ingang van 1 januari 2017 het gehele eigenrisicodragen voor de WGA gedekt. Het vorenstaande strookt ook met het uitgangspunt van de wetgever: namelijk dat “het logisch is dat werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn voor de WGA-vast ervoor kiezen om dit te blijven” (Verzamelwet SZW 2017, MvT, 2015/16, 34528, nr. 3, blz. 25).

8.4. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het gelijk aan belanghebbende is. De beschikkingen waarbij het eigenrisicodragerschap van belanghebbende per 1 januari 2017 is geëindigd zullen aldus worden gewijzd dat belanghebbende per 1 januari 2017 eigenrisicodrager is voor WGA vast en WGA flex.

9.1. Er zijn termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, welke kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, worden vastgesteld op:

• € 2.004 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de Rechtbank en voor het Hof: 4 punten (1 punt beroepschrift, 1 punt zitting Rechtbank, 1 punt hogerberoepschrift, 1 punt zitting Hof) à € 501 x 1 (gewicht van de zaak);
• € 498 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase (1 punt bezwaarschrift en 1 punt hoorzitting à € 249 x 1 (gewicht van de zaak));

in totaal derhalve op € 2.502.

9.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de Rechtbank gestorte griffierecht van € 333, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 508 te worden vergoed.

Het Gerechtshof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

• vernietigt de uitspraak op bezwaar;

• wijzigt de beschikkingen einde eigenrisicodragerschap WGA per 1 januari 2017 aldus dat daarin wordt bepaald dat belanghebbende (ook) na 31 december 2016 eigenrisicodrager WGA vast en WGA flex is;

• veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.502;

• gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 841 aan griffierecht te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, P.J.J. Vonk en G.J. van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van de griffier Y. Postema. De beslissing is op 28 augustus 2018 in het openbaar uitgesproken. Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. Vonk.