Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X bv, gevestigd te Z, belanghebbende, (gemachtigde: mr. G.C. Bulk) tegen de uitspraak van 9 februari 2023 in de zaak met kenmerk HAA21/1712 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. In de bestreden uitspraak heeft de rechtbank ongegrond verklaard het beroep van belanghebbende betreffende een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 2017 tot en met 30 september 2017 ten bedrage van € 1.913.938.
1.2. Belanghebbende heeft op 9 maart 2023 hoger beroep ingesteld en bij brief van 13 april 2023 de gronden aangevuld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende is de [functie] van de Hogesnelheidslijn in Nederland op het tracé Schiphol – Belgische grens (hierna: HSL-zuid). Zij heeft een concessie voor het beschikbaar maken en houden van de HSL-zuid tot 31 maart 2031.
2.2. Voor de bouw en het beschikbaar houden van de HSL-zuid heeft belanghebbende in 2001 een DBFM-overeenkomst (design, build, finance and maintain) gesloten met de Staat, althans het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: het Ministerie). De laatste versie, van eind 2001, wordt ‘Restated Implementation Agreement’ genoemd. De bouw van de HSL-zuid vond plaats van 2001 tot en met 2006. De HSL-zuid is eigendom van de Staat.
2.3. Voor de werkzaamheden die belanghebbende op grond van de DBFM-overeenkomst moet verrichten, heeft zij recht op zogeheten beschikbaarheidsvergoedingen (Performance Payments ). Die vergoedingen ontvangt belanghebbende sinds de (gedeeltelijke) oplevering van de HSLzuid in 2006. De beschikbaarheidsvergoedingen (exclusief omzetbelasting) worden per periode berekend aan de hand van een formule die is opgenomen in artikel 3.1 van Schedule 17 van de DBFM-overeenkomst. Daarin is de mate van beschikbaarheid van de HSL-zuid voor het gebruik ervan de belangrijkste variabele.
2.4. Het financiële model dat ten grondslag ligt aan de beschikbaarheidsvergoedingen in de DBFM-overeenkomst is mede gebaseerd op een stand van het CLF EURIBOR-tarief van 4,25% per annum.
2.5. In de DBFM-overeenkomst is verder afgesproken dat belanghebbende het renterisico dat zij loopt door een kredietfaciliteit (Syndicated Loan Facility ) met variabele interest die zij voor de financiering van de HSL-zuid heeft afgesloten in de periode van
30 oktober 2001 (Financial Close ) tot 31 maart 2007 zelf extern in de markt moest afdekken (hedgen ). Dat is ook gebeurd.
2.6. Over de gehele looptijd van de DBFM-overeenkomst bezien, was het in 2.5 bedoelde renterisico voor belanghebbende een economisch niet-afdekbaar risico. Voor de periode vanaf 31 maart 2007 zijn belanghebbende en het Ministerie daarom in (de laatste versie van) de DBFM-overeenkomst zogeheten Hedging Adjustment Payments overeengekomen (in paragraaf 2 van part 3 van appendix 4 van Schedule 17). Afgesproken is enerzijds dat wanneer het CLF EUROBOR-tarief in een periode meer dan 4,25% beloopt, het Ministerie het verschil, toegepast op het openstaande bedrag van de in 2.5 bedoelde kredietfaciliteit en de duur van de periode, aan belanghebbende zal betalen. Anderzijds is belanghebbende gehouden aan het Ministerie te betalen wanneer het CLF EURIBOR-tarief in een periode minder dan 4,25% bedraagt. Het Ministerie mag een Hedging Adjustment Payment die belanghebbende is verschuldigd met de beschikbaarheidsvergoedingen verrekenen. De Hedging Adjustment Payments zijn geen onderdeel van (de formule ter berekening van) de Performance Payments in artikel 3.1 van Schedule 17 van de DBFM-overeenkomst.
2.7. In het derde kwartaal van 2017 heeft belanghebbende, exclusief omzetbelasting, een Hedging Adjustment Payment van € 9.113.990 aan het Ministerie gedaan. In haar aangifte over het derde kwartaal van 2017 heeft belanghebbende in verband daarmee een bedrag van € 1.913.938 aan omzetbelasting, die uiteindelijk aan het Ministerie ten goede komt, als vermindering van de verschuldigde belasting verwerkt. De inspecteur heeft dat bedrag van belanghebbende nageheven.
2.8. In juni 2001 hebben partijen in een vaststellingsovereenkomst afgesproken dat de beschikbaarheidsvergoedingen de ondeelbare vergoeding vormen voor de oplevering van de HSL-zuid. Verder is overeengekomen dat de beschikbaarheidsvergoedingen pas bij ontvangst daarvan in de heffing worden betrokken, met toepassing van het kasstelsel. Bij de totstandkoming van die vaststellingsovereenkomst is geen rekening gehouden met de Hedging Adjustment Payments , omdat die betalingen pas later in 2001 zijn opgenomen in (de laatste versie van) de DBFM-overeenkomst.
3. Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is, evenals in eerste aanleg, in geschil of de door belanghebbende verrichte Hedging Adjustment Payment aan het Ministerie van € 9.113.990 een negatieve component is van de vergoeding voor de belaste handelingen die belanghebbende verricht op grond van de DBFM-overeenkomst, dan wel of die betaling een uitvloeisel is van een afzonderlijk in aanmerking te nemen afspraak tussen belanghebbende en het Ministerie ter afdekking van renterisico’s en daarom niet is aan te merken als vergoeding voor enige handeling (net als een verzekeringsuitkering).
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Naar het oordeel van het Hof houdt de Hedging Adjustment Payment niet rechtstreeks verband met de belaste handelingen die belanghebbende jegens het Ministerie verricht op grond van de DBFM-overeenkomst. Daarom is die betaling niet aan te merken als een negatieve component van de vergoeding voor de belaste handelingen die belanghebbende voor het Ministerie verricht ingevolge de DBFM-overeenkomst. Redengevend voor dat oordeel is dat regeling over de Hedging Adjustment Payments in de DBFM-overeenkomst geheel los is gekoppeld van de formule om de beschikbaarheidsvergoedingen te berekenen; de Hedging Adjustment Payments behoren niet tot wat op grond van die overeenkomst de beschikbaarheidsvergoedingen zijn.
4.2. Het eigenstandige karakter van de Hedging Adjustment Payments vindt bevestiging in de omstandigheid dat zij separaat van de betaling van de beschikbaarheidsvergoedingen worden afgewikkeld. Zij houden strikt genomen ook geen verband met de werkzaamheden die belanghebbende ingevolge de DBFM-overeenkomst dient te verrichten, maar met de rentestand (een externe factor). De omstandigheid dat de Hedging Adjustment Payment s in de DBFM-overeenkomst zijn opgenomen, die als geheel ertoe strekt het Ministerie de beschikking te geven over de HSL-zuid, is daartegenover van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. Doorslaggevend is de contractuele vormgeving van de afspraken tussen belanghebbende en het Ministerie in de DBFM-overeenkomst.
4.3. Bij deze stand van het geding is tussen partijen terecht niet in geschil dat een Hedging Adjustment Payment niet de vergoeding is voor enige handeling in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. De behandeling van de betalingen onder het hedging arrangement met het Ministerie is daarmee neutraal ten opzichte van die van soortgelijke betalingen wanneer het renterisico bij een derde partij was afgedekt, zoals tot 31 maart 2007 het geval was.
4.4. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank zal worden bevestigd.
5. Kosten
Voor een kostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. W.J. Blokland, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 20 februari 2024 in het openbaar uitgesproken.
