Metadata
Internationaal / indien een BV in België als inwoner wordt belast geldt de BV als inwoner van België tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat België zich op onjuiste of onvolledige gegevens heeft gebaseerd danwel het belasten niet in redelijkheid op een regel van Belgisch recht kan zijn gestoeld / Staatssecretaris ziet af van voortzetting procedures
HR, 12 mei 2006
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
Staatssecretaris Wijn van Financiën heeft op 29 mei 2006 bekend gemaakt dat hij geen heil verwacht van het voortzetten van de onderstaande procedure(s). Het Bossche Hof had geoordeeld dat de verdragswoonplaats en de onderworpenheid aan de belastingheffing feitelijke begrippen zijn. Nu in 1996 door België feitelijk Vpb was geheven had het Hof het ervoor gehouden dat de BV vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd. Op het cassatieberoep van de Staatssecretaris beslist de Hoge Raad dat indien een Nederlandse belastingplichtige in België als inwoner in de belastingheffing is betrokken voor de toepassing van het bepaalde in artikel 4, paragraaf 1 van het Verdrag Nederland-België ervan dient te worden uitgegegaan dat die belastingplichtige op grond van de Belgische wetten als inwoner van België aan de belasting is onderworpen. Dit is slechts anders indien hetzij de inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de Belgische fiscus het inwonerschap heeft aangenomen onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van Belgisch recht kan zijn gestoeld. Ook dat laatste moet de inspecteur aannemelijk maken. De Hoge Raad bevestigt echter wel het feitelijke oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is dat de feitelijke leiding van de BV in Nederland was achter gebleven. De uitspraak is gecasseerd en de zaak is verwezen. Conform A-G van Ballegooijen.BRON
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X Beheer B.V., statutair gevestigd te Z (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/S van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is op 15 december 1999 voor het jaar 1996 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 69.625,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 450,= (€ 204,20).
De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van repliek ingediend en de ambtenaar een conclusie van dupliek.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 12 februari 2003 te 's-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.5. Partijen hebben ter zitting geen bezwaar gemaakt tegen gevoegde behandeling van de zaken bij het Hof bekend onder de nummers 01/03322, 01/03317, 01/03291, en 01/03312, zodat, voorzover nodig, van die zaken stukken in de ene zaak stukken zijn van de andere zaak.
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen.
1.6. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een commentaar van de Belgische belastingadministratie. Dit commentaar van de Belgische belastingadministratie heeft de voorzitter tijdens de zitting weer aan de Inspecteur teruggegeven omdat dit onderwerp in de schriftelijke inlichtingen zou worden behandeld, het commentaar behoort niet tot de stukken van het geding.
1.7. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.
1.8. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen schriftelijk verzocht inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.9. Het nadere onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 2 juli 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.10. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding.
1.11. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.
1.12. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
2.1. Belanghebbende is opgericht op 8 februari 1991 door X1 en X2 onder de naam C B.V. Beide oprichters bezaten 50% van de aandelen. Op 21 november 1991 zijn de aandelen in belanghebbende gecertificeerd, op 19 maart 1996 zijn de aandelen gedecertificeerd.
2.2. Op 15 juli 1991 heeft belanghebbende de aandelen in D B.V. (hierna: D) gekocht van E B.V., waarvan de naam nadien gewijzigd is in X Holding B.V. (hierna: Holding BV) Vanaf 1 januari 1992 tot 1 januari 1996 vormde belanghebbende een fiscale eenheid met D. Op 28 mei 1996 heeft belanghebbende de aandelen in D verkocht aan een nieuw opgerichte vennootschap, F B.V. Twintig procent van de aandelen in F B.V. zijn op 28 mei 1996 aan G geschonken.
2.3. Op 19 maart 1996 heeft de Algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende besloten om de statuten van belanghebbende te wijzigen volgens een ontwerp dat door de voorzitter der vergadering is gewaarmerkt en gedagtekend en om de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende over te brengen naar R in België. Deze vergadering is gehouden ten kantore van notaris I te Q terwijl als voorzitter van de vergadering een kandidaat-notaris optrad.
2.4. Op 28 mei 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van notaris I te Q.
2.5. Op of omstreeks 31 mei 1996 zijn X1 en X2 geëmigreerd naar België. Niet in geschil is dat zij op die datum inwoners van België zijn geworden.
2.6. Op 5 juni 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van een Belgische notaris. Op 9 juli 1996 zijn de gewijzigde statuten neergelegd op de griffie van de Rechtbank van koophandel te R.
2.7. Belanghebbende heeft met ingang van 1 juni 1996 aangifte gedaan voor de Belgische vennootschapsbelasting. Er is in België daadwerkelijk vennootschapsbelasting geheven.
2.8. Op 8 april 1996 heeft K een declaratie naar C B.V. gestuurd met hierop de omschrijving:
“Honorarium voor verrichte werkzaamheden in de periode 1 januari tot en met 31 maart 1996, betreffende:
Jaarrekening 1995
Liquiditeitsoverzichten mbt België”.
Bij brief van 12 maart 2003 heeft belanghebbende een stuk met een faxdatum 22-02-1996 met de titel “Vermogensoverzichten X1 Cash-flow overzicht” overgelegd. Volgens belanghebbende wordt dit document in de declaratie als “liquiditeitsoverzichten” aangeduid.
2.9. Op 6 juli 1996 heeft K een declaratie aan C B.V. gestuurd met hierop de omschrijving:
“Honorarium voor verrichte werkzaamheden in de periode tot en met 31 maart 1996, betreffende: Werkzaamheden en besprekingen omtrent de financiële en fiscale konsekwenties met betrekking tot België”.
2.10. De directie van belanghebbende heeft een opdracht aan een Belgische bedrijfsrevisor gegeven om verslag uit te brengen bij de staat van activa en passiva per 31 mei 1996, volgens het verslag:
“met het oog op de voorgenomen ontbinding van de vennootschap”.
Het verslag is op 5 augustus 1996 uitgebracht.
2.11. De Algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende heeft op 9 augustus 1996 besloten tot liquidatie van belanghebbende.
2.12. Op 30 augustus 1996 heeft de Algemene vergadering van aandeelhouders de vereffening gesloten. De liquidatie-uitkering aan de aandeelhouders bedroeg fl. 3.905.654,=.
2.13. De activa van belanghebbende bestonden nagenoeg geheel uit een vordering op D.
2.14. De aangifte vennootschapsbelasting 1996 is binnengekomen op 26 mei 1997. Aangegeven is een belastbaar bedrag van nihil en een belastbare winst van fl. 2.083,=. De Inspecteur heeft een aanslag opgelegd naar een belastbare winst van fl. 72.083,= en een belastbaar bedrag van fl. 69.625,= in verband met een nog te verrekenen voorvoegingsverlies van fl. 2.458,=, en heeft deze aanslag na bezwaar gehandhaafd.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende na 30 mei 1996 kan worden aangemerkt als inwoner van België in de zin van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag).
De Inspecteur heeft zijn stelling omtrent schijnhandeling ter zitting laten varen.
Belanghebbende is van oordeel dat de in geschil zijnde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Zakelijk weergegeven stelt belanghebbende het volgende ter motivering van haar standpunt:
Vanaf 30 mei 1996 is belanghebbende inwoner geworden van België. Het zogenoemde drielanden-arrest, BNB 2001/295, is niet van toepassing op de onderhavige casus. De aanvang van de onderworpenheid aan de Belgische vennootschapsbelasting is een feitelijke kwestie, deze is gekoppeld aan de zetel van bestuur. België erkent de rechtspersoonlijkheid van naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen vóórafgaand aan het moment waarop de formele zetelverplaatsing is voltooid. De tijdsspanne tussen het ontstaan van de Belgische belastingplicht en het einde van deze belastingplicht door liquidatie is totaal irrelevant. De discussie over de Belgische rechtspersonenbelasting is wat ons betreft volstrekt overbodig. Ik bestrijd dat geen sprake is van verdragsgerechtigdheid voor het geval belanghebbende onderworpen zou zijn geweest aan de Rechtspersonenbelasting. De toepassing van de Rechtspersonenbelasting is niet territoriaal beperkt. Voor de toepassing van fraus tractatus op deze zaak zien wij geen enkele grondslag. De toepassing van het Verdrag beperkt zich tot het vaststellen van de woonplaats van belanghebbende voor het Verdrag. Er kan niet anders worden geconcludeerd dan dat belanghebbende in België gevestigd is.
Zakelijk weergegeven stelt de Inspecteur het volgende ter motivering van zijn standpunt:
Primair is niet aangetoond dat belanghebbende op 31 mei 1996 inwoner van België is geworden in de zin van artikel 4 van het Verdrag.
Subsidiair ten eerste stel ik dat niet is aangetoond, dat de feitelijke leiding van belanghebbende is verplaatst naar België.
Subsidiair ten tweede stel ik dat de verplaatsing van belanghebbende naar België op grond van het leerstuk van de fiscale duiding van de feiten kan worden genegeerd.
Subsidiair ten derde stel ik dat de tie-breaker toepassing mist nu belanghebbende ten tijde van de gepresenteerde zetelverplaatsing reeds in de vereffeningfase verkeerde.
3.3. Voor hetgeen belanghebbende en de Inspecteur nog hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar de aangehechte processen-verbaal.
3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en, naar het Hof verstaat, tot vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van nihil. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Het Hof dient te beoordelen, waar de woonplaats van belanghebbende in de zin van artikel 4 van het Verdrag is gelegen.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil, dat belanghebbende tot 30 mei 1996 in Nederland gevestigd was.
4.3. Naar het oordeel van het Hof is op 19 maart 1996 of nog vóór deze datum besloten tot liquidatie van belanghebbende. Er is althans uitvoerig aan een emigratie en de liquidatie van belanghebbende gerekend. Dit betekent dat belanghebbendes activiteit na 30 mei 1996 slechts nog was gericht op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond.
4.4. De verdragswoonplaats van een vennootschap is, naar belanghebbende terecht stelt, echter een louter feitelijk begrip. Dat geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de onderworpenheid. Vast staat dat er in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. Voor een fiscale duiding van de feiten of fraus legis is naar het oordeel van het Hof bij woonplaatsbepaling voor de toepassing van een verdrag om die zelfde reden geen plaats. De tie-breaker komt alleen aan de orde wanneer er een dubbele woonplaats is.
4.5. Voor verhuizing van passieve vennootschappen is, naar belanghebbende terecht heeft gesteld, bovendien feitelijk maar weinig nodig. Dit soort vennootschappen kan eenvoudig door grootaandeelhouders worden meegenomen wanneer die laatsten zelf emigreren.
Uit niets blijkt dat verdragssluitende partijen andere dan de normale regels voor ogen hadden voor de bepaling van de woonplaats van passieve vennootschappen, die emigreren ‘in het zicht van een liquidatie’.
4.6. Achtereenvolgens gelet op onder meer hetgeen in de vergadering van aandeelhouders van 19 maart 1996 is besloten, de inhoud van de statutenwijziging van 28 mei 1996, de feitelijke verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996, de in België verrichte werkzaamheden voor belanghebbende als bedoeld in onderdeel 2.10 van deze uitspraak en de voor een Belgische notaris vastgestelde statuten van 5 juni 1996, moet het er voor worden gehouden dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België. De Inspecteur heeft althans met wat hij heeft gesteld het Hof onvoldoende reden gegeven aan te nemen dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden.
4.7. Het hiervoor overwogene heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg, dat in dit geval na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was. Het gelijk is daarom aan de zijde van belanghebbende, zodat de belastbare winst overeenkomstig de aangifte fl. 2.083,= bedraagt.
5. Schadevergoeding
Belanghebbende heeft het Hof verzocht, bij gegrondverklaring van het beroep, de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten in de bezwaarfase. Tijdens de nadere zitting heeft belanghebbende aangegeven dat de directe adviseurkosten € 15.538,= bedroegen en dat X1 zelf € 1.962,= aan bijkomende kosten heeft gemaakt. Belanghebbende verwijst hierbij naar bijlage 2 van de conclusie van repliek in de zaak 01/03322. Deze bijlage bestaat uit enkele declaraties met algemene omschrijvingen zonder urenverantwoording per uitgevoerde werkzaamheid.
Het Hof kan op grond van artikel 8:73 Awb een schadevergoeding toekennen aan belanghebbende. De mogelijkheid die belanghebbende heeft om een vergoeding aan de Inspecteur te vragen, belet dit niet.
Het is aannemelijk dat belanghebbende enige kosten heeft gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaarschrift. Indien de Inspecteur een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de rijksbelastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige.
Ook indien de rijksbelastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de rijksbelastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de rijksbelastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de rijksbelastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.
Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, bestaande in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.
Op dezelfde zittingen zijn naast dit beroep van belanghebbende ook het beroep van Holding B.V. behandeld en de beroepen van X1 en X2. Het Hof acht het daarom redelijk om 25% van de directe adviseurkosten toe te rekenen aan de behandeling van het bezwaarschrift tegen de aanslag van belanghebbende. De niet nader gespecificeerde bijkomende kosten die door belanghebbende worden aangevoerd, komen het Hof nogal hoog voor. Het Hof acht aannemelijk dat deze bijkomende kosten ten minste € 500,= hebben bedragen, waarvan 25% aan deze zaak kan worden toegerekend. Het Hof kent een vergoeding van € 4.009,50 toe aan belanghebbende.
6. Het griffierecht
Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht te worden vergoed.
7. Proceskosten
Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van proceskosten in de beroepsfase volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) x 1(factor samenhangende zaken) is € 2.254,=.
8. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vermindert de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van nihil;
- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door haar
betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20);
- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die
belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 4.009,50;
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde
van belanghebbende vastgesteld op € 2.254,= en wijst de Staat aan
als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 6 november 2003
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is op 15 december 1999 voor het jaar 1996 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 69.625,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 450,= (€ 204,20).
De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van repliek ingediend en de ambtenaar een conclusie van dupliek.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 12 februari 2003 te 's-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.5. Partijen hebben ter zitting geen bezwaar gemaakt tegen gevoegde behandeling van de zaken bij het Hof bekend onder de nummers 01/03322, 01/03317, 01/03291, en 01/03312, zodat, voorzover nodig, van die zaken stukken in de ene zaak stukken zijn van de andere zaak.
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen.
1.6. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een commentaar van de Belgische belastingadministratie. Dit commentaar van de Belgische belastingadministratie heeft de voorzitter tijdens de zitting weer aan de Inspecteur teruggegeven omdat dit onderwerp in de schriftelijke inlichtingen zou worden behandeld, het commentaar behoort niet tot de stukken van het geding.
1.7. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.
1.8. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen schriftelijk verzocht inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.9. Het nadere onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 2 juli 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.10. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding.
1.11. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.
1.12. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
2.1. Belanghebbende is opgericht op 8 februari 1991 door X1 en X2 onder de naam C B.V. Beide oprichters bezaten 50% van de aandelen. Op 21 november 1991 zijn de aandelen in belanghebbende gecertificeerd, op 19 maart 1996 zijn de aandelen gedecertificeerd.
2.2. Op 15 juli 1991 heeft belanghebbende de aandelen in D B.V. (hierna: D) gekocht van E B.V., waarvan de naam nadien gewijzigd is in X Holding B.V. (hierna: Holding BV) Vanaf 1 januari 1992 tot 1 januari 1996 vormde belanghebbende een fiscale eenheid met D. Op 28 mei 1996 heeft belanghebbende de aandelen in D verkocht aan een nieuw opgerichte vennootschap, F B.V. Twintig procent van de aandelen in F B.V. zijn op 28 mei 1996 aan G geschonken.
2.3. Op 19 maart 1996 heeft de Algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende besloten om de statuten van belanghebbende te wijzigen volgens een ontwerp dat door de voorzitter der vergadering is gewaarmerkt en gedagtekend en om de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende over te brengen naar R in België. Deze vergadering is gehouden ten kantore van notaris I te Q terwijl als voorzitter van de vergadering een kandidaat-notaris optrad.
2.4. Op 28 mei 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van notaris I te Q.
2.5. Op of omstreeks 31 mei 1996 zijn X1 en X2 geëmigreerd naar België. Niet in geschil is dat zij op die datum inwoners van België zijn geworden.
2.6. Op 5 juni 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van een Belgische notaris. Op 9 juli 1996 zijn de gewijzigde statuten neergelegd op de griffie van de Rechtbank van koophandel te R.
2.7. Belanghebbende heeft met ingang van 1 juni 1996 aangifte gedaan voor de Belgische vennootschapsbelasting. Er is in België daadwerkelijk vennootschapsbelasting geheven.
2.8. Op 8 april 1996 heeft K een declaratie naar C B.V. gestuurd met hierop de omschrijving:
“Honorarium voor verrichte werkzaamheden in de periode 1 januari tot en met 31 maart 1996, betreffende:
Jaarrekening 1995
Liquiditeitsoverzichten mbt België”.
Bij brief van 12 maart 2003 heeft belanghebbende een stuk met een faxdatum 22-02-1996 met de titel “Vermogensoverzichten X1 Cash-flow overzicht” overgelegd. Volgens belanghebbende wordt dit document in de declaratie als “liquiditeitsoverzichten” aangeduid.
2.9. Op 6 juli 1996 heeft K een declaratie aan C B.V. gestuurd met hierop de omschrijving:
“Honorarium voor verrichte werkzaamheden in de periode tot en met 31 maart 1996, betreffende: Werkzaamheden en besprekingen omtrent de financiële en fiscale konsekwenties met betrekking tot België”.
2.10. De directie van belanghebbende heeft een opdracht aan een Belgische bedrijfsrevisor gegeven om verslag uit te brengen bij de staat van activa en passiva per 31 mei 1996, volgens het verslag:
“met het oog op de voorgenomen ontbinding van de vennootschap”.
Het verslag is op 5 augustus 1996 uitgebracht.
2.11. De Algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende heeft op 9 augustus 1996 besloten tot liquidatie van belanghebbende.
2.12. Op 30 augustus 1996 heeft de Algemene vergadering van aandeelhouders de vereffening gesloten. De liquidatie-uitkering aan de aandeelhouders bedroeg fl. 3.905.654,=.
2.13. De activa van belanghebbende bestonden nagenoeg geheel uit een vordering op D.
2.14. De aangifte vennootschapsbelasting 1996 is binnengekomen op 26 mei 1997. Aangegeven is een belastbaar bedrag van nihil en een belastbare winst van fl. 2.083,=. De Inspecteur heeft een aanslag opgelegd naar een belastbare winst van fl. 72.083,= en een belastbaar bedrag van fl. 69.625,= in verband met een nog te verrekenen voorvoegingsverlies van fl. 2.458,=, en heeft deze aanslag na bezwaar gehandhaafd.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende na 30 mei 1996 kan worden aangemerkt als inwoner van België in de zin van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag).
De Inspecteur heeft zijn stelling omtrent schijnhandeling ter zitting laten varen.
Belanghebbende is van oordeel dat de in geschil zijnde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Zakelijk weergegeven stelt belanghebbende het volgende ter motivering van haar standpunt:
Vanaf 30 mei 1996 is belanghebbende inwoner geworden van België. Het zogenoemde drielanden-arrest, BNB 2001/295, is niet van toepassing op de onderhavige casus. De aanvang van de onderworpenheid aan de Belgische vennootschapsbelasting is een feitelijke kwestie, deze is gekoppeld aan de zetel van bestuur. België erkent de rechtspersoonlijkheid van naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen vóórafgaand aan het moment waarop de formele zetelverplaatsing is voltooid. De tijdsspanne tussen het ontstaan van de Belgische belastingplicht en het einde van deze belastingplicht door liquidatie is totaal irrelevant. De discussie over de Belgische rechtspersonenbelasting is wat ons betreft volstrekt overbodig. Ik bestrijd dat geen sprake is van verdragsgerechtigdheid voor het geval belanghebbende onderworpen zou zijn geweest aan de Rechtspersonenbelasting. De toepassing van de Rechtspersonenbelasting is niet territoriaal beperkt. Voor de toepassing van fraus tractatus op deze zaak zien wij geen enkele grondslag. De toepassing van het Verdrag beperkt zich tot het vaststellen van de woonplaats van belanghebbende voor het Verdrag. Er kan niet anders worden geconcludeerd dan dat belanghebbende in België gevestigd is.
Zakelijk weergegeven stelt de Inspecteur het volgende ter motivering van zijn standpunt:
Primair is niet aangetoond dat belanghebbende op 31 mei 1996 inwoner van België is geworden in de zin van artikel 4 van het Verdrag.
Subsidiair ten eerste stel ik dat niet is aangetoond, dat de feitelijke leiding van belanghebbende is verplaatst naar België.
Subsidiair ten tweede stel ik dat de verplaatsing van belanghebbende naar België op grond van het leerstuk van de fiscale duiding van de feiten kan worden genegeerd.
Subsidiair ten derde stel ik dat de tie-breaker toepassing mist nu belanghebbende ten tijde van de gepresenteerde zetelverplaatsing reeds in de vereffeningfase verkeerde.
3.3. Voor hetgeen belanghebbende en de Inspecteur nog hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar de aangehechte processen-verbaal.
3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en, naar het Hof verstaat, tot vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van nihil. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Het Hof dient te beoordelen, waar de woonplaats van belanghebbende in de zin van artikel 4 van het Verdrag is gelegen.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil, dat belanghebbende tot 30 mei 1996 in Nederland gevestigd was.
4.3. Naar het oordeel van het Hof is op 19 maart 1996 of nog vóór deze datum besloten tot liquidatie van belanghebbende. Er is althans uitvoerig aan een emigratie en de liquidatie van belanghebbende gerekend. Dit betekent dat belanghebbendes activiteit na 30 mei 1996 slechts nog was gericht op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond.
4.4. De verdragswoonplaats van een vennootschap is, naar belanghebbende terecht stelt, echter een louter feitelijk begrip. Dat geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de onderworpenheid. Vast staat dat er in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. Voor een fiscale duiding van de feiten of fraus legis is naar het oordeel van het Hof bij woonplaatsbepaling voor de toepassing van een verdrag om die zelfde reden geen plaats. De tie-breaker komt alleen aan de orde wanneer er een dubbele woonplaats is.
4.5. Voor verhuizing van passieve vennootschappen is, naar belanghebbende terecht heeft gesteld, bovendien feitelijk maar weinig nodig. Dit soort vennootschappen kan eenvoudig door grootaandeelhouders worden meegenomen wanneer die laatsten zelf emigreren.
Uit niets blijkt dat verdragssluitende partijen andere dan de normale regels voor ogen hadden voor de bepaling van de woonplaats van passieve vennootschappen, die emigreren ‘in het zicht van een liquidatie’.
4.6. Achtereenvolgens gelet op onder meer hetgeen in de vergadering van aandeelhouders van 19 maart 1996 is besloten, de inhoud van de statutenwijziging van 28 mei 1996, de feitelijke verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996, de in België verrichte werkzaamheden voor belanghebbende als bedoeld in onderdeel 2.10 van deze uitspraak en de voor een Belgische notaris vastgestelde statuten van 5 juni 1996, moet het er voor worden gehouden dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België. De Inspecteur heeft althans met wat hij heeft gesteld het Hof onvoldoende reden gegeven aan te nemen dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden.
4.7. Het hiervoor overwogene heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg, dat in dit geval na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was. Het gelijk is daarom aan de zijde van belanghebbende, zodat de belastbare winst overeenkomstig de aangifte fl. 2.083,= bedraagt.
5. Schadevergoeding
Belanghebbende heeft het Hof verzocht, bij gegrondverklaring van het beroep, de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten in de bezwaarfase. Tijdens de nadere zitting heeft belanghebbende aangegeven dat de directe adviseurkosten € 15.538,= bedroegen en dat X1 zelf € 1.962,= aan bijkomende kosten heeft gemaakt. Belanghebbende verwijst hierbij naar bijlage 2 van de conclusie van repliek in de zaak 01/03322. Deze bijlage bestaat uit enkele declaraties met algemene omschrijvingen zonder urenverantwoording per uitgevoerde werkzaamheid.
Het Hof kan op grond van artikel 8:73 Awb een schadevergoeding toekennen aan belanghebbende. De mogelijkheid die belanghebbende heeft om een vergoeding aan de Inspecteur te vragen, belet dit niet.
Het is aannemelijk dat belanghebbende enige kosten heeft gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaarschrift. Indien de Inspecteur een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de rijksbelastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige.
Ook indien de rijksbelastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de rijksbelastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de rijksbelastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de rijksbelastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.
Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, bestaande in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.
Op dezelfde zittingen zijn naast dit beroep van belanghebbende ook het beroep van Holding B.V. behandeld en de beroepen van X1 en X2. Het Hof acht het daarom redelijk om 25% van de directe adviseurkosten toe te rekenen aan de behandeling van het bezwaarschrift tegen de aanslag van belanghebbende. De niet nader gespecificeerde bijkomende kosten die door belanghebbende worden aangevoerd, komen het Hof nogal hoog voor. Het Hof acht aannemelijk dat deze bijkomende kosten ten minste € 500,= hebben bedragen, waarvan 25% aan deze zaak kan worden toegerekend. Het Hof kent een vergoeding van € 4.009,50 toe aan belanghebbende.
6. Het griffierecht
Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht te worden vergoed.
7. Proceskosten
Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van proceskosten in de beroepsfase volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) x 1(factor samenhangende zaken) is € 2.254,=.
8. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vermindert de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van nihil;
- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door haar
betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20);
- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die
belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 4.009,50;
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde
van belanghebbende vastgesteld op € 2.254,= en wijst de Staat aan
als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 6 november 2003
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te
's--Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X Holding B.V., statutair gevestigd te Z (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van het Hhoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Vvoorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/S van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is op 15 december 1999 voor het jaar 1996 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaare winstbedrag van ƒfl. 131.019,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van ƒfl. 450,= (€ 204,20).
De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van repliek ingediend en de ambtenaar een conclusie van dupliek.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 12 februari 2003 te 's--Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.
1.5. Partijen hebben ter zitting geen bezwaar gemaakt tegen gevoegde behandeling van de zaken bij het Hof bekend onder de nummers 01/03322, 01/03317, 01/03291, en 01/03312, zodat, voor zover nodig, van die zaken stukken in de ene zaak stukken zijn van de andere zaak.
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen.
1.6. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een commentaar van de Belgische belastingadministratie. Dit commentaar van de Belgische belastingadministratie heeft de voorzitter tijdens de zitting weer aan de Inspecteur teruggegeven omdat dit onderwerp in de schriftelijke inlichtingen zou worden behandeld, het commentaar behoort niet tot de stukken van het geding.
1.7. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.
1.8. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen schriftelijk verzocht inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.9. Het nadere onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 2 juli 2003 te 's--Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.
1.10. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding.
1.11. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.
1.12. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten. en bepaald dat binnen twaalf weken schriftelijk uitspraak wordt gedaan.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
2.1. Belanghebbende is op 24 december 1985 onder de naam E B.V. opgericht door X1 en X2. Beiden bezaten 50% van de aandelen. De directie werd gevormd door X1.
2.2. X Beheer B.V. (hierna: Beheer BV) is onder de naam C B.V. opgericht op 8 februari 1991 door X1 en X2. Beiden bezaten 50% van de aandelen. De directie van Beheer BV werd tot haar liquidatie gevormd door X1 en X2. Op 21 november 1991 zijn de aandelen in Beheer BV gecertificeerd, op 19 maart 1996 zijn de aandelen gedecertificeerd.
2.3.Belanghebbende was tot 15 juli 1991 100% aandeelhouder van D B.V. (hierna: D). Belanghebbende en D waren gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
2.4. Op 15 juli 1991 heeft Beheer BV de aandelen in D B.V. gekocht van belanghebbende. Vanaf 1 januari 1992 tot 1 januari 1996 vormde Beheer BV een fiscale eenheid met D. Op 28 mei 1996 heeft Beheer BV de aandelen in D verkocht aan een nieuw opgerichte vennootschap, F B.V. 20%Twintig procent van de aandelen in F B.V. zijn op 28 mei 1996 aan G geschonken.
2.5. Op 19 maart 1996 hebben de Algemene vergaderingen van aandeelhouders van belanghebbende en Beheer BV besloten om de statuten van belanghebbende en Beheer BV te wijzigen volgens ontwerpen die door de voorzitter van de vergaderingen zijn gewaarmerkt en gedagtekend en om de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende en Beheer BV over te brengen naar R in België. Deze vergaderingen zijn gehouden ten kantore van notaris I te Q terwijl als voorzitter van de vergaderingen een kandidaat-notaris optrad.
2.6. Op 28 mei 1996 zijn de statuten van belanghebbende en Beheer BV gewijzigd ten overstaan van notaris I te Q.
2.7. Op of omstreeks 31 mei 1996 zijn X1 en X2 geëmigreerd naar België. Niet in geschil is dat zij op die datum inwoner van België zijn geworden.
2.8. Op 5 juni 1996 zijn de statuten van belanghebbende en van Beheer BV gewijzigd ten overstaan van een Belgische notaris. Op 9 juli 1996 zijn de gewijzigde statuten neergelegd op de griffie van de Rechtbank van koophandel te R.
2.9. Belanghebbende en Beheer BV hebben met ingang van 1 juni 1996 aangifte gedaan voor de Belgische vennootschapsbelasting.
2.10. Op 8 april 1996 heeft K een declaratie naar C B.V. gestuurd met hierop de omschrijving:
“Honorarium voor verrichte werkzaamheden in de periode 1 januari tot en met 31 maart 1996, betreffende:
Jaarrekening 1995
Liquiditeitsoverzichten mbt België”.
Bij brief van 12 maart 2003 heeft belanghebbende een stuk met een faxdatum van 22-02-1996 met de titel “Vermogensoverzichten X1 Cash-flow overzicht” overgelegd. Volgens belanghebbende wordt dit document in de declaratie als “liquiditeitsoverzichten” aangeduid.
2.11. Op 6 juli 1996 heeft K een declaratie aan C B.V. gestuurd met hierop de omschrijving:
“Honorarium voor verrichte werkzaamheden in de periode tot en met 31 maart 1996, betreffende: Werkzaamheden en besprekingen omtrent de financiële en fiscale konsekwenties met betrekking tot België”.
2.12. De directies van belanghebbende en Beheer BV hebben opdrachten aan een Belgische bedrijfsrevisor gegeven om verslag uit te brengen bij de staat van activa en passiva per 31 mei 1996, volgens het verslag:
“met het oog op de voorgenomen ontbinding van de vennootschap”.
De verslagen zijn op 5 augustus 1996 uitgebracht.
2.13. De Algemene vergaderingen van aandeelhouders van belanghebbende en Beheer BV hebben op 9 augustus 1996 besloten tot liquidatie van deze vennootschappen.
2.14. Op 30 augustus 1996 hebben de Algemene vergaderingen van aandeelhouders de twee vereffeningen gesloten. De liquidatie-uitkering aan de aandeelhouders van belanghebbende bedroeg fl. 3.125.230,= en de uitkering aan de aandeelhouders van Beheer BV bedroeg fl. 3.905.654,=.
2.15. De activa van Beheer B.V. bestonden op 31 mei 1996 nagenoeg geheel uit een vordering op D. De activa van belanghebbende bestonden op 31 mei 1996 voornamelijk uit financiële vaste activa (deelnemingen), een rekening-courant vordering op C BV en liquide middelen.
2.16. De aangifte vennootschapsbelasting 1996 van belanghebbende is binnengekomen op 26 mei 1997. Aangegeven is een belastbaar bedrag van fl. 73.019,= en een belastbare winst van fl. 73.019,=. De Inspecteur heeft een aanslag opgelegd naar een belaste winst van fl. 131.019,= en een belastbaar bedrag van fl. 131.019,= en heeft deze aanslag na bezwaar gehandhaafd.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende na 30 mei 1996 kan worden aangemerkt als inwoner van België in de zin van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag).
De Inspecteur heeft zijn stelling omtrent schijnhandeling ter zitting laten varen.
Belanghebbende is van oordeel dat de in geschil zijnde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Zakelijk weergegeven stelt belanghebbende het volgende ter motivering van haar standpunt:
Vanaf 30 mei 1996 is belanghebbende inwoner geworden van België. Het zogenaaoemde drielanden-arrest, BNB 2001/295, is niet van toepassing op de onderhavige casus. De aanvang van de onderworpenheid aan de Belgische vennootschapsbelasting is een feitelijke kwestie, deze is gekoppeld aan de zetel van bestuur. België erkent de rechtspersoonlijkheid van naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen vóórafgaand aan het moment waarop de formele zetelverplaatsing is voltooid. De tijdsspanne tussen het ontstaan van de Belgische belastingplicht en het einde van deze belastingplicht door liquidatie is totaal irrelevant. De discussie over de Belgische rechtspersonenbelasting is wat ons betreft volstrekt overbodig. Ik bestrijd dat geen sprake is van verdragsgerechtigdheid voor het geval belanghebbende onderworpen zou zijn geweest aan de Rechtspersonenbelasting. De toepassing van de Rechtspersonenbelasting is niet territoriaal beperkt. Voor de toepassing van fraus tractatus op deze zaak zien wij geen enkele grondslag. De toepassing van het Verdrag beperkt zich tot het vaststellen van de woonplaats van belanghebbende voor het Verdrag. Er kan niet anders worden geconcludeerd dan dat belanghebbende in België gevestigd is.
Zakelijk weergegeven stelt de Inspecteur het volgende ter motivering van zijn standpunt:
Primair is niet aangetoond dat belanghebbende op 31 mei 1996 inwoner van België is geworden in de zin van artikel 4 van het Verdrag.
Subsidiair ten eerste stel ik dat niet is aangetoond, dat de feitelijke leiding van belanghebbende is verplaatst naar België.
Subsidiair ten tweede stel ik dat de verplaatsing van belanghebbende naar België op grond van het leerstuk van de fiscale duiding van de feiten kan worden genegeerd.
Subsidiair ten derde stel ik dat de tie-breaker toepassing mist nu belanghebbende ten tijde van de gepresenteerde zetelverplaatsing reeds in de vereffeningfase verkeerde.
3.3. Voor hetgeen belanghebbende en de Inspecteur nog hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar de aangehechte processen-verbaal.
3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en, naar het Hof verstaat, tot vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar bedragbinnenlands inkomen van fl. 73.019,=. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Het Hof dient te beoordelen, waar de woonplaats van belanghebbende in de zin van artikel 4 van het Verdrag is gelegen.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil, dat belanghebbende tot 30 mei 1996 in Nederland gevestigd was.
4.3. Naar het oordeel van het Hof is op 19 maart 1996 of nog vóór deze datum besloten tot liquidatie van belanghebbende. Er is althans uitvoerig aan een emigratie en de liquidatie van belanghebbende gerekend. Dit betekent dat belanghebbendes activiteit na 30 mei 1996 slechts nog was gericht was op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond.
4.4. De verdragswoonplaats van een vennootschap is, naar belanghebbende terecht stelt, echter een louter feitelijk begrip. Dat geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de onderworpenheid. Vast staat dat er in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven is. Voor een fiscale duiding van de feiten of fraus legis is naar belanghebbende terecht stelt naar het oordeel van het Hof bij woonplaatsbepaling voor de toepassing van een verdrag om die zelfde reden geen plaats. De tie-breaker komt alleen aan de orde wanneer er een dubbele woonplaats is.
4.5. Voor verhuizing van passieve vennootschappen is, naar belanghebbende terecht heeft gesteld, bovendien feitelijk maar weinig nodig. Dit soort vennootschappen kan eenvoudig door groot-aandeelhouders worden meegenomen wanneer die laatsten zelf emigreren.
Uit niets blijkt dat verdragssluitende partijen andere dan de normale regels voor ogen hadden voor de bepaling van de woonplaats van passieve vennootschappen, die emigreren ‘in het zicht van een liquidatie’.
4.6. Achtereenvolgens gelet op onder meer hetgeen in de vergaderingen van aandeelhouders van 19 maart 1996 is besloten, de inhoud van de statutenwijzigingen van 28 mei 1996, de feitelijke verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996, de in België verrichte werkzaamheden voor belanghebbende als bedoeld in onderdeel 2.10 van deze uitspraak en de voor een Belgische notaris vastgestelde statuten van 5 juni 1996, moet het er voor worden gehouden, dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België. De Inspecteur heeft althans met wat hij heeft gesteld het Hof onvoldoende reden gegeven aan te nemen, dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden.
4.7. Het hiervoor overwogene heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg, dat in dit geval na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was. Het gelijk is daarom aan de zijde van belanghebbende.
5. Schadevergoeding
Belanghebbende heeft het Hof verzocht, bij gegrondverklaring van het beroep, de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten in de bezwaarfase. Tijdens de nadere zitting heeft belanghebbende aangegeven dat de directe adviseurkosten € 15.538,= bedroegen en dat X1 zelf € 1.962,= aan bijkomende kosten heeft gemaakt. Belanghebbende verwijst hierbij naar bijlage 2 van de conclusie van repliek in de zaak 01/03322. Deze bijlage bestaat uit enkele declaraties met algemene omschrijvingen zonder urenverantwoording per uitgevoerde werkzaamheid.
Het Hof kan op grond van artikel 8:73 Awb een schadevergoeding toekennen aan belanghebbende. De mogelijkheid die belanghebbende heeft om een vergoeding aan de Inspecteur te vragen, belet dit niet.
Het is aannemelijk dat belanghebbende enige kosten heeft gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaarschrift. Indien de Inspecteur een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de rijksbelastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige.
Ook indien de rijksbelastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de rijksbelastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de rijksbelastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de rijksbelastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.
Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, bestaande in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.
Op dezelfde zittingen zijn naast dit beroep van belanghebbende ook het beroep van Beheer BV behandeld en de beroepen van X1 en X2. Het Hof acht het daarom redelijk om 25% van de directe adviseurkosten toe te rekenen aan de behandeling van het bezwaarschrift tegen de aanslag van belanghebbende. De niet nader gespecificeerde bijkomende kosten die door belanghebbende worden aangevoerd komen het Hof nogal hoog voor. Het Hof acht aannemelijk dat deze bijkomende kosten ten minste € 500,= hebben bedragen, waarvan 25% aan deze zaak kan worden toegerekend. Het Hof kent een vergoeding van € 4.009,50 toe aan belanghebbende.
6. Het griffierecht
Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht te worden vergoed.
7. Proceskosten
Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van proceskosten in de bezwaarroepsfase volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Gelet op de kostenveroordeling in de samenhangende zaak onder nummer 01/03291 is voor een afzonderlijke kostenveroordeling in de onderhavige zaak geen plaats.
8. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vermindert de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van
fl. 73.019,=;
- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door haar
betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20); en
- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die
belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 4.009,50.
Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 6 november 2003
's--Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X Holding B.V., statutair gevestigd te Z (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van het Hhoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Vvoorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/S van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is op 15 december 1999 voor het jaar 1996 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaare winstbedrag van ƒfl. 131.019,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van ƒfl. 450,= (€ 204,20).
De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van repliek ingediend en de ambtenaar een conclusie van dupliek.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 12 februari 2003 te 's--Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.
1.5. Partijen hebben ter zitting geen bezwaar gemaakt tegen gevoegde behandeling van de zaken bij het Hof bekend onder de nummers 01/03322, 01/03317, 01/03291, en 01/03312, zodat, voor zover nodig, van die zaken stukken in de ene zaak stukken zijn van de andere zaak.
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen.
1.6. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een commentaar van de Belgische belastingadministratie. Dit commentaar van de Belgische belastingadministratie heeft de voorzitter tijdens de zitting weer aan de Inspecteur teruggegeven omdat dit onderwerp in de schriftelijke inlichtingen zou worden behandeld, het commentaar behoort niet tot de stukken van het geding.
1.7. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.
1.8. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen schriftelijk verzocht inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.9. Het nadere onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 2 juli 2003 te 's--Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.
1.10. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding.
1.11. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.
1.12. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten. en bepaald dat binnen twaalf weken schriftelijk uitspraak wordt gedaan.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
2.1. Belanghebbende is op 24 december 1985 onder de naam E B.V. opgericht door X1 en X2. Beiden bezaten 50% van de aandelen. De directie werd gevormd door X1.
2.2. X Beheer B.V. (hierna: Beheer BV) is onder de naam C B.V. opgericht op 8 februari 1991 door X1 en X2. Beiden bezaten 50% van de aandelen. De directie van Beheer BV werd tot haar liquidatie gevormd door X1 en X2. Op 21 november 1991 zijn de aandelen in Beheer BV gecertificeerd, op 19 maart 1996 zijn de aandelen gedecertificeerd.
2.3.Belanghebbende was tot 15 juli 1991 100% aandeelhouder van D B.V. (hierna: D). Belanghebbende en D waren gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
2.4. Op 15 juli 1991 heeft Beheer BV de aandelen in D B.V. gekocht van belanghebbende. Vanaf 1 januari 1992 tot 1 januari 1996 vormde Beheer BV een fiscale eenheid met D. Op 28 mei 1996 heeft Beheer BV de aandelen in D verkocht aan een nieuw opgerichte vennootschap, F B.V. 20%Twintig procent van de aandelen in F B.V. zijn op 28 mei 1996 aan G geschonken.
2.5. Op 19 maart 1996 hebben de Algemene vergaderingen van aandeelhouders van belanghebbende en Beheer BV besloten om de statuten van belanghebbende en Beheer BV te wijzigen volgens ontwerpen die door de voorzitter van de vergaderingen zijn gewaarmerkt en gedagtekend en om de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende en Beheer BV over te brengen naar R in België. Deze vergaderingen zijn gehouden ten kantore van notaris I te Q terwijl als voorzitter van de vergaderingen een kandidaat-notaris optrad.
2.6. Op 28 mei 1996 zijn de statuten van belanghebbende en Beheer BV gewijzigd ten overstaan van notaris I te Q.
2.7. Op of omstreeks 31 mei 1996 zijn X1 en X2 geëmigreerd naar België. Niet in geschil is dat zij op die datum inwoner van België zijn geworden.
2.8. Op 5 juni 1996 zijn de statuten van belanghebbende en van Beheer BV gewijzigd ten overstaan van een Belgische notaris. Op 9 juli 1996 zijn de gewijzigde statuten neergelegd op de griffie van de Rechtbank van koophandel te R.
2.9. Belanghebbende en Beheer BV hebben met ingang van 1 juni 1996 aangifte gedaan voor de Belgische vennootschapsbelasting.
2.10. Op 8 april 1996 heeft K een declaratie naar C B.V. gestuurd met hierop de omschrijving:
“Honorarium voor verrichte werkzaamheden in de periode 1 januari tot en met 31 maart 1996, betreffende:
Jaarrekening 1995
Liquiditeitsoverzichten mbt België”.
Bij brief van 12 maart 2003 heeft belanghebbende een stuk met een faxdatum van 22-02-1996 met de titel “Vermogensoverzichten X1 Cash-flow overzicht” overgelegd. Volgens belanghebbende wordt dit document in de declaratie als “liquiditeitsoverzichten” aangeduid.
2.11. Op 6 juli 1996 heeft K een declaratie aan C B.V. gestuurd met hierop de omschrijving:
“Honorarium voor verrichte werkzaamheden in de periode tot en met 31 maart 1996, betreffende: Werkzaamheden en besprekingen omtrent de financiële en fiscale konsekwenties met betrekking tot België”.
2.12. De directies van belanghebbende en Beheer BV hebben opdrachten aan een Belgische bedrijfsrevisor gegeven om verslag uit te brengen bij de staat van activa en passiva per 31 mei 1996, volgens het verslag:
“met het oog op de voorgenomen ontbinding van de vennootschap”.
De verslagen zijn op 5 augustus 1996 uitgebracht.
2.13. De Algemene vergaderingen van aandeelhouders van belanghebbende en Beheer BV hebben op 9 augustus 1996 besloten tot liquidatie van deze vennootschappen.
2.14. Op 30 augustus 1996 hebben de Algemene vergaderingen van aandeelhouders de twee vereffeningen gesloten. De liquidatie-uitkering aan de aandeelhouders van belanghebbende bedroeg fl. 3.125.230,= en de uitkering aan de aandeelhouders van Beheer BV bedroeg fl. 3.905.654,=.
2.15. De activa van Beheer B.V. bestonden op 31 mei 1996 nagenoeg geheel uit een vordering op D. De activa van belanghebbende bestonden op 31 mei 1996 voornamelijk uit financiële vaste activa (deelnemingen), een rekening-courant vordering op C BV en liquide middelen.
2.16. De aangifte vennootschapsbelasting 1996 van belanghebbende is binnengekomen op 26 mei 1997. Aangegeven is een belastbaar bedrag van fl. 73.019,= en een belastbare winst van fl. 73.019,=. De Inspecteur heeft een aanslag opgelegd naar een belaste winst van fl. 131.019,= en een belastbaar bedrag van fl. 131.019,= en heeft deze aanslag na bezwaar gehandhaafd.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende na 30 mei 1996 kan worden aangemerkt als inwoner van België in de zin van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag).
De Inspecteur heeft zijn stelling omtrent schijnhandeling ter zitting laten varen.
Belanghebbende is van oordeel dat de in geschil zijnde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Zakelijk weergegeven stelt belanghebbende het volgende ter motivering van haar standpunt:
Vanaf 30 mei 1996 is belanghebbende inwoner geworden van België. Het zogenaaoemde drielanden-arrest, BNB 2001/295, is niet van toepassing op de onderhavige casus. De aanvang van de onderworpenheid aan de Belgische vennootschapsbelasting is een feitelijke kwestie, deze is gekoppeld aan de zetel van bestuur. België erkent de rechtspersoonlijkheid van naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen vóórafgaand aan het moment waarop de formele zetelverplaatsing is voltooid. De tijdsspanne tussen het ontstaan van de Belgische belastingplicht en het einde van deze belastingplicht door liquidatie is totaal irrelevant. De discussie over de Belgische rechtspersonenbelasting is wat ons betreft volstrekt overbodig. Ik bestrijd dat geen sprake is van verdragsgerechtigdheid voor het geval belanghebbende onderworpen zou zijn geweest aan de Rechtspersonenbelasting. De toepassing van de Rechtspersonenbelasting is niet territoriaal beperkt. Voor de toepassing van fraus tractatus op deze zaak zien wij geen enkele grondslag. De toepassing van het Verdrag beperkt zich tot het vaststellen van de woonplaats van belanghebbende voor het Verdrag. Er kan niet anders worden geconcludeerd dan dat belanghebbende in België gevestigd is.
Zakelijk weergegeven stelt de Inspecteur het volgende ter motivering van zijn standpunt:
Primair is niet aangetoond dat belanghebbende op 31 mei 1996 inwoner van België is geworden in de zin van artikel 4 van het Verdrag.
Subsidiair ten eerste stel ik dat niet is aangetoond, dat de feitelijke leiding van belanghebbende is verplaatst naar België.
Subsidiair ten tweede stel ik dat de verplaatsing van belanghebbende naar België op grond van het leerstuk van de fiscale duiding van de feiten kan worden genegeerd.
Subsidiair ten derde stel ik dat de tie-breaker toepassing mist nu belanghebbende ten tijde van de gepresenteerde zetelverplaatsing reeds in de vereffeningfase verkeerde.
3.3. Voor hetgeen belanghebbende en de Inspecteur nog hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar de aangehechte processen-verbaal.
3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en, naar het Hof verstaat, tot vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar bedragbinnenlands inkomen van fl. 73.019,=. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Het Hof dient te beoordelen, waar de woonplaats van belanghebbende in de zin van artikel 4 van het Verdrag is gelegen.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil, dat belanghebbende tot 30 mei 1996 in Nederland gevestigd was.
4.3. Naar het oordeel van het Hof is op 19 maart 1996 of nog vóór deze datum besloten tot liquidatie van belanghebbende. Er is althans uitvoerig aan een emigratie en de liquidatie van belanghebbende gerekend. Dit betekent dat belanghebbendes activiteit na 30 mei 1996 slechts nog was gericht was op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond.
4.4. De verdragswoonplaats van een vennootschap is, naar belanghebbende terecht stelt, echter een louter feitelijk begrip. Dat geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de onderworpenheid. Vast staat dat er in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven is. Voor een fiscale duiding van de feiten of fraus legis is naar belanghebbende terecht stelt naar het oordeel van het Hof bij woonplaatsbepaling voor de toepassing van een verdrag om die zelfde reden geen plaats. De tie-breaker komt alleen aan de orde wanneer er een dubbele woonplaats is.
4.5. Voor verhuizing van passieve vennootschappen is, naar belanghebbende terecht heeft gesteld, bovendien feitelijk maar weinig nodig. Dit soort vennootschappen kan eenvoudig door groot-aandeelhouders worden meegenomen wanneer die laatsten zelf emigreren.
Uit niets blijkt dat verdragssluitende partijen andere dan de normale regels voor ogen hadden voor de bepaling van de woonplaats van passieve vennootschappen, die emigreren ‘in het zicht van een liquidatie’.
4.6. Achtereenvolgens gelet op onder meer hetgeen in de vergaderingen van aandeelhouders van 19 maart 1996 is besloten, de inhoud van de statutenwijzigingen van 28 mei 1996, de feitelijke verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996, de in België verrichte werkzaamheden voor belanghebbende als bedoeld in onderdeel 2.10 van deze uitspraak en de voor een Belgische notaris vastgestelde statuten van 5 juni 1996, moet het er voor worden gehouden, dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België. De Inspecteur heeft althans met wat hij heeft gesteld het Hof onvoldoende reden gegeven aan te nemen, dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden.
4.7. Het hiervoor overwogene heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg, dat in dit geval na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was. Het gelijk is daarom aan de zijde van belanghebbende.
5. Schadevergoeding
Belanghebbende heeft het Hof verzocht, bij gegrondverklaring van het beroep, de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten in de bezwaarfase. Tijdens de nadere zitting heeft belanghebbende aangegeven dat de directe adviseurkosten € 15.538,= bedroegen en dat X1 zelf € 1.962,= aan bijkomende kosten heeft gemaakt. Belanghebbende verwijst hierbij naar bijlage 2 van de conclusie van repliek in de zaak 01/03322. Deze bijlage bestaat uit enkele declaraties met algemene omschrijvingen zonder urenverantwoording per uitgevoerde werkzaamheid.
Het Hof kan op grond van artikel 8:73 Awb een schadevergoeding toekennen aan belanghebbende. De mogelijkheid die belanghebbende heeft om een vergoeding aan de Inspecteur te vragen, belet dit niet.
Het is aannemelijk dat belanghebbende enige kosten heeft gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaarschrift. Indien de Inspecteur een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de rijksbelastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige.
Ook indien de rijksbelastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de rijksbelastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de rijksbelastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de rijksbelastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.
Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, bestaande in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.
Op dezelfde zittingen zijn naast dit beroep van belanghebbende ook het beroep van Beheer BV behandeld en de beroepen van X1 en X2. Het Hof acht het daarom redelijk om 25% van de directe adviseurkosten toe te rekenen aan de behandeling van het bezwaarschrift tegen de aanslag van belanghebbende. De niet nader gespecificeerde bijkomende kosten die door belanghebbende worden aangevoerd komen het Hof nogal hoog voor. Het Hof acht aannemelijk dat deze bijkomende kosten ten minste € 500,= hebben bedragen, waarvan 25% aan deze zaak kan worden toegerekend. Het Hof kent een vergoeding van € 4.009,50 toe aan belanghebbende.
6. Het griffierecht
Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht te worden vergoed.
7. Proceskosten
Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van proceskosten in de bezwaarroepsfase volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Gelet op de kostenveroordeling in de samenhangende zaak onder nummer 01/03291 is voor een afzonderlijke kostenveroordeling in de onderhavige zaak geen plaats.
8. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vermindert de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van
fl. 73.019,=;
- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door haar
betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20); en
- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die
belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 4.009,50.
Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 6 november 2003
Conclusie PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 40.450
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1996
Conclusie van 31 augustus 2004 inzake:
De staatssecretaris van Financiën
tegen
X Beheer BV
0. Inleiding
Deze zaak gaat over de vraag of de werkelijke leiding van X Beheer BV (hierna: belanghebbende) in 1996 van Nederland naar België is verplaatst en zo ja, wanneer precies. Het antwoord op die vraag bepaalt of haar winst over 1996 geheel of gedeeltelijk in Nederland belastbaar is. Belanghebbende is overigens in 1996 ontbonden. Met deze zaak hangen samen de zaak met nummer 40.451, die handelt over de heffing van vennootschapsbelasting ten name van haar zustermaatschappij X Holding BV, en de zaken met de nummers 40.452 en 40.453 die gaan over de heffing van inkomstenbelasting ten name van respectievelijk X1 en X2; zij bezaten ieder 50 procent van de aandelen in beide vennootschappen. X1 en X2 zijn op of omstreeks 31 mei 1996 geëmigreerd naar België en ontvingen later in dat jaar uitkeringen als gevolg van de liquidaties van belanghebbende en haar zustermaatschappij. In de genoemde drie zaken neem ik eveneens een conclusie.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Belanghebbende is opgericht op 8 februari 1991 door X1 en X2 onder de naam C BV. Beide oprichters bezaten 50% van de aandelen. Op 21 november 1991 zijn de aandelen in belanghebbende gecertificeerd, op 19 maart 1996 zijn ze gedecertificeerd.
1.2 Op 15 juli 1991 heeft belanghebbende de aandelen in D BV (hierna: D) gekocht van E BV, wier naam nadien gewijzigd is in X Holding BV. Vanaf 1 januari 1992 tot 1 januari 1996 vormde belanghebbende een fiscale eenheid met D. Op 28 mei 1996 heeft belanghebbende de aandelen in D verkocht aan een nieuw opgerichte vennootschap, F BV.
1.3 Op 19 maart 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van belanghebbende besloten om de statuten van belanghebbende te wijzigen en om de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende over te brengen naar R in België. Deze vergadering is gehouden ten kantore van notaris I te Q.
1.4 Op 28 mei 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van notaris I te Q. De naam C BV werd toen gewijzigd in X Beheer BV.
1.5 Op of omstreeks 31 mei 1996 zijn X1 en X2 geëmigreerd naar België. Ze zijn op die datum inwoner van België geworden.
1.6 Op 5 juni 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van een Belgische notaris. Belanghebbende wordt in België een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA). Op 9 juli 1996 zijn de gewijzigde statuten neergelegd op de griffie van de Rechtbank van Koophandel te R.
1.7 Belanghebbende heeft met ingang van 1 juni 1996 aangifte gedaan voor de Belgische vennootschapsbelasting. Er is in België daadwerkelijk vennootschapsbelasting geheven.
1.8 De directie van belanghebbende heeft aan een Belgische bedrijfsrevisor opdracht gegeven om verslag uit te brengen over de staat van activa en passiva per 31 mei 1996. Het verslag is op 5 augustus 1996 uitgebracht. Daarin valt te lezen dat het is uitgebracht met het oog op de voorgenomen ontbinding van de vennootschap
1.9 De ava van belanghebbende heeft op 9 augustus 1996 besloten tot liquidatie van belanghebbende. Op 30 augustus 1996 heeft de ava de vereffening gesloten. De liquidatie-uitkering bedroeg fl. 3.905.654. De activa van belanghebbende bestonden toen nagenoeg geheel uit een vordering op D.
1.10 In haar Nederlandse aangifte vennootschapsbelasting 1996 verantwoordt belanghebbende een belastbaar bedrag van nihil en een belastbare winst van fl. 2.083. De Inspecteur heeft met dagtekening 15 december 1999 een aanslag opgelegd naar een belastbare winst van fl. 72.083 en een belastbaar bedrag van fl. 69.625 in verband met een nog te verrekenen voorvoegingsverlies van fl. 2.458.
1.11 Belanghebbende heeft tegen deze aanslag met dagtekening 13 januari 2000 bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 3 oktober 2001 heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
1.12 Belanghebbende heeft in haar geschrift met dagtekening 9 november 2001 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) beroep ingesteld tegen de uitspraak. Het Hof komt in zijn uitspraak van 6 november 2003(1) tot de slotsom dat de winst van belanghebbende vanaf 31 mei 1996 niet meer in Nederland belastbaar is. Het Hof legt artikel 4, § 4, van het belastingverdrag Nederland-België van 1970(2) (hierna: het Verdrag) uit en oordeelt kort gezegd dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 in België is gevestigd.
Het Hof overweegt:
4.3. Naar het oordeel van het Hof is op 19 maart 1996 of nog vóór deze datum besloten tot liquidatie van belanghebbende. Er is althans uitvoerig aan een emigratie en de liquidatie van belanghebbende gerekend. Dit betekent dat belanghebbendes activiteit na 30 mei 1996 slechts nog was gericht op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond.
4.4. De verdragswoonplaats van een vennootschap is, naar belanghebbende terecht stelt, echter een louter feitelijk begrip. Dat geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de onderworpenheid. Vast staat dat er in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. Voor een fiscale duiding van de feiten of fraus legis is naar het oordeel van het Hof bij woonplaatsbepaling voor de toepassing van een verdrag om die zelfde reden geen plaats. De tie-breaker komt alleen aan de orde wanneer er een dubbele woonplaats is.
4.5. Voor verhuizing van passieve vennootschappen is, naar belanghebbende terecht heeft gesteld, bovendien feitelijk maar weinig nodig. Dit soort vennootschappen kan eenvoudig door grootaandeelhouders worden meegenomen wanneer die laatsten zelf emigreren.
Uit niets blijkt dat verdragssluitende partijen andere dan de normale regels voor ogen hadden voor de bepaling van de woonplaats van passieve vennootschappen, die emigreren 'in het zicht van een liquidatie'.
4.6. Achtereenvolgens gelet op onder meer hetgeen in de vergadering van aandeelhouders van 19 maart 1996 is besloten, de inhoud van de statutenwijziging van 28 mei 1996, de feitelijke verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996, de in België verrichte werkzaamheden voor belanghebbende als bedoeld in onderdeel 2.10 van deze uitspraak(3) en de voor een Belgische notaris vastgestelde statuten van 5 juni 1996, moet het er voor worden gehouden dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België. De Inspecteur heeft althans met wat hij heeft gesteld het Hof onvoldoende reden gegeven aan te nemen dat de feitelijke leiding(4) van belanghebbende in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden.
4.7. Het hiervoor overwogene heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg, dat in dit geval na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was. Het gelijk is daarom aan de zijde van belanghebbende, zodat de belastbare winst overeenkomstig de aangifte fl. 2.083,= bedraagt.
1.13 Het Hof vernietigt de uitspraak op bezwaar en vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Voorts kent het Hof belanghebbende op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een schadevergoeding toe ter zake van de in de bezwaarfase gemaakte kosten.
1.14 Bij geschrift van 18 december 2003 heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) beroep in cassatie aangetekend. De Staatssecretaris betoogt, kort samengevat, (1) dat de feitelijke onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belastingheffing niet relevant is, (2) dat de in r.o. 4.6 van de hofuitspraak opgesomde feiten niet het oordeel kunnen dragen dat de werkelijke leiding van belanghebbende na 30 mei 1996 in België is gelegen en (3) dat belanghebbende na het besluit tot haar ontbinding op 19 maart 1996 slechts uitvoeringshandelingen heeft verricht en dus geen werkelijke leiding in België meer nodig heeft gehad. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft de Staatssecretaris een conclusie van repliek ingediend en heeft belanghebbende een conclusie van dupliek ingezonden.
2. Beschouwing
In de bijlage bij deze conclusie ga ik in op de kwestie van de vestigingsplaats van een besloten vennootschap (hierna: BV), wier werkelijke leiding verplaatst is naar België. Aan de orde komen onder meer de onderworpenheid aan de Belgische vennootschaps- of rechtspersonenbelasting en het verdragsinwonerschap van een dergelijke BV. Ik volsta hier met een verwijzing naar de bijlage, die ook behoort bij mijn conclusies met de nummers 39.225 en 40.451.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het Hof overweegt in r.o. 4.4 dat het vereiste van onderworpenheid (naar ik begrijp: als bedoeld in artikel 4, § 1, van het Verdrag) een louter feitelijk begrip is. Aan dat vereiste is naar de opvatting van het Hof voldaan, omdat in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. De klacht van de Staatssecretaris, dat de feitelijke onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belastingheffing niet relevant is, slaagt mijns inziens. Het Hof heeft volgens mij een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het gaat in artikel 4, § 1, van het Verdrag om onderworpenheid naar het recht (zie 4.2 van de bijlage bij deze conclusie). Dat feitelijk belasting is geheven in België is niet van doorslaggevend belang. Doorslaggevend is of belanghebbende rechtens volledig onderworpen was aan de belasting in België. Het lijkt erop dat dat het geval is. In de onderdelen 2 en volgende van de bijlage bij deze conclusie wordt uiteengezet dat een BV wier werkelijke leiding verplaatst is naar België daar op grond van het WIB aan de belasting is onderworpen. De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende eerst bij de publicatie van haar gewijzigde statuten (op 9 juli 1996) in België rechtspersoonlijkheid heeft verkregen en toen aan de vennootschapsbelasting aldaar is onderworpen, is waarschijnlijk achterhaald door het arrest Überseering. Voor zover belanghebbende niet onderworpen is aan de vennootschapsbelasting valt zij volgens mij onder de heffing van de rechtspersonenbelasting. Het object van de rechtspersonenbelasting is weliswaar beperkt tot een aantal bronnen, maar er is geen territoriale beperking aangebracht in het WIB. Ook inkomsten uit buitenlandse bronnen kunnen erdoor getroffen worden, zodat de rechtspersonenbelasting een volledige onderworpenheid kent. Ervan uitgaande dat de leiding van belanghebbende is verplaatst naar België, is zij dus naar het zich laat aanzien onderworpen aan de vennootschapsbelasting of de rechtspersonenbelasting. De uitspraak van het Hof kan hoe dan ook niet in stand blijven en verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de volledige onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belasting. Redengevend voor de verwijzing is dat de Hoge Raad de zaak niet zelf kan afdoen, omdat hij zich ingevolge artikel 79, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de rechterlijke organisatie niet uitlaat over de uitleg van buitenlands recht.(5)
3.2 Het Hof kondigt in r.o. 4.4 aan de verdragswoonplaats van belanghebbende te gaan bepalen. Het resultaat van 's Hofs plaatsbepaling staat vermeld in r.o. 4.7: de verdragswoonplaats is naar ik begrijp per 31 mei 1996 in België gelegen. Heeft het Hof als beslissend criterium de plaats van werkelijke leiding gehanteerd? In r.o. 4.6 wordt geschreven over de feitelijke leiding van belanghebbende, en daarmee wordt duidelijk dat het Hof de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende als haar verdragswoonplaats aanmerkt. Dat oordeel gaat uit van een juiste rechtsopvatting. Toch is het Hof hier onvolledig geweest. Het Hof heeft twee stellingen van de Inspecteur onbesproken gelaten. De eerste luidt dat een vennootschap in ontbinding zich naar Belgisch recht niet kan verplaatsen (behoudens na tussenkomst van de rechtbank), zodat de leiding van belanghebbende niet in België terecht is gekomen. De tweede stelling luidt dat er na 30 mei 1996 slechts uitvoeringshandelingen door belanghebbende zijn verricht en geen leiding is uitgeoefend, zodat belanghebbende zich daarom niet in België heeft gevestigd. Het Hof heeft deze tweede stelling slechts impliciet verworpen. Immers, volgens r.o. 4.3. was de activiteit van belanghebbende na 30 mei 1996 nog slechts gericht op liquidatie, en blijkens r.o. 4.6 en 4.7 had zij toen nog steeds een werkelijke leiding, en wel in België. De Staatssecretaris herhaalt de stellingen van de inspecteur, die een feitelijk onderzoek vergen. Het verwijzingshof dient beide stellingen alsnog te onderzoeken.
3.3 Het Hof schrijft in r.o. 4.5 over passieve vennootschappen. Ik ben die term niet tegengekomen in de gedingstukken(6), maar ken haar uit parlementaire stukken. Daar is de passieve vennootschap omschreven als de vennootschap wier werkzaamheden niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer.(7) Het Hof doelt hier waarschijnlijk op vennootschappen met enkel passief vermogensbeheer, in elk geval heeft het Hof het oog op kasgeldvennootschappen i.o. (zie r.o. 4.5) Het Hof beweert dat dit soort vennootschappen (...) eenvoudig door grootaandeelhouders (kan) worden meegenomen wanneer de laatsten zelf emigreren.
Dat lijkt mij te simpel gesteld, omdat de woonplaats van de grootaandeelhouders van een kasgeldvennootschap één van de vele factoren is die bepalen waar de werkelijke leiding van de vennootschap wordt uitgeoefend. Vermoedelijk heeft het Hof vergeten aan het woord grootaandeelhouders toe te voegen: "die tezamen de directie en werkelijke leiding vormen". Ook bij de opsomming van de feiten miste ik de vaststelling door het Hof dat X1 en X2, die ieder 50% van de aandelen van belanghebbende bezitten, haar directie en werkelijke leiding voeren. Ik kan mij overigens vinden in de stelling van het Hof dat kasgeldvennootschappen door haar grootaandeelhouders die de werkelijke leiding hebben, doorgaans eenvoudig kunnen worden verplaatst, en wel door zelf te emigreren. Maar dan moeten ze haar administratie en banktegoeden naar het buitenland meenemen en voortaan daar beslissen.
3.4 Ook de klacht van de Staatssecretaris, dat de in r.o. 4.6 van de hofuitspraak opgesomde feiten niet het oordeel kunnen dragen dat de werkelijke leiding van belanghebbende na 30 mei 1996 in België is gelegen, wordt naar mijn mening terecht voorgesteld. De overwegingen van het Hof in r.o. 4.6, ten aanzien van de verplaatsing van de werkelijke leiding van belanghebbende per 31 mei 1996 komen mij onbegrijpelijk voor. Het Hof baseert deze verplaatsing immers niet op met name genoemde effectieve bestuursdaden die nadien in België zijn verricht, maar op:
1) de statutenwijziging van 28 mei 1996 en een besluit van de aandeelhoudersvergadering op 19 maart 1996. Deze omstandigheden lijken mij niet van belang. De statutenwijziging en het besluit verwijzen naar een beoogde plaats van leiding in België, maar zij vormen geen bewijs van verwerkelijking van het oogmerk;
2) de verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996. Deze omstandigheid lijkt mij evenmin van groot belang. De plaats van de werkelijke leiding van een vennootschap valt niet zo maar samen met de woonplaats van haar aandeelhouders (zie 5.4 van de bijlage bij deze conclusie). De uitspraak leert niet dat de aandeelhouders van belanghebbende tevens haar enige bestuurders waren, voor en na hun verhuizing per eind mei. Ik wil nog wel aannemen dat het Hof met aandeelhouders bedoeld aandeelhouders die haar werkelijke leiding voeren (zie 3.3), maar zelfs dat is niet voldoende. De vraag is waar de werkelijke leiding wordt uitgeoefend, en niet waar zij woont. De werkelijke leiding van een kasgeldvennootschap kan gemakkelijk aan de andere kant van de grens worden uitgeoefend. Dat gebeurde in casu ook volgens de Inspecteur;
3) de opdracht tot dienstverlening aan een Belgische bedrijfsrevisor en de statutenwijziging door een Belgische notaris op 5 juni 1996. Dit lijkt mij niet van belang. Het is weliswaar aannemelijk dat deze diensten ten behoeve van belanghebbende in België zijn verricht en dat zij deelneemt aan het rechtsverkeer van dat land, maar dat maakt niet duidelijk dat besluitvorming ook daar plaatsvond. Zelfs de opdrachten tot de dienstverlening kunnen immers vanuit Nederland zijn verstrekt;
4) het ontbreken van bewijs dat de feitelijke leiding in Nederland is achtergebleven. Dit lijkt mij ook niet van belang. Ten eerste merk ik op dat dat bewijs niet geleverd behoeft te worden; verondersteld mag worden dat de leiding in Nederland blijft totdat elders verrichte bestuursdaden uitwijzen dat de leiding is verplaatst. Ten tweede merk ik op dat als het bewijs niet wordt geleverd door de Inspecteur, daarmee nog niet vaststaat dat de leiding in België werd uitgeoefend.
3.5 Het betoog van de Staatssecretaris, dat belanghebbende na het besluit tot haar ontbinding op 19 maart 1996 slechts uitvoeringshandelingen heeft verricht en dus geen werkelijke leiding in België meer nodig heeft gehad, snijdt mijns inziens geen hout gelet op hetgeen ik betoog in 5.3 van de bijlage bij deze conclusie.
4. Na verwijzing
Na verwijzing dient het verwijzingshof de vraag te beantwoorden of belanghebbende naar Belgisch recht inwoner van België is geworden. Voorts moet de vraag worden beantwoord of en zo ja, vanaf welke datum, de werkelijke leiding van belanghebbende (de verdragswoonplaats) is verplaatst naar België; de kwestie van de onderworpenheid komt dan ook aan de orde.
5. Conclusie
Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De uitspraak is opgenomen in VN 2004/20.1.7. (in de rubriek Lopende procedures Hoge Raad).
2 Trb. 1970, 192.
3 Mijn voetnoot (CvB): dit onderdeel is woordelijk gelijk aan onderdeel 1.8 van de conclusie.
4 Mijn voetnoot (CvB): net als de Inspecteur spreekt het Hof over de "feitelijke leiding" van belanghebbende. Ik spreek over de "werkelijke leiding", omdat dit de terminologie van het verdrag is. Inhoudelijk is er geen verschil tussen beide begrippen.
5 Vgl. P. Meyes, J. van Soest, J.W. van den Berge, J.H. van Gelderen, Fiscaal procesrecht, vierde druk 1997, blz. 218.
6 Belanghebbende schrijft over passieve holding- c.q. beleggingsvennootschappen.
7 Kamerstukken II 1998-1999, 26.728, nr. 3, blz. 53.
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 40.450
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1996
Conclusie van 31 augustus 2004 inzake:
De staatssecretaris van Financiën
tegen
X Beheer BV
0. Inleiding
Deze zaak gaat over de vraag of de werkelijke leiding van X Beheer BV (hierna: belanghebbende) in 1996 van Nederland naar België is verplaatst en zo ja, wanneer precies. Het antwoord op die vraag bepaalt of haar winst over 1996 geheel of gedeeltelijk in Nederland belastbaar is. Belanghebbende is overigens in 1996 ontbonden. Met deze zaak hangen samen de zaak met nummer 40.451, die handelt over de heffing van vennootschapsbelasting ten name van haar zustermaatschappij X Holding BV, en de zaken met de nummers 40.452 en 40.453 die gaan over de heffing van inkomstenbelasting ten name van respectievelijk X1 en X2; zij bezaten ieder 50 procent van de aandelen in beide vennootschappen. X1 en X2 zijn op of omstreeks 31 mei 1996 geëmigreerd naar België en ontvingen later in dat jaar uitkeringen als gevolg van de liquidaties van belanghebbende en haar zustermaatschappij. In de genoemde drie zaken neem ik eveneens een conclusie.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Belanghebbende is opgericht op 8 februari 1991 door X1 en X2 onder de naam C BV. Beide oprichters bezaten 50% van de aandelen. Op 21 november 1991 zijn de aandelen in belanghebbende gecertificeerd, op 19 maart 1996 zijn ze gedecertificeerd.
1.2 Op 15 juli 1991 heeft belanghebbende de aandelen in D BV (hierna: D) gekocht van E BV, wier naam nadien gewijzigd is in X Holding BV. Vanaf 1 januari 1992 tot 1 januari 1996 vormde belanghebbende een fiscale eenheid met D. Op 28 mei 1996 heeft belanghebbende de aandelen in D verkocht aan een nieuw opgerichte vennootschap, F BV.
1.3 Op 19 maart 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van belanghebbende besloten om de statuten van belanghebbende te wijzigen en om de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende over te brengen naar R in België. Deze vergadering is gehouden ten kantore van notaris I te Q.
1.4 Op 28 mei 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van notaris I te Q. De naam C BV werd toen gewijzigd in X Beheer BV.
1.5 Op of omstreeks 31 mei 1996 zijn X1 en X2 geëmigreerd naar België. Ze zijn op die datum inwoner van België geworden.
1.6 Op 5 juni 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van een Belgische notaris. Belanghebbende wordt in België een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA). Op 9 juli 1996 zijn de gewijzigde statuten neergelegd op de griffie van de Rechtbank van Koophandel te R.
1.7 Belanghebbende heeft met ingang van 1 juni 1996 aangifte gedaan voor de Belgische vennootschapsbelasting. Er is in België daadwerkelijk vennootschapsbelasting geheven.
1.8 De directie van belanghebbende heeft aan een Belgische bedrijfsrevisor opdracht gegeven om verslag uit te brengen over de staat van activa en passiva per 31 mei 1996. Het verslag is op 5 augustus 1996 uitgebracht. Daarin valt te lezen dat het is uitgebracht met het oog op de voorgenomen ontbinding van de vennootschap
1.9 De ava van belanghebbende heeft op 9 augustus 1996 besloten tot liquidatie van belanghebbende. Op 30 augustus 1996 heeft de ava de vereffening gesloten. De liquidatie-uitkering bedroeg fl. 3.905.654. De activa van belanghebbende bestonden toen nagenoeg geheel uit een vordering op D.
1.10 In haar Nederlandse aangifte vennootschapsbelasting 1996 verantwoordt belanghebbende een belastbaar bedrag van nihil en een belastbare winst van fl. 2.083. De Inspecteur heeft met dagtekening 15 december 1999 een aanslag opgelegd naar een belastbare winst van fl. 72.083 en een belastbaar bedrag van fl. 69.625 in verband met een nog te verrekenen voorvoegingsverlies van fl. 2.458.
1.11 Belanghebbende heeft tegen deze aanslag met dagtekening 13 januari 2000 bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 3 oktober 2001 heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
1.12 Belanghebbende heeft in haar geschrift met dagtekening 9 november 2001 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) beroep ingesteld tegen de uitspraak. Het Hof komt in zijn uitspraak van 6 november 2003(1) tot de slotsom dat de winst van belanghebbende vanaf 31 mei 1996 niet meer in Nederland belastbaar is. Het Hof legt artikel 4, § 4, van het belastingverdrag Nederland-België van 1970(2) (hierna: het Verdrag) uit en oordeelt kort gezegd dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 in België is gevestigd.
Het Hof overweegt:
4.3. Naar het oordeel van het Hof is op 19 maart 1996 of nog vóór deze datum besloten tot liquidatie van belanghebbende. Er is althans uitvoerig aan een emigratie en de liquidatie van belanghebbende gerekend. Dit betekent dat belanghebbendes activiteit na 30 mei 1996 slechts nog was gericht op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond.
4.4. De verdragswoonplaats van een vennootschap is, naar belanghebbende terecht stelt, echter een louter feitelijk begrip. Dat geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de onderworpenheid. Vast staat dat er in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. Voor een fiscale duiding van de feiten of fraus legis is naar het oordeel van het Hof bij woonplaatsbepaling voor de toepassing van een verdrag om die zelfde reden geen plaats. De tie-breaker komt alleen aan de orde wanneer er een dubbele woonplaats is.
4.5. Voor verhuizing van passieve vennootschappen is, naar belanghebbende terecht heeft gesteld, bovendien feitelijk maar weinig nodig. Dit soort vennootschappen kan eenvoudig door grootaandeelhouders worden meegenomen wanneer die laatsten zelf emigreren.
Uit niets blijkt dat verdragssluitende partijen andere dan de normale regels voor ogen hadden voor de bepaling van de woonplaats van passieve vennootschappen, die emigreren 'in het zicht van een liquidatie'.
4.6. Achtereenvolgens gelet op onder meer hetgeen in de vergadering van aandeelhouders van 19 maart 1996 is besloten, de inhoud van de statutenwijziging van 28 mei 1996, de feitelijke verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996, de in België verrichte werkzaamheden voor belanghebbende als bedoeld in onderdeel 2.10 van deze uitspraak(3) en de voor een Belgische notaris vastgestelde statuten van 5 juni 1996, moet het er voor worden gehouden dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België. De Inspecteur heeft althans met wat hij heeft gesteld het Hof onvoldoende reden gegeven aan te nemen dat de feitelijke leiding(4) van belanghebbende in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden.
4.7. Het hiervoor overwogene heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg, dat in dit geval na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was. Het gelijk is daarom aan de zijde van belanghebbende, zodat de belastbare winst overeenkomstig de aangifte fl. 2.083,= bedraagt.
1.13 Het Hof vernietigt de uitspraak op bezwaar en vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Voorts kent het Hof belanghebbende op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een schadevergoeding toe ter zake van de in de bezwaarfase gemaakte kosten.
1.14 Bij geschrift van 18 december 2003 heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) beroep in cassatie aangetekend. De Staatssecretaris betoogt, kort samengevat, (1) dat de feitelijke onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belastingheffing niet relevant is, (2) dat de in r.o. 4.6 van de hofuitspraak opgesomde feiten niet het oordeel kunnen dragen dat de werkelijke leiding van belanghebbende na 30 mei 1996 in België is gelegen en (3) dat belanghebbende na het besluit tot haar ontbinding op 19 maart 1996 slechts uitvoeringshandelingen heeft verricht en dus geen werkelijke leiding in België meer nodig heeft gehad. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft de Staatssecretaris een conclusie van repliek ingediend en heeft belanghebbende een conclusie van dupliek ingezonden.
2. Beschouwing
In de bijlage bij deze conclusie ga ik in op de kwestie van de vestigingsplaats van een besloten vennootschap (hierna: BV), wier werkelijke leiding verplaatst is naar België. Aan de orde komen onder meer de onderworpenheid aan de Belgische vennootschaps- of rechtspersonenbelasting en het verdragsinwonerschap van een dergelijke BV. Ik volsta hier met een verwijzing naar de bijlage, die ook behoort bij mijn conclusies met de nummers 39.225 en 40.451.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het Hof overweegt in r.o. 4.4 dat het vereiste van onderworpenheid (naar ik begrijp: als bedoeld in artikel 4, § 1, van het Verdrag) een louter feitelijk begrip is. Aan dat vereiste is naar de opvatting van het Hof voldaan, omdat in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. De klacht van de Staatssecretaris, dat de feitelijke onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belastingheffing niet relevant is, slaagt mijns inziens. Het Hof heeft volgens mij een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het gaat in artikel 4, § 1, van het Verdrag om onderworpenheid naar het recht (zie 4.2 van de bijlage bij deze conclusie). Dat feitelijk belasting is geheven in België is niet van doorslaggevend belang. Doorslaggevend is of belanghebbende rechtens volledig onderworpen was aan de belasting in België. Het lijkt erop dat dat het geval is. In de onderdelen 2 en volgende van de bijlage bij deze conclusie wordt uiteengezet dat een BV wier werkelijke leiding verplaatst is naar België daar op grond van het WIB aan de belasting is onderworpen. De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende eerst bij de publicatie van haar gewijzigde statuten (op 9 juli 1996) in België rechtspersoonlijkheid heeft verkregen en toen aan de vennootschapsbelasting aldaar is onderworpen, is waarschijnlijk achterhaald door het arrest Überseering. Voor zover belanghebbende niet onderworpen is aan de vennootschapsbelasting valt zij volgens mij onder de heffing van de rechtspersonenbelasting. Het object van de rechtspersonenbelasting is weliswaar beperkt tot een aantal bronnen, maar er is geen territoriale beperking aangebracht in het WIB. Ook inkomsten uit buitenlandse bronnen kunnen erdoor getroffen worden, zodat de rechtspersonenbelasting een volledige onderworpenheid kent. Ervan uitgaande dat de leiding van belanghebbende is verplaatst naar België, is zij dus naar het zich laat aanzien onderworpen aan de vennootschapsbelasting of de rechtspersonenbelasting. De uitspraak van het Hof kan hoe dan ook niet in stand blijven en verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de volledige onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belasting. Redengevend voor de verwijzing is dat de Hoge Raad de zaak niet zelf kan afdoen, omdat hij zich ingevolge artikel 79, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de rechterlijke organisatie niet uitlaat over de uitleg van buitenlands recht.(5)
3.2 Het Hof kondigt in r.o. 4.4 aan de verdragswoonplaats van belanghebbende te gaan bepalen. Het resultaat van 's Hofs plaatsbepaling staat vermeld in r.o. 4.7: de verdragswoonplaats is naar ik begrijp per 31 mei 1996 in België gelegen. Heeft het Hof als beslissend criterium de plaats van werkelijke leiding gehanteerd? In r.o. 4.6 wordt geschreven over de feitelijke leiding van belanghebbende, en daarmee wordt duidelijk dat het Hof de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende als haar verdragswoonplaats aanmerkt. Dat oordeel gaat uit van een juiste rechtsopvatting. Toch is het Hof hier onvolledig geweest. Het Hof heeft twee stellingen van de Inspecteur onbesproken gelaten. De eerste luidt dat een vennootschap in ontbinding zich naar Belgisch recht niet kan verplaatsen (behoudens na tussenkomst van de rechtbank), zodat de leiding van belanghebbende niet in België terecht is gekomen. De tweede stelling luidt dat er na 30 mei 1996 slechts uitvoeringshandelingen door belanghebbende zijn verricht en geen leiding is uitgeoefend, zodat belanghebbende zich daarom niet in België heeft gevestigd. Het Hof heeft deze tweede stelling slechts impliciet verworpen. Immers, volgens r.o. 4.3. was de activiteit van belanghebbende na 30 mei 1996 nog slechts gericht op liquidatie, en blijkens r.o. 4.6 en 4.7 had zij toen nog steeds een werkelijke leiding, en wel in België. De Staatssecretaris herhaalt de stellingen van de inspecteur, die een feitelijk onderzoek vergen. Het verwijzingshof dient beide stellingen alsnog te onderzoeken.
3.3 Het Hof schrijft in r.o. 4.5 over passieve vennootschappen. Ik ben die term niet tegengekomen in de gedingstukken(6), maar ken haar uit parlementaire stukken. Daar is de passieve vennootschap omschreven als de vennootschap wier werkzaamheden niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer.(7) Het Hof doelt hier waarschijnlijk op vennootschappen met enkel passief vermogensbeheer, in elk geval heeft het Hof het oog op kasgeldvennootschappen i.o. (zie r.o. 4.5) Het Hof beweert dat dit soort vennootschappen (...) eenvoudig door grootaandeelhouders (kan) worden meegenomen wanneer de laatsten zelf emigreren.
Dat lijkt mij te simpel gesteld, omdat de woonplaats van de grootaandeelhouders van een kasgeldvennootschap één van de vele factoren is die bepalen waar de werkelijke leiding van de vennootschap wordt uitgeoefend. Vermoedelijk heeft het Hof vergeten aan het woord grootaandeelhouders toe te voegen: "die tezamen de directie en werkelijke leiding vormen". Ook bij de opsomming van de feiten miste ik de vaststelling door het Hof dat X1 en X2, die ieder 50% van de aandelen van belanghebbende bezitten, haar directie en werkelijke leiding voeren. Ik kan mij overigens vinden in de stelling van het Hof dat kasgeldvennootschappen door haar grootaandeelhouders die de werkelijke leiding hebben, doorgaans eenvoudig kunnen worden verplaatst, en wel door zelf te emigreren. Maar dan moeten ze haar administratie en banktegoeden naar het buitenland meenemen en voortaan daar beslissen.
3.4 Ook de klacht van de Staatssecretaris, dat de in r.o. 4.6 van de hofuitspraak opgesomde feiten niet het oordeel kunnen dragen dat de werkelijke leiding van belanghebbende na 30 mei 1996 in België is gelegen, wordt naar mijn mening terecht voorgesteld. De overwegingen van het Hof in r.o. 4.6, ten aanzien van de verplaatsing van de werkelijke leiding van belanghebbende per 31 mei 1996 komen mij onbegrijpelijk voor. Het Hof baseert deze verplaatsing immers niet op met name genoemde effectieve bestuursdaden die nadien in België zijn verricht, maar op:
1) de statutenwijziging van 28 mei 1996 en een besluit van de aandeelhoudersvergadering op 19 maart 1996. Deze omstandigheden lijken mij niet van belang. De statutenwijziging en het besluit verwijzen naar een beoogde plaats van leiding in België, maar zij vormen geen bewijs van verwerkelijking van het oogmerk;
2) de verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996. Deze omstandigheid lijkt mij evenmin van groot belang. De plaats van de werkelijke leiding van een vennootschap valt niet zo maar samen met de woonplaats van haar aandeelhouders (zie 5.4 van de bijlage bij deze conclusie). De uitspraak leert niet dat de aandeelhouders van belanghebbende tevens haar enige bestuurders waren, voor en na hun verhuizing per eind mei. Ik wil nog wel aannemen dat het Hof met aandeelhouders bedoeld aandeelhouders die haar werkelijke leiding voeren (zie 3.3), maar zelfs dat is niet voldoende. De vraag is waar de werkelijke leiding wordt uitgeoefend, en niet waar zij woont. De werkelijke leiding van een kasgeldvennootschap kan gemakkelijk aan de andere kant van de grens worden uitgeoefend. Dat gebeurde in casu ook volgens de Inspecteur;
3) de opdracht tot dienstverlening aan een Belgische bedrijfsrevisor en de statutenwijziging door een Belgische notaris op 5 juni 1996. Dit lijkt mij niet van belang. Het is weliswaar aannemelijk dat deze diensten ten behoeve van belanghebbende in België zijn verricht en dat zij deelneemt aan het rechtsverkeer van dat land, maar dat maakt niet duidelijk dat besluitvorming ook daar plaatsvond. Zelfs de opdrachten tot de dienstverlening kunnen immers vanuit Nederland zijn verstrekt;
4) het ontbreken van bewijs dat de feitelijke leiding in Nederland is achtergebleven. Dit lijkt mij ook niet van belang. Ten eerste merk ik op dat dat bewijs niet geleverd behoeft te worden; verondersteld mag worden dat de leiding in Nederland blijft totdat elders verrichte bestuursdaden uitwijzen dat de leiding is verplaatst. Ten tweede merk ik op dat als het bewijs niet wordt geleverd door de Inspecteur, daarmee nog niet vaststaat dat de leiding in België werd uitgeoefend.
3.5 Het betoog van de Staatssecretaris, dat belanghebbende na het besluit tot haar ontbinding op 19 maart 1996 slechts uitvoeringshandelingen heeft verricht en dus geen werkelijke leiding in België meer nodig heeft gehad, snijdt mijns inziens geen hout gelet op hetgeen ik betoog in 5.3 van de bijlage bij deze conclusie.
4. Na verwijzing
Na verwijzing dient het verwijzingshof de vraag te beantwoorden of belanghebbende naar Belgisch recht inwoner van België is geworden. Voorts moet de vraag worden beantwoord of en zo ja, vanaf welke datum, de werkelijke leiding van belanghebbende (de verdragswoonplaats) is verplaatst naar België; de kwestie van de onderworpenheid komt dan ook aan de orde.
5. Conclusie
Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De uitspraak is opgenomen in VN 2004/20.1.7. (in de rubriek Lopende procedures Hoge Raad).
2 Trb. 1970, 192.
3 Mijn voetnoot (CvB): dit onderdeel is woordelijk gelijk aan onderdeel 1.8 van de conclusie.
4 Mijn voetnoot (CvB): net als de Inspecteur spreekt het Hof over de "feitelijke leiding" van belanghebbende. Ik spreek over de "werkelijke leiding", omdat dit de terminologie van het verdrag is. Inhoudelijk is er geen verschil tussen beide begrippen.
5 Vgl. P. Meyes, J. van Soest, J.W. van den Berge, J.H. van Gelderen, Fiscaal procesrecht, vierde druk 1997, blz. 218.
6 Belanghebbende schrijft over passieve holding- c.q. beleggingsvennootschappen.
7 Kamerstukken II 1998-1999, 26.728, nr. 3, blz. 53.
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Mr. C.W.M. van Ballegooijen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 31 augustus 2004 inzake:
0. Inleiding
Deze zaak gaat over de vraag of de werkelijke leiding van X Holding BV (hierna: belanghebbende) in 1996 van Nederland naar België is verplaatst en zo ja, wanneer precies. Het antwoord op die vraag bepaalt of haar winst over 1996 geheel of gedeeltelijk in Nederland belastbaar is. Belanghebbende is overigens in 1996 ontbonden. Met deze zaak hangen samen de zaak met nummer 40.450, die handelt over de heffing van vennootschapsbelasting ten name van haar zustermaatschappij X Beheer BV, en de zaken met de nummers 40.452 en 40.453 die gaan over de heffing van inkomstenbelasting ten name van respectievelijk X1 en X2; zij bezaten ieder 50 procent van de aandelen in beide vennootschappen. X1 en X2 zijn op of omstreeks 31 mei 1996 geëmigreerd naar België en ontvingen later in dat jaar uitkeringen als gevolg van de liquidaties van belanghebbende en haar zustermaatschappij. In de genoemde drie zaken neem ik eveneens een conclusie.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Belanghebbende is opgericht op 24 december 1985 door X1 en X2 onder de naam E BV. Beide oprichters bezaten 50% van de aandelen. X1 was directeur van belanghebbende.
1.2 Tot 15 juli 1991 was belanghebbende 100% aandeellhouder van D BV (hierna: D) en vormde zij met haar een fiscale eenheid voor de venootschapsbelasting. Op 15 juli 1991 heeft belanghebbende de aandelen in D verkocht aan C BV, wier naam nadien gewijzigd is in X Beheer BV.
1.3 Op 19 maart 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van belanghebbende besloten om de statuten van belanghebbende te wijzigen en om de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende over te brengen naar R in België. Deze vergadering is gehouden ten kantore van notaris I te Q.
1.4 Op 28 mei 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van notaris I te Q. De naam E BV werd toen gewijzigd in X Holding BV.
1.5 Op of omstreeks 31 mei 1996 zijn X1 en X2 geëmigreerd naar België. Ze zijn op die datum inwoner van België geworden.
1.6 Op 5 juni 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van een Belgische notaris. Belanghebbende wordt in België een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA). Op 9 juli 1996 zijn de gewijzigde statuten neergelegd op de griffie van de Rechtbank van Koophandel te R.
1.7 Belanghebbende heeft met ingang van 1 juni 1996 aangifte gedaan voor de Belgische vennootschapsbelasting.
1.8 De directie van belanghebbende heeft aan een Belgische bedrijfsrevisor opdracht gegeven om verslag uit te brengen over de staat van activa en passiva per 31 mei 1996. Het verslag is op 5 augustus 1996 uitgebracht. Daarin valt te lezen dat het is uitgebracht
met het oog op de voorgenomen ontbinding van de vennootschap
1.9 De ava van belanghebbende heeft op 9 augustus 1996 besloten tot liquidatie van belanghebbende. Op 30 augustus 1996 heeft de ava de vereffening gesloten. De liquidatie-uitkering bedroeg ƒ 3.125.230. De activa van belanghebbende bestonden toen voornamelijk uit financiële vaste activa (deelnemingen), een rekening-courant vordering op C BV en liquide middelen.
1.10 In haar Nederlandse aangifte vennootschapsbelasting 1996 verantwoordt belanghebbende een belastbaar bedrag van ƒ 73.019. De Inspecteur heeft met dagtekening 15 december 1999 een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 131.019.
1.11 Belanghebbende heeft tegen deze aanslag met dagtekening 13 januari 2000 bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 3 oktober 2001 heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
1.12 Belanghebbende heeft in haar geschrift met dagtekening 9 november 2001 bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) beroep ingesteld tegen de uitspraak. Het Hof komt in zijn uitspraak van 6 november 2003(1) tot de slotsom dat de winst van belanghebbende vanaf 31 mei 1996 niet meer in Nederland belastbaar is. Het Hof legt artikel 4, § 4, van het belastingverdrag Nederland-België van 1970(2) (hierna: het Verdrag) uit en oordeelt kort gezegd dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 in België is gevestigd. Het Hof overweegt:
4.3. Naar het oordeel van het Hof is op 19 maart 1996 of nog vóór deze datum besloten tot liquidatie van belanghebbende. Er is althans uitvoerig aan een emigratie en de liquidatie van belanghebbende gerekend. Dit betekent dat belanghebbendes activiteit na 30 mei 1996 slechts nog was gericht op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond.
4.4. De verdragswoonplaats van een vennootschap is, naar belanghebbende terecht stelt, echter een louter feitelijk begrip. Dat geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de onderworpenheid. Vast staat dat er in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. Voor een fiscale duiding van de feiten of fraus legis is naar het oordeel van het Hof bij woonplaatsbepaling voor de toepassing van een verdrag om die zelfde reden geen plaats. De tie-breaker komt alleen aan de orde wanneer er een dubbele woonplaats is.
4.5. Voor verhuizing van passieve vennootschappen is, naar belanghebbende terecht heeft gesteld, bovendien feitelijk maar weinig nodig. Dit soort vennootschappen kan eenvoudig door grootaandeelhouders worden meegenomen wanneer die laatsten zelf emigreren.
Uit niets blijkt dat verdragssluitende partijen andere dan de normale regels voor ogen hadden voor de bepaling van de woonplaats van passieve vennootschappen, die emigreren ‘in het zicht van een liquidatie’.
4.6. Achtereenvolgens gelet op onder meer hetgeen in de vergadering van aandeelhouders van 19 maart 1996 is besloten, de inhoud van de statutenwijziging van 28 mei 1996, de feitelijke verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996, de in België verrichte werkzaamheden voor belanghebbende als bedoeld in onderdeel 2.10 van deze uitspraak(3) en de voor een Belgische notaris vastgestelde statuten van 5 juni 1996, moet het er voor worden gehouden dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België. De Inspecteur heeft althans met wat hij heeft gesteld het Hof onvoldoende reden gegeven aan te nemen dat de feitelijke leiding(4) van belanghebbende in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden.
4.7. Het hiervoor overwogene heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg, dat in dit geval na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was. Het gelijk is daarom aan de zijde van belanghebbende.
1.13 Het Hof vernietigt de uitspraak op bezwaar en vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 73.019. Voorts kent het Hof belanghebbende op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht een schadevergoeding toe ter zake van de in de bezwaarfase gemaakte kosten.
1.14 Bij geschrift van 18 december 2003 heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) beroep in cassatie aangetekend. De Staatssecretaris betoogt, kort samengevat, (1) dat de feitelijke onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belastingheffing niet relevant is, (2) dat de in r.o. 4.6 van de hofuitspraak opgesomde feiten niet het oordeel kunnen dragen dat de werkelijke leiding van belanghebbende na 30 mei 1996 in België is gelegen en (3) dat belanghebbende na het besluit tot haar ontbinding op 19 maart 1996 slechts uitvoeringshandelingen heeft verricht en dus geen werkelijke leiding in België meer nodig heeft gehad. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft de Staatssecretaris een conclusie van repliek ingediend en heeft belanghebbende een conclusie van dupliek ingezonden.
2. Beschouwing
In de bijlage bij deze conclusie ga ik in op de kwestie van de vestigingsplaats van een besloten vennootschap (hierna: BV), wier werkelijke leiding verplaatst is naar België. Aan de orde komen onder meer de onderworpenheid aan de Belgische vennootschaps- of rechtspersonenbelasting en het verdragsinwonerschap van een dergelijke BV. Ik volsta hier met een verwijzing naar de bijlage, die ook behoort bij mijn conclusies met de nummers 39.225 en 40.450.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het Hof overweegt in r.o. 4.4 dat het vereiste van onderworpenheid (naar ik begrijp: als bedoeld in artikel 4, § 1, van het Verdrag) een louter feitelijk begrip is. Aan dat vereiste is naar de opvatting van het Hof voldaan, omdat in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. De klacht van de Staatssecretaris, dat de feitelijke onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belastingheffing niet relevant is, slaagt mijns inziens. Het Hof heeft volgens mij een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het gaat in artikel 4, § 1, van het Verdrag om onderworpenheid naar het recht (zie 4.2 van de bijlage bij deze conclusie). Dat feitelijk belasting is geheven in België is niet van doorslaggevend belang. Doorslaggevend is of belanghebbende rechtens volledig onderworpen was aan de belasting in België. Het lijkt erop dat dat het geval is. In de onderdelen 2 en volgende van de bijlage bij deze conclusie wordt uiteengezet dat een BV wier werkelijke leiding verplaatst is naar België daar op grond van het WIB aan de belasting is onderworpen. De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende eerst bij de publicatie van haar gewijzigde statuten (op 9 juli 1996) in België rechtspersoonlijkheid heeft verkregen en toen aan de vennootschapsbelasting aldaar is onderworpen, is waarschijnlijk achterhaald door het arrest Überseering. Voor zover belanghebbende niet onderworpen is aan de vennootschapsbelasting valt zij volgens mij onder de heffing van de rechtspersonenbelasting. Het object van de rechtspersonenbelasting is weliswaar beperkt tot een aantal bronnen, maar er is geen territoriale beperking aangebracht in het WIB. Ook inkomsten uit buitenlandse bronnen kunnen erdoor getroffen worden, zodat de rechtspersonenbelasting een volledige onderworpenheid kent. Ervan uitgaande dat de leiding van belanghebbende is verplaatst naar België, is zij dus naar het zich laat aanzien onderworpen aan de vennootschapsbelasting of de rechtspersonenbelasting. De uitspraak van het Hof kan hoe dan ook niet in stand blijven en verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de volledige onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belasting. Redengevend voor de verwijzing is dat de Hoge Raad de zaak niet zelf kan afdoen, omdat hij zich ingevolge artikel 79, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de rechterlijke organisatie niet uitlaat over de uitleg van buitenlands recht.(5)
3.2 Het Hof kondigt in r.o. 4.4 aan de verdragswoonplaats van belanghebbende te gaan bepalen. Het resultaat van ‘s Hofs plaatsbepaling staat vermeld in r.o. 4.7: de verdragswoonplaats is naar ik begrijp per 31 mei 1996 in België gelegen. Heeft het Hof als beslissend criterium de plaats van werkelijke leiding gehanteerd? In r.o. 4.6 wordt geschreven over de feitelijke leiding van belanghebbende, en daarmee wordt duidelijk dat het Hof de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende als haar verdragswoonplaats aanmerkt. Dat oordeel gaat uit van een juiste rechtsopvatting. Toch is het Hof hier onvolledig geweest. Het Hof heeft twee stellingen van de Inspecteur onbesproken gelaten. De eerste luidt dat een vennootschap in ontbinding zich naar Belgisch recht niet kan verplaatsen (behoudens na tussenkomst van de rechtbank), zodat de leiding van belanghebbende niet in België terecht is gekomen. De tweede stelling luidt dat er na 30 mei 1996 slechts uitvoeringshandelingen door belanghebbende zijn verricht en geen leiding is uitgeoefend, zodat belanghebbende zich daarom niet in België heeft gevestigd. Het Hof heeft deze tweede stelling slechts impliciet verworpen. Immers, volgens r.o. 4.3. was de activiteit van belanghebbende na 30 mei 1996 nog slechts gericht op liquidatie, en blijkens r.o. 4.6 en 4.7 had zij toen nog steeds een werkelijke leiding, en wel in België. De Staatssecretaris herhaalt de stellingen van de inspecteur, die een feitelijk onderzoek vergen. Het verwijzingshof dient beide stellingen alsnog te onderzoeken.
3.3 Het Hof schrijft in r.o. 4.5 over passieve vennootschappen. Ik ben die term niet tegengekomen in de gedingstukken(6), maar ken haar uit parlementaire stukken. Daar is de passieve vennootschap omschreven als de vennootschap wier werkzaamheden niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer.(7) Het Hof doelt hier waarschijnlijk op vennootschappen met enkel passief vermogensbeheer, in elk geval heeft het Hof het oog op kasgeldvennootschappen i.o. (zie r.o. 4.5) Het Hof beweert dat
dit soort vennootschappen (…) eenvoudig door grootaandeelhouders (kan) worden meegenomen wanneer de laatsten zelf emigreren.
Dat lijkt mij te simpel gesteld, omdat de woonplaats van de grootaandeelhouders van een kasgeldvennootschap één van de vele factoren is die bepalen waar de werkelijke leiding van de vennootschap wordt uitgeoefend. Vermoedelijk heeft het Hof vergeten aan het woord grootaandeelhouders toe te voegen: “die tezamen de directie en werkelijke leiding vormen”. Ik kan mij overigens vinden in de stelling van het Hof dat kasgeldvennootschappen door haar grootaandeelhouders die de werkelijke leiding hebben, doorgaans eenvoudig kunnen worden verplaatst, en wel door zelf te emigreren. Maar dan moeten ze haar administratie en banktegoeden naar het buitenland meenemen en voortaan daar beslissen.
3.4 Ook de klacht van de Staatssecretaris, dat de in r.o. 4.6 van de hofuitspraak opgesomde feiten niet het oordeel kunnen dragen dat de werkelijke leiding van belanghebbende na 30 mei 1996 in België is gelegen, wordt naar mijn mening terecht voorgesteld. De overwegingen van het Hof in r.o. 4.6, ten aanzien van de verplaatsing van de werkelijke leiding van belanghebbende per 31 mei 1996 komen mij onbegrijpelijk voor. Het Hof baseert deze verplaatsing immers niet op met name genoemde effectieve bestuursdaden die nadien in België zijn verricht, maar op:
1) de statutenwijziging van 28 mei 1996 en een besluit van de aandeelhoudersvergadering op 19 maart 1996. Deze omstandigheden lijken mij niet van belang. De statutenwijziging en het besluit verwijzen naar een beoogde plaats van leiding in België, maar zij vormen geen bewijs van verwerkelijking van het oogmerk;
2) de verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996. Deze omstandigheid lijkt mij evenmin van groot belang. De plaats van de werkelijke leiding van een vennootschap valt niet zo maar samen met de woonplaats van haar aandeelhouders (zie 5.4 van de bijlage bij deze conclusie). Ik wil nog wel aannemen dat het Hof met aandeelhouders bedoeld aandeelhouders die haar werkelijke leiding voeren (zie 3.3), maar zelfs dat is niet voldoende. De vraag is waar de werkelijke leiding wordt uitgeoefend, en niet waar zij woont. De werkelijke leiding van een kasgeldvennootschap kan gemakkelijk aan de andere kant van de grens worden uitgeoefend. Dat gebeurde in casu ook volgens de Inspecteur;
3) de opdracht tot dienstverlening aan een Belgische bedrijfsrevisor en de statutenwijziging door een Belgische notaris op 5 juni 1996. Dit lijkt mij niet van belang. Het is weliswaar aannemelijk dat deze diensten ten behoeve van belanghebbende in België zijn verricht en dat zij deelneemt aan het rechtsverkeer van dat land, maar dat maakt niet duidelijk dat besluitvorming ook daar plaatsvond. Zelfs de opdrachten tot de dienstverlening kunnen immers vanuit Nederland zijn verstrekt;
4) het ontbreken van bewijs dat de feitelijke leiding in Nederland is achtergebleven. Dit lijkt mij ook niet van belang. Ten eerste merk ik op dat dat bewijs niet geleverd behoeft te worden; verondersteld mag worden dat de leiding in Nederland blijft totdat elders verrichte bestuursdaden uitwijzen dat de leiding is verplaatst. Ten tweede merk ik op dat als het bewijs niet wordt geleverd door de Inspecteur, daarmee nog niet vaststaat dat de leiding in België werd uitgeoefend.
3.5 Het betoog van de Staatssecretaris, dat belanghebbende na het besluit tot haar ontbinding op 19 maart 1996 slechts uitvoeringshandelingen heeft verricht en dus geen werkelijke leiding in België meer nodig heeft gehad, snijdt mijns inziens geen hout gelet op hetgeen ik betoog in 5.3 van de bijlage bij deze conclusie.
4. Na verwijzing
Na verwijzing dient het verwijzingshof de vraag te beantwoorden of belanghebbende naar Belgisch recht inwoner van België is geworden. Voorts moet de vraag worden beantwoord of en zo ja, vanaf welke datum, de werkelijke leiding van belanghebbende (de verdragswoonplaats) is verplaatst naar België; de kwestie van de onderworpenheid komt dan ook aan de orde.
5. Conclusie
Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
(1) De uitspraak in de zaak X Beheer BV, die bij de Hoge Raad aanhangig is onder nr. 40.450, is opgenomen in VN 2004/20.1.7. (in de rubriek Lopende procedures Hoge Raad).
(2) Trb. 1970, 192.
(3) Mijn voetnoot (CvB): dit onderdeel is woordelijk gelijk aan onderdeel 1.8 van de conclusie.
(4) Mijn voetnoot (CvB): net als de Inspecteur spreekt het Hof over de “feitelijke leiding” van belanghebbende. Ik spreek over de “werkelijke leiding”, omdat dit de terminologie van het verdrag is. Inhoudelijk bestaat er geen verschil tussen beide begrippen.
(5) Vgl. P. Meyes, J. van Soest, J.W. van den Berge, J.H. van Gelderen, Fiscaal procesrecht, vierde druk 1997, blz. 218.
(6) Belanghebbende schrijft over passieve holding- c.q. beleggingsvennootschappen.
(7) Kamerstukken II 1998-1999, 26.728, nr. 3, blz. 53.
Mr. C.W.M. van Ballegooijen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 31 augustus 2004 inzake:
Derde Kamer A Vennootschapsbelasting 1996 |
tegen X Holding BV |
0. Inleiding
Deze zaak gaat over de vraag of de werkelijke leiding van X Holding BV (hierna: belanghebbende) in 1996 van Nederland naar België is verplaatst en zo ja, wanneer precies. Het antwoord op die vraag bepaalt of haar winst over 1996 geheel of gedeeltelijk in Nederland belastbaar is. Belanghebbende is overigens in 1996 ontbonden. Met deze zaak hangen samen de zaak met nummer 40.450, die handelt over de heffing van vennootschapsbelasting ten name van haar zustermaatschappij X Beheer BV, en de zaken met de nummers 40.452 en 40.453 die gaan over de heffing van inkomstenbelasting ten name van respectievelijk X1 en X2; zij bezaten ieder 50 procent van de aandelen in beide vennootschappen. X1 en X2 zijn op of omstreeks 31 mei 1996 geëmigreerd naar België en ontvingen later in dat jaar uitkeringen als gevolg van de liquidaties van belanghebbende en haar zustermaatschappij. In de genoemde drie zaken neem ik eveneens een conclusie.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Belanghebbende is opgericht op 24 december 1985 door X1 en X2 onder de naam E BV. Beide oprichters bezaten 50% van de aandelen. X1 was directeur van belanghebbende.
1.2 Tot 15 juli 1991 was belanghebbende 100% aandeellhouder van D BV (hierna: D) en vormde zij met haar een fiscale eenheid voor de venootschapsbelasting. Op 15 juli 1991 heeft belanghebbende de aandelen in D verkocht aan C BV, wier naam nadien gewijzigd is in X Beheer BV.
1.3 Op 19 maart 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van belanghebbende besloten om de statuten van belanghebbende te wijzigen en om de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende over te brengen naar R in België. Deze vergadering is gehouden ten kantore van notaris I te Q.
1.4 Op 28 mei 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van notaris I te Q. De naam E BV werd toen gewijzigd in X Holding BV.
1.5 Op of omstreeks 31 mei 1996 zijn X1 en X2 geëmigreerd naar België. Ze zijn op die datum inwoner van België geworden.
1.6 Op 5 juni 1996 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd ten overstaan van een Belgische notaris. Belanghebbende wordt in België een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA). Op 9 juli 1996 zijn de gewijzigde statuten neergelegd op de griffie van de Rechtbank van Koophandel te R.
1.7 Belanghebbende heeft met ingang van 1 juni 1996 aangifte gedaan voor de Belgische vennootschapsbelasting.
1.8 De directie van belanghebbende heeft aan een Belgische bedrijfsrevisor opdracht gegeven om verslag uit te brengen over de staat van activa en passiva per 31 mei 1996. Het verslag is op 5 augustus 1996 uitgebracht. Daarin valt te lezen dat het is uitgebracht
met het oog op de voorgenomen ontbinding van de vennootschap
1.9 De ava van belanghebbende heeft op 9 augustus 1996 besloten tot liquidatie van belanghebbende. Op 30 augustus 1996 heeft de ava de vereffening gesloten. De liquidatie-uitkering bedroeg ƒ 3.125.230. De activa van belanghebbende bestonden toen voornamelijk uit financiële vaste activa (deelnemingen), een rekening-courant vordering op C BV en liquide middelen.
1.10 In haar Nederlandse aangifte vennootschapsbelasting 1996 verantwoordt belanghebbende een belastbaar bedrag van ƒ 73.019. De Inspecteur heeft met dagtekening 15 december 1999 een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 131.019.
1.11 Belanghebbende heeft tegen deze aanslag met dagtekening 13 januari 2000 bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 3 oktober 2001 heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
1.12 Belanghebbende heeft in haar geschrift met dagtekening 9 november 2001 bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) beroep ingesteld tegen de uitspraak. Het Hof komt in zijn uitspraak van 6 november 2003(1) tot de slotsom dat de winst van belanghebbende vanaf 31 mei 1996 niet meer in Nederland belastbaar is. Het Hof legt artikel 4, § 4, van het belastingverdrag Nederland-België van 1970(2) (hierna: het Verdrag) uit en oordeelt kort gezegd dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 in België is gevestigd. Het Hof overweegt:
4.3. Naar het oordeel van het Hof is op 19 maart 1996 of nog vóór deze datum besloten tot liquidatie van belanghebbende. Er is althans uitvoerig aan een emigratie en de liquidatie van belanghebbende gerekend. Dit betekent dat belanghebbendes activiteit na 30 mei 1996 slechts nog was gericht op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond.
4.4. De verdragswoonplaats van een vennootschap is, naar belanghebbende terecht stelt, echter een louter feitelijk begrip. Dat geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de onderworpenheid. Vast staat dat er in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. Voor een fiscale duiding van de feiten of fraus legis is naar het oordeel van het Hof bij woonplaatsbepaling voor de toepassing van een verdrag om die zelfde reden geen plaats. De tie-breaker komt alleen aan de orde wanneer er een dubbele woonplaats is.
4.5. Voor verhuizing van passieve vennootschappen is, naar belanghebbende terecht heeft gesteld, bovendien feitelijk maar weinig nodig. Dit soort vennootschappen kan eenvoudig door grootaandeelhouders worden meegenomen wanneer die laatsten zelf emigreren.
Uit niets blijkt dat verdragssluitende partijen andere dan de normale regels voor ogen hadden voor de bepaling van de woonplaats van passieve vennootschappen, die emigreren ‘in het zicht van een liquidatie’.
4.6. Achtereenvolgens gelet op onder meer hetgeen in de vergadering van aandeelhouders van 19 maart 1996 is besloten, de inhoud van de statutenwijziging van 28 mei 1996, de feitelijke verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996, de in België verrichte werkzaamheden voor belanghebbende als bedoeld in onderdeel 2.10 van deze uitspraak(3) en de voor een Belgische notaris vastgestelde statuten van 5 juni 1996, moet het er voor worden gehouden dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België. De Inspecteur heeft althans met wat hij heeft gesteld het Hof onvoldoende reden gegeven aan te nemen dat de feitelijke leiding(4) van belanghebbende in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden.
4.7. Het hiervoor overwogene heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg, dat in dit geval na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was. Het gelijk is daarom aan de zijde van belanghebbende.
1.13 Het Hof vernietigt de uitspraak op bezwaar en vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 73.019. Voorts kent het Hof belanghebbende op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht een schadevergoeding toe ter zake van de in de bezwaarfase gemaakte kosten.
1.14 Bij geschrift van 18 december 2003 heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) beroep in cassatie aangetekend. De Staatssecretaris betoogt, kort samengevat, (1) dat de feitelijke onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belastingheffing niet relevant is, (2) dat de in r.o. 4.6 van de hofuitspraak opgesomde feiten niet het oordeel kunnen dragen dat de werkelijke leiding van belanghebbende na 30 mei 1996 in België is gelegen en (3) dat belanghebbende na het besluit tot haar ontbinding op 19 maart 1996 slechts uitvoeringshandelingen heeft verricht en dus geen werkelijke leiding in België meer nodig heeft gehad. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft de Staatssecretaris een conclusie van repliek ingediend en heeft belanghebbende een conclusie van dupliek ingezonden.
2. Beschouwing
In de bijlage bij deze conclusie ga ik in op de kwestie van de vestigingsplaats van een besloten vennootschap (hierna: BV), wier werkelijke leiding verplaatst is naar België. Aan de orde komen onder meer de onderworpenheid aan de Belgische vennootschaps- of rechtspersonenbelasting en het verdragsinwonerschap van een dergelijke BV. Ik volsta hier met een verwijzing naar de bijlage, die ook behoort bij mijn conclusies met de nummers 39.225 en 40.450.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het Hof overweegt in r.o. 4.4 dat het vereiste van onderworpenheid (naar ik begrijp: als bedoeld in artikel 4, § 1, van het Verdrag) een louter feitelijk begrip is. Aan dat vereiste is naar de opvatting van het Hof voldaan, omdat in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven. De klacht van de Staatssecretaris, dat de feitelijke onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belastingheffing niet relevant is, slaagt mijns inziens. Het Hof heeft volgens mij een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het gaat in artikel 4, § 1, van het Verdrag om onderworpenheid naar het recht (zie 4.2 van de bijlage bij deze conclusie). Dat feitelijk belasting is geheven in België is niet van doorslaggevend belang. Doorslaggevend is of belanghebbende rechtens volledig onderworpen was aan de belasting in België. Het lijkt erop dat dat het geval is. In de onderdelen 2 en volgende van de bijlage bij deze conclusie wordt uiteengezet dat een BV wier werkelijke leiding verplaatst is naar België daar op grond van het WIB aan de belasting is onderworpen. De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende eerst bij de publicatie van haar gewijzigde statuten (op 9 juli 1996) in België rechtspersoonlijkheid heeft verkregen en toen aan de vennootschapsbelasting aldaar is onderworpen, is waarschijnlijk achterhaald door het arrest Überseering. Voor zover belanghebbende niet onderworpen is aan de vennootschapsbelasting valt zij volgens mij onder de heffing van de rechtspersonenbelasting. Het object van de rechtspersonenbelasting is weliswaar beperkt tot een aantal bronnen, maar er is geen territoriale beperking aangebracht in het WIB. Ook inkomsten uit buitenlandse bronnen kunnen erdoor getroffen worden, zodat de rechtspersonenbelasting een volledige onderworpenheid kent. Ervan uitgaande dat de leiding van belanghebbende is verplaatst naar België, is zij dus naar het zich laat aanzien onderworpen aan de vennootschapsbelasting of de rechtspersonenbelasting. De uitspraak van het Hof kan hoe dan ook niet in stand blijven en verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de volledige onderworpenheid van belanghebbende aan de Belgische belasting. Redengevend voor de verwijzing is dat de Hoge Raad de zaak niet zelf kan afdoen, omdat hij zich ingevolge artikel 79, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de rechterlijke organisatie niet uitlaat over de uitleg van buitenlands recht.(5)
3.2 Het Hof kondigt in r.o. 4.4 aan de verdragswoonplaats van belanghebbende te gaan bepalen. Het resultaat van ‘s Hofs plaatsbepaling staat vermeld in r.o. 4.7: de verdragswoonplaats is naar ik begrijp per 31 mei 1996 in België gelegen. Heeft het Hof als beslissend criterium de plaats van werkelijke leiding gehanteerd? In r.o. 4.6 wordt geschreven over de feitelijke leiding van belanghebbende, en daarmee wordt duidelijk dat het Hof de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende als haar verdragswoonplaats aanmerkt. Dat oordeel gaat uit van een juiste rechtsopvatting. Toch is het Hof hier onvolledig geweest. Het Hof heeft twee stellingen van de Inspecteur onbesproken gelaten. De eerste luidt dat een vennootschap in ontbinding zich naar Belgisch recht niet kan verplaatsen (behoudens na tussenkomst van de rechtbank), zodat de leiding van belanghebbende niet in België terecht is gekomen. De tweede stelling luidt dat er na 30 mei 1996 slechts uitvoeringshandelingen door belanghebbende zijn verricht en geen leiding is uitgeoefend, zodat belanghebbende zich daarom niet in België heeft gevestigd. Het Hof heeft deze tweede stelling slechts impliciet verworpen. Immers, volgens r.o. 4.3. was de activiteit van belanghebbende na 30 mei 1996 nog slechts gericht op liquidatie, en blijkens r.o. 4.6 en 4.7 had zij toen nog steeds een werkelijke leiding, en wel in België. De Staatssecretaris herhaalt de stellingen van de inspecteur, die een feitelijk onderzoek vergen. Het verwijzingshof dient beide stellingen alsnog te onderzoeken.
3.3 Het Hof schrijft in r.o. 4.5 over passieve vennootschappen. Ik ben die term niet tegengekomen in de gedingstukken(6), maar ken haar uit parlementaire stukken. Daar is de passieve vennootschap omschreven als de vennootschap wier werkzaamheden niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer.(7) Het Hof doelt hier waarschijnlijk op vennootschappen met enkel passief vermogensbeheer, in elk geval heeft het Hof het oog op kasgeldvennootschappen i.o. (zie r.o. 4.5) Het Hof beweert dat
dit soort vennootschappen (…) eenvoudig door grootaandeelhouders (kan) worden meegenomen wanneer de laatsten zelf emigreren.
Dat lijkt mij te simpel gesteld, omdat de woonplaats van de grootaandeelhouders van een kasgeldvennootschap één van de vele factoren is die bepalen waar de werkelijke leiding van de vennootschap wordt uitgeoefend. Vermoedelijk heeft het Hof vergeten aan het woord grootaandeelhouders toe te voegen: “die tezamen de directie en werkelijke leiding vormen”. Ik kan mij overigens vinden in de stelling van het Hof dat kasgeldvennootschappen door haar grootaandeelhouders die de werkelijke leiding hebben, doorgaans eenvoudig kunnen worden verplaatst, en wel door zelf te emigreren. Maar dan moeten ze haar administratie en banktegoeden naar het buitenland meenemen en voortaan daar beslissen.
3.4 Ook de klacht van de Staatssecretaris, dat de in r.o. 4.6 van de hofuitspraak opgesomde feiten niet het oordeel kunnen dragen dat de werkelijke leiding van belanghebbende na 30 mei 1996 in België is gelegen, wordt naar mijn mening terecht voorgesteld. De overwegingen van het Hof in r.o. 4.6, ten aanzien van de verplaatsing van de werkelijke leiding van belanghebbende per 31 mei 1996 komen mij onbegrijpelijk voor. Het Hof baseert deze verplaatsing immers niet op met name genoemde effectieve bestuursdaden die nadien in België zijn verricht, maar op:
1) de statutenwijziging van 28 mei 1996 en een besluit van de aandeelhoudersvergadering op 19 maart 1996. Deze omstandigheden lijken mij niet van belang. De statutenwijziging en het besluit verwijzen naar een beoogde plaats van leiding in België, maar zij vormen geen bewijs van verwerkelijking van het oogmerk;
2) de verhuizing van de aandeelhouders naar België rond 30 mei 1996. Deze omstandigheid lijkt mij evenmin van groot belang. De plaats van de werkelijke leiding van een vennootschap valt niet zo maar samen met de woonplaats van haar aandeelhouders (zie 5.4 van de bijlage bij deze conclusie). Ik wil nog wel aannemen dat het Hof met aandeelhouders bedoeld aandeelhouders die haar werkelijke leiding voeren (zie 3.3), maar zelfs dat is niet voldoende. De vraag is waar de werkelijke leiding wordt uitgeoefend, en niet waar zij woont. De werkelijke leiding van een kasgeldvennootschap kan gemakkelijk aan de andere kant van de grens worden uitgeoefend. Dat gebeurde in casu ook volgens de Inspecteur;
3) de opdracht tot dienstverlening aan een Belgische bedrijfsrevisor en de statutenwijziging door een Belgische notaris op 5 juni 1996. Dit lijkt mij niet van belang. Het is weliswaar aannemelijk dat deze diensten ten behoeve van belanghebbende in België zijn verricht en dat zij deelneemt aan het rechtsverkeer van dat land, maar dat maakt niet duidelijk dat besluitvorming ook daar plaatsvond. Zelfs de opdrachten tot de dienstverlening kunnen immers vanuit Nederland zijn verstrekt;
4) het ontbreken van bewijs dat de feitelijke leiding in Nederland is achtergebleven. Dit lijkt mij ook niet van belang. Ten eerste merk ik op dat dat bewijs niet geleverd behoeft te worden; verondersteld mag worden dat de leiding in Nederland blijft totdat elders verrichte bestuursdaden uitwijzen dat de leiding is verplaatst. Ten tweede merk ik op dat als het bewijs niet wordt geleverd door de Inspecteur, daarmee nog niet vaststaat dat de leiding in België werd uitgeoefend.
3.5 Het betoog van de Staatssecretaris, dat belanghebbende na het besluit tot haar ontbinding op 19 maart 1996 slechts uitvoeringshandelingen heeft verricht en dus geen werkelijke leiding in België meer nodig heeft gehad, snijdt mijns inziens geen hout gelet op hetgeen ik betoog in 5.3 van de bijlage bij deze conclusie.
4. Na verwijzing
Na verwijzing dient het verwijzingshof de vraag te beantwoorden of belanghebbende naar Belgisch recht inwoner van België is geworden. Voorts moet de vraag worden beantwoord of en zo ja, vanaf welke datum, de werkelijke leiding van belanghebbende (de verdragswoonplaats) is verplaatst naar België; de kwestie van de onderworpenheid komt dan ook aan de orde.
5. Conclusie
Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
(1) De uitspraak in de zaak X Beheer BV, die bij de Hoge Raad aanhangig is onder nr. 40.450, is opgenomen in VN 2004/20.1.7. (in de rubriek Lopende procedures Hoge Raad).
(2) Trb. 1970, 192.
(3) Mijn voetnoot (CvB): dit onderdeel is woordelijk gelijk aan onderdeel 1.8 van de conclusie.
(4) Mijn voetnoot (CvB): net als de Inspecteur spreekt het Hof over de “feitelijke leiding” van belanghebbende. Ik spreek over de “werkelijke leiding”, omdat dit de terminologie van het verdrag is. Inhoudelijk bestaat er geen verschil tussen beide begrippen.
(5) Vgl. P. Meyes, J. van Soest, J.W. van den Berge, J.H. van Gelderen, Fiscaal procesrecht, vierde druk 1997, blz. 218.
(6) Belanghebbende schrijft over passieve holding- c.q. beleggingsvennootschappen.
(7) Kamerstukken II 1998-1999, 26.728, nr. 3, blz. 53.
Bijlage bij de conclusies met nummers 39.225, 40.450 en 40.451 van A-G Van Ballegooijen van 31 augustus 2004
1. De vestigingsplaats van een besloten vennootschap in Nederland
1.1 De vestigingsplaats van lichamen wordt in het nationale fiscale recht bepaald aan de hand van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). Artikel 4 van de AWR is in de heffing van de vennootschapsbelasting met name van belang voor naar vreemd recht opgerichte lichamen. Het eerste lid regelt de vestigingsplaats van een lichaam op materiële wijze. Het luidt:
(...) waar een lichaam gevestigd is, wordt naar de omstandigheden beoordeeld.
Volgens vaste jurisprudentie is de vestigingsplaats van een lichaam de plaats waar zijn werkelijke leiding zich bevindt. Ik verwijs naar aantekening 23 op artikel 4 van de AWR in de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie.
1.2 In artikel 2, lid 4, van de Wet Vpb 1969 is de vestigingsplaatsfictie voor de heffing van de vennootschapsbelasting geformuleerd. Dezelfde formule is te lezen (althans nog in 1996) in artikel 1, lid 3, van de Wet op de dividendbelasting 1965. Heeft de oprichting van een besloten vennootschap (hierna: BV) plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt zij voor deze twee heffingen geacht in Nederland gevestigd te zijn, ook wanneer bijvoorbeeld haar werkelijke leiding is verplaatst naar het buitenland. De vennootschap is dan mogelijk een 'dual resident' geworden. Er is geen reden om te veronderstellen dat de vestigingsplaatsfictie niet geldt (1) wanneer een besloten vennootschap vóór de verplaatsing van haar werkelijke leiding naar het buitenland in ontbinding is geraakt of (2) wanneer zij bij de verplaatsing van haar leiding naar België het rechtskleed van BVBA krijgt aangetrokken en dus twee rechtsvormen heeft. De vestigingsplaatsfictie kan daarentegen wel opzij worden gezet bij de toepassing van het belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970(1) (hierna: het Verdrag).
2 De zetelverplaatsing van een BV naar België
2.1 België hanteert een werkelijke-zetelstelsel. Dit houdt in dat het Belgische recht het ontstaan, voortbestaan en einde van een vennootschap beheerst indien haar werkelijke zetel zich in België bevindt. Nederland gaat uit van het incorporatiestelsel; op een vennootschap is en blijft het recht van het oprichtingsland van toepassing. Waar de werkelijke zetel van een BV ook heengaat, zij behoudt naar Nederlands recht rechtspersoonlijkheid. Het is in België lange tijd de vraag geweest of en zo ja, onder welke voorwaarden het mogelijk is om de werkelijke zetel van een in het buitenland opgerichte vennootschap te verplaatsen naar België met behoud van haar rechtspersoonlijkheid. Het arrest Lamot (inzake een Engelse Limited) van het Hof van Cassatie van 12 november 1965, R.W. 1965-66, k. 911, maakte duidelijk dat het overbrengen van de zetel van leiding van een in het buitenland opgerichte vennootschap naar België niet tot ontbinding van de vennootschap leidt, indien zij tenminste aan drie voorwaarden voldoet:
1. de hoofdzetel is volgens de voorschriften van het buitenlandse recht naar België overgebracht;
2. de vennootschap houdt naar het buitenlandse recht niet op een rechtspersoon te zijn; en
3. de vennootschap vervult op basis van haar oorspronkelijke - in overeenstemming met het Belgische recht gebrachte - statuten, de voorwaarden om als een vennootschap, de rechtsbekwaamheid te kunnen genieten die uit haar rechtspersoonlijkheid voortvloeit. (2)
2.2 De zetelverplaatsing van een BV naar België ging in de praktijk vroeger als volgt.(3) In Nederland besluit de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) om de zetel van de werkelijke leiding naar België te verplaatsen. Deze verplaatsing wordt door een in België gehouden ava ten overstaan van een Belgische notaris bekrachtigd. In diezelfde ava wordt besloten de statuten aan te passen aan het Belgische recht. Zo wordt het kapitaal uitgedrukt in franken en verdwijnen in haar naam de letters BV, waarvoor in de plaats komen de letters BVBA. De statutaire zetel in Nederland wordt niet gewijzigd, maar er wordt een zetel van de effectieve leiding in België aangewezen. De Belgische notaris bekrachtigt daarna de regularisatie van de statuten aan de Belgische vennootschapswetgeving. De nieuwe statuten hebben alleen gevolgen voor de Belgische rechtssfeer. De BV neemt in het Belgische rechtsverkeer de rechtsvorm aan van een BVBA, de meest bij de BV gelegen rechtsfiguur. Zonder deze omzetting bestond het gevaar van nietigverklaring ex nunc door de rechter. Ondertussen blijft volgens de incorporatieleer het Nederlands vennootschapsrecht van toepassing op de BV. Het vorenstaande betekent onder meer dat bij een volledige liquidatie van de vennootschap zowel naar Belgisch recht als naar Nederlands recht moet worden gehandeld. Dat laat toe dat twee ontbindingsbesluiten worden genomen.
2.3 Een complicatie vormt de Belgische Vennootschapswet van 13 april 1995 die op 1 juli 1996 in werking is getreden. In deze wet is bepaald dat een vennootschap zoals een BVBA eerst rechtspersoonlijkheid verkrijgt door neerlegging van de oprichtingsakte of een uittreksel daaruit in het handelsregister ter griffie van de Rechtbank van Koophandel.(4) Eerst vanaf dat moment is er pas sprake van onderworpenheid van de BVBA aan de Belgische vennootschapsbelasting. Vóór die tijd geldt een fiscale transparantie, althans voor zover de preconstitutieve verrichtingen niet tijdig door de vennootschap worden overgenomen. Niet duidelijk is of de formaliteit van nederlegging indertijd ook als een constitutief vereiste werd gezien voor de erkenning van de rechtspersoonlijkheid van een van oorsprong buitenlandse vennootschap waarvan de zetel naar België is verplaatst.(5)
2.4 Het arrest van het Hof van Justitie van de EG (hierna: Hof van Justitie) van 5 november 2002 in de zaak met nr. C-208/00 (Überseering), NJ 2003 58, plaatst het voorgaande in een ander kader. Het ging om de in Nederland opgerichte besloten vennootschap Überseering BV die haar werkelijke zetel naar Duitsland had verplaatst, een land dat evenals België het werkelijke-zetelstelsel hanteert. Het Hof van Justitie overwoog:
82. De weigering van een lidstaat om de rechtsbevoegdheid te erkennen van een vennootschap die overeenkomstig het recht van een andere lidstaat is opgericht en er haar statutaire zetel heeft, op grond dat de vennootschap haar werkelijke zetel naar zijn grondgebied zou hebben verplaatst als gevolg van de verwerving van al haar aandelen door onderdanen van deze lidstaat met verblijfplaats aldaar, welke weigering tot gevolg heeft dat de vennootschap in de lidstaat van ontvangst, behoudens wanneer zij opnieuw wordt opgericht volgens het recht van die staat, geen procesbevoegdheid heeft om haar aanspraken uit een overeenkomst geldend te maken, vormt dus een beperking van de vrijheid van vestiging die in beginsel onverenigbaar is met de artikelen 43 EG en 48 EG.
Uit het arrest Überseering volgt dat een BV wier werkelijke leiding van Nederland naar België wordt overgebracht, daar rechtspersoonlijkheid heeft. Het arrest van het Hof geeft echter geen antwoord op de vraag of de BV na verplaatsing naar België alleen door Nederlands recht beheerst blijft, in weerwil van het daar geldende werkelijke-zetelstelsel. Hoe dan ook, het voormelde arrest Lamot is in zoverre achterhaald dat het aantrekken van het rechtskleed van BVBA niet nodig is voor een geëmigreerde BV om in België rechtspersoonlijkheid te hebben. Enkel door verplaatsing van haar werkelijke leiding daarheen voldoet zij aan de eerste voorwaarde van onderworpenheid aan de Belgische belasting.
3. Onderworpenheid van een BV aan de Belgische vennootschaps- of rechtspersonenbelasting
3.1 Het Belgische Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna: WIB) kent verschillende inkomstenbelastingen, aldus volgt uit artikel 1. Van rijksinwoners wordt een personenbelasting geheven, van binnenlandse vennootschappen een vennootschapsbelasting en van andere vennootschappen een rechtspersonenbelasting.
3.2 De binnenlandse vennootschap is onbeperkt vennootschapsbelastingplichtig ingevolge artikel 179 van het WIB.(6) Uit artikel 2 volgt dat onder een binnenlandse vennootschap wordt verstaan een vennootschap die (1) regelmatig is opgericht en rechtspersoonlijkheid bezit (zie hiervóór 2.2), (2) haar maatschappelijke zetel in België heeft, dat is wanneer zij haar voornaamste inrichting in België heeft of wanneer de zetel van bestuur of beheer in België is gelegen en (3) een onderneming exploiteert of zich bezig houdt met verrichtingen van winstgevende aard.
3.3 Het tweede vereiste voor onderworpenheid aan de Belgische belasting is het hebben van een maatschappelijke zetel in België. Hoewel deze woorden mogelijk suggereren dat het vereiste een formele, althans civielrechtelijke inhoud heeft, komt het aan op de plaats van de werkelijke leiding van de vennootschap. Ik volsta hier met het citeren van aantekening 23 van het Administratieve Commentaar (het commentaar van de Belastingdienst) op artikel 179 van het WIB:
Als de statuten (of eventueel de inschrijving in het handelsregister) een maatschappelijke zetel vermelden die in feite niet de voornaamste inrichting van de vennootschap is (m.a.w. als de maatschappelijke zetel meer schijn dan werkelijkheid is), bepaalt de ligging van de voornaamste inrichting of de vennootschap al dan niet aan de [vennootschapsbelasting] onderworpen is voor zover, wel te verstaan, de ene in België en de andere in het buitenland is gelegen (zijn beide in België gelegen, dan bestaat er geen probleem).
Om uit te maken waar de voornaamste inrichting van een vennootschap gelegen is - ongeacht of het om een naar Belgisch recht of naar buitenlands recht opgerichte vennootschap gaat - is het van belang te bepalen waar zich de zetel van algemeen bestuur bevindt (daar waar de voornaamste directie- en beheersorganen verenigd zijn, d.w.z. de kantoren van de eigenlijke directie, van de handelsafdeling, van de centrale boekhouding, het archief, enz.), waar de algemene vergaderingen van de aandeelhouders of vennoten worden gehouden, waar uiteindelijk de hogere leiding, het maatschappelijke beheer en de algemene belangen worden waargenomen en behartigd.
3.4 Het laatste vereiste voor onderworpenheid aan de heffing van Belgische vennootschapsbelasting is "een onderneming exploiteren of het zich bezig houden met verrichtingen van winstgevende aard". Het gaat om het daadwerkelijk behalen van winst; het oogmerk is niet relevant. De omstandigheid dat een vennootschap in liquidatie verkeert, sluit niet uit dat zij onderworpen is aan de heffing van vennootschapsbelasting (artikel 208 van het WIB). Onder winst wordt volgens de artikelen 24 en 25 van het WIB verstaan inkomsten uit nijverheids-, landbouw- en handelsondernemingen en voordelen uit beroepsuitoefening. Het is de vraag of de beleggingsresultaten van een vennootschap, wier doel is het beheer van het vermogen van de enige aandeelhouder, voldoet aan dit vereiste. Rechtspersonen die geen onderneming exploiteren en zich niet met verrichtingen van winstgevende aard bezig houden en wier werkelijke zetel van bestuur of beheer in België is gevestigd, zijn onderworpen aan de rechtspersonenbelasting (artikel 220 van het WIB).(7) De rechtspersonenbelasting omvat weliswaar een beperkt aantal bronnen, maar deze zijn niet territoriaal begrensd (zie de artikelen 221 en 222 van het WIB). De aan rechtspersonenbelasting onderworpen vennootschap wordt belast voor haar wereldinkomen.
4. Inwoner van Nederland en België; het Verdrag
4.1 Ingevolge artikel 7, § 1, in verbinding met artikel 3, § 1, 4° van het Verdrag zijn voordelen van een onderneming die gedreven wordt door een inwoner van één van de staten slechts in die Staat belastbaar. Artikel 4, § 1, van het Verdrag bepaalt:
de uitdrukking 'ínwoner van een van de Staten' (betekent) iedere persoon die, ingevolge de wetten van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere, soortgelijke omstandigheid.
4.2 De uitdrukking 'inwoner' in artikel 4, § 1, van het Verdrag houdt in - ik parafraseer - het vereiste van onderworpen zijn aan de belasting ingevolge de wetten van de staat waar de BV haar werkelijke leiding heeft. Deze onderworpenheidseis omvat niet de eis van betaling van belasting. Het komt aan op de subjectieve belastingplicht van de BV volgens de wetgeving van de staat waar haar plaats van leiding is gevestigd. Die opvatting is ook Vogel toegedaan:(8)
The fact that a person is actually subjected to resident taxation in the other contracting State is a strong indication of the legal pre-requisites having been satisfied, but it is not more than that.
De onderworpenheidseis omvat de eis van volledige onderworpenheid, dat wil zeggen een onbeperkte belastingplicht. Dat blijkt uit Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35.557, BNB 2001/295 waar over artikel 4, § 1, van het Verdrag wordt geoordeeld:
-3.7(...) Naar volgt uit de paragrafen 3 en 10 van het commentaar bij artikel 4 (algemeen en bij lid 1) van het OESO-Modelverdrag van 1963, waarop artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag is gebaseerd, is voor bedoeld inwonerschap vereist volledige onderworpenheid van de belanghebbende (`full tax liability').
Een beperking van de heffing tot één of meer bronnen staat daaraan niet in de weg, maar bij een beperking tot binnenlandse bronnen is er geen sprake meer van volledige onderworpenheid.
4.3 Artikel 4, § 4, van het Verdrag bevat een regeling voor het geval een BV op grond van de eerste paragraaf inwoner is van beide landen (de zogeheten 'tie breaker'). Zij bepaalt:
Indien een vennootschap ingevolge de bepaling van paragaaf 1 inwoner is van beide Staten, wordt zij geacht inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van haar werkelijke leiding is gelegen.
Wanneer een BV inderdaad voldoet aan de eisen die het Belgische vennootschaps- of rechtspersonenbelastingrecht stelt aan onderworpenheid, is voor toepassing van het Verdrag sprake van een 'dual resident'. In dat geval brengt de tie breaker van artikel 4, § 4, van het Verdrag uitkomst ten aanzien van het verdragsinwonerschap. Bepalend is dan waar de werkelijke leiding van de vennootschap wordt uitgeoefend.
5 De werkelijke leiding van een kleine beleggingsvennootschap
5.1 Bij het bepalen van de werkelijke leiding van een BV spelen vele criteria een rol. Zestien criteria worden opgesomd in het boek Nederlandse jurisprudentie op vier internationale gebieden, geschreven door de Vakgroep belastingrecht juridische faculteit rijksuniversiteit Groningen, Amsterdam, 1987. Voor een volledig overzicht zij verder verwezen naar het proefschrift van E.A. Brood, De vestigingsplaats van vennootschappen, Deventer 1989, de conclusies van A-G Verburg voor Hoge Raad 1 juli 1987, nr. 23.877, BNB 1987/306, alsmede Hoge Raad 23 september 1992, nr. 27.293, BNB 1993/193, en die van mijn ambtgenoot Overgaauw van 4 maart 2004 voor de zaken met de nummers 39.713-39.721.
5.2 De tie breaker in het Verdrag komt inhoudelijk overeen met artikel 4, lid 3, van het OESO modelverdrag. De in 2000 ingevoerde punten 22 en 24 van het Commentaar op artikel 4 van het OESO-modelverdrag geven een toelichting op lid 3. Zij luiden - voor zover thans van belang:
22. It would not be an adequate solution to attach importance to a purely formal criterion like registration. Therefore paragraph 3 attaches importance to the place where the company, etc. is actually managed.
24. (...) The place of effective management is the place where key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity's business are in substance made. The place of effective management will ordinarily be the place where the most senior person or group of persons (for example a board of directors) makes its decisions, the place where the actions to be taken by the entity as a whole are determined; however, no definitive rule can be given and all relevant facts and circumstances must be examined to determine the place of effective management. An entity may have more than one place of management, but it can have only one place of effective management at any time.
5.3 Er is veel jurisprudentie inzake de begrippen vestigingsplaats en werkelijke leiding van een lichaam. Ik volsta met een citaat uit HR 23 september 1993, nr. 27.293, BNB 1993/193, waar de rechter oordeelde over vestigingsplaats als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de AWR in r.o. 3.3.3:
Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken te plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.
5.4 Reeds de Raad van Beroep, 26 november 1928, B 4645, leert dat de vennootschap gevestigd is waar de leiding wordt gevoerd en niet waar het bestuur is gevestigd. Ook het woordgebruik in de latere rechtspraak, zie het citaat uit BNB 1993/193, en dat van het aangehaalde (zij het in 2000 ingevoerde) commentaar op het OESO-modelverdrag maken duidelijk dat de plaats van de werkelijke leiding van een BV de plaats is waar de werkelijke leiding wordt uitgeoefend. Dat behoeft niet samen te vallen met de plaats waar de leiding kantoor houdt. Dikwijls zal het woonadres van de directeur en enig aandeelhouder van een vennootschap, die geen onderneming in materiële zin drijft, tevens haar vestigingsadres zijn. Dat geldt voor een kleine beleggingsvennootschap en een kasgeldvennootschap. De emigratie van de enige directeur en aandeelhouder zal vaak leiden tot verplaatsing van haar werkelijke leiding. Dat is bijvoorbeeld niet het geval wanneer een kleine beleggingsvennootschap kantoor houdt in het woonhuis van haar enige directeur en aandeelhouder in België (zij heeft een postadres en archiefruimte nodig), terwijl hij zijn beslissingen pleegt te nemen op het adres van haar belastingadviseur en van haar bankrelatie, die beiden kantoor houden in Nederland; dan is de leiding van de vennootschap in Nederland uitgeoefend. Dat de emigratie van de directeur, tevens enig aandeelhouder, en de verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap niet behoeven samen te vallen, leert HR 11 oktober 2000, 34.805, BNB 2001/121. Ook uit HR 28 februari 2001, 35.557, BNB 2001/295, kan worden afgeleid dat (de werkelijke leiding van) een vennootschap niet per definitie daar is gevestigd waar de directeur(en)/aandeelhouder(s) woonachtig zijn.
5.5 Brandsma(9) schreef over de kasgeldvennootschap van de fiscale emigrant. Hij somt eerst elf in de jurisprudentie veel gehanteerde omstandigheden op om de plaats van vestiging van een vennootschap te bepalen en vervolgt dan:
Wat hierbij opvalt is dat de meeste factoren betrekking hebben op een vennootschap die daadwerkelijk een onderneming - in materiele zin - drijft. (...)
Bij een kasgeldvennootschap is geen sprake van het drijven van een onderneming, zodat de factoren met betrekking tot het kantoor, de kantoorbezetting, de specifieke kennis van het personeel, de inschrijving in het handelsregister en de woonplaats van de directie (niet-aandeelhouder) niet aan de orde hoeven te komen. Immers, wat gebeurt er in een geldzakvennootschap? De directeur/grootaandeelhouder heeft een bankrekening (zie factor 8; de plaats waar vermogensbestanddelen zich bevinden), maar of deze guldensrekening nu wordt aangehouden bij het Nederlandse of buitenlandse filiaal van bijvoorbeeld een Nederlandse bank is naar mijn mening doorgaans nauwelijks relevant te noemen. De directeursfunctie (vervuld door de grootaandeelhouder) heeft zo weinig om het lijf dat hier het in de titel genoemde thuisbankieren om de hoek komt kijken....
Het is op generlei wijze de bedoeling dat de geldzakvennootschap (ten tijde van het aandeelhouderschap van de fiscale emigrant) een actieve rol in het Belgische maatschappelijke leven gaat vervullen. Integendeel, zij wordt als het moment daar is, na een bijna comateus bestaan verkocht aan een bancaire instelling. Er kan derhalve naar mijn mening niet of ternauwernood gesproken worden van het bestaan van de feitelijke leiding van een geldzak. (Ook [C. van Raad, Verkeerde neigingen, in: Van Dijck-bundel, Kluwer, Deventer 1988, blz. 293] merkt (...) op: 'Voor zover dan nog van feitelijke leiding van het lichaam kan worden gesproken, ...'.) (...) Met andere woorden, naar mijn mening valt er veel voor te zeggen om ter bepaling van de vestigingsplaats van een kasgeldvennootschap in dergelijke situaties niet uitsluitend aan te haken bij de plaats van feitelijke leiding, maar ook bij de plaats van de statutaire zetel.
Anders dan Brandsma meen ik dat naar geldend recht ook voor de plaats van leiding van een kasgeldvennootschap met één directeur/aandeelhouder vooral relevant zijn: de plaats van belegging van het vermogen en die van het beheer ervan, de plaats van haar administratie en de plaats van vergaderen door de bestuurder en aandeelhouder. Zie Hoge Raad 1 juli 1987, nr. 23.877, BNB 1987/306, inzake de plaats van leiding van een Zwitserse beleggingsvennootschap.
6. De verplaatsing van een BV in liquidatie
6.1 Wanneer de ava van een BV het besluit neemt de vennootschap te liquideren, verkeert de vennootschap in liquidatie (hierna: i.l.). Aan een dergelijk besluit zijn geen formele vereisten verbonden; het besluit behoeft zelfs niet uitdrukkelijk te zijn genomen. Eenmaal genomen, is het besluit onherroepelijk en bestaat er voor de vennootschap i.l. geen weg terug: zij bestaat slechts ter vereffening van haar vermogen (artikel 19, lid 4, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). Het is ondertussen niet uitgesloten dat haar statuten alsnog worden gewijzigd. Het bestuur van de vennootschap wordt van rechtswege belast met de vereffening, tenzij de statuten voorschrijven dat het bestuur bij ontbinding defungeert en de aandeelhouders een vereffenaar benoemen (artikel 23 van Boek 2 van het BW). Dan gaat een derde optreden als vereffenaar en treedt het bestuur af. De taak van de vereffenaar(s) is slechts gericht op de vereffening van (het vemogen van) de vennootschap i.l. Hij moet haar bezittingen te gelde maken, de schuldeisers voldoen en het overschot uitkeren aan de aandeelhouders (of aan degenen die daartoe krachtens de statuten gerechtigd zijn). Daarbij moet hij rekening en verantwoording van de vereffening opstellen alsmede een plan van verdeling van het overschot neerleggen bij het handelsregister. Sanders/Westbroek schrijven:(10)
Vereffenaars worden dan ook wel gekwalificeerd als bestuurders tot vereffening. Zij treden op als bestuurders en zijn onderworpen aan het toezicht van de RvC als die er is. Ook overigens gelden voor hen, tenzij de statuten anders bepalen, de bepalingen omtrent benoeming, schorsing, ontslag, bevoegdheden, plichten, aansprakelijkheid en toezicht (aldus art. 23(1) [Boek 2 BW)]).
6.2 Zijn de vereffeningshandelingen van de vereffenaar nog wel daden van werkelijke leiding of enkel uitvoeringshandelingen? Kiezen voor het laatste antwoord houdt in dat een vennootschap i.l. geen werkelijke leiding heeft; dat is een niet voor hand liggende stelling, zeker niet wanneer de bedrijfsvoering omwille van een behoorlijke vereffening nog enige tijd wordt voortgezet. Dat de vereffenaar van een vennootschap i.l. beperkt is in zijn taakstelling, houdt niet in dat hij geen leiding geeft aan de vereffening. Hij moet beslissen over het tijdelijke beheer van het vermogen, de verzilvering van de activa, de betaling van de schuldeisers, de uitkering aan de aandeelhouders, de vaststelling van de laatste jaarstukken, het doen van de resterende belastingaangiften, het beleggen van de laatste ava en de formele voltooiing van de ontbinding; deze beslissingen zijn aan te merken als daden van bestuur, omdat keuzes moeten worden gemaakt om het doel van vereffening te bereiken en de BV door die keuzes gebonden wordt. Dit geldt volgens mij ook wanneer voor de vereffening geen ingrijpende besluiten meer nodig zijn alsmede wanneer een day-to-day-management en zeer lange-termijn leiding ontbreken.
6.3 Er bestaat geen rechtsregel die de vereffenaar van een BV ervan weerhoudt om zijn werkzaamheden feitelijk te verplaatsen naar het buitenland, bijvoorbeeld ter gelegenheid van zijn emigratie. Doet hij dat, dan wordt de werkelijke leiding van de BV i.l. overgebracht naar het buitenland. Er bestaat geen aanwijzing dat de tie breaker geen toepassing vindt op een vennootschap i.l. Zelfs in de situatie waarin de vereffenaar in beginsel nog maar een paar uitvoeringshandelingen moet verrichten, die ook niet-bestuurders plegen te verrichten, bijvoorbeeld de overmaking van de laatste liquidatie-uitkering aan de enige aandeelhouder en haar uitschrijving uit het handelsregister, vindt ten tijde van de emigratie van de vereffenaar een verplaatsing van de leiding van de vennootschap naar het buitenland plaats. Artikel 19, lid 4 en lid 6, van Boek 2 van het BW leert dat de BV i.l. in die situatie nog steeds een bestuur of vereffenaar heeft. Het is wat vreemd te stellen dat er nu wel een bestuur of vereffenaar is met de daarbij behorende bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheden, maar geen werkelijke leiding meer wordt uitgeoefend. Ook door het-niet nemen of het uitstellen van beslissingen en door het aansprakelijk zijn als vereffenaar wordt werkelijke leiding uitgeoefend. Naar mijn mening moet - ter beantwoording van de vraag waar de werkelijke leiding van een lege BV i.l. wordt uitgeoefend - worden bezien op welke plaats eventuele beslissingen, voor zover deze nog nodig zijn voor haar vereffening of geboden worden door de wet, zouden worden genomen. Waar zou namens de BV i.l. worden gehandeld door de vereffenaar ingeval van bijvoorbeeld een aangifte tot faillietverklaring of een herleving (artikel 19, lid 5, van Boek 2 van het BW), dat is waar het om gaat. Minder sterk is volgens mij de stelling dat de lege BV i.l. geen vestigingsplaats meer heeft of dat als haar vestigingsplaats geldt de plaats waar enige jaren geleden de laatste beslissingen werden genomen.
7. Samenvatting
Ingevolge de vestigingsplaatsfictie wordt een in Nederland opgerichte BV voor de heffing van vennootschapsbelasting steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Überseering volgt dat een BV wier werkelijke leiding van Nederland naar België wordt overgebracht, daar rechtspersoonlijkheid heeft. Wanneer zij tevens haar maatschappelijke zetel in België heeft, dat is wanneer de zetel van haar bestuur of beheer in België is gelegen, en zij een onderneming exploiteert of zich bezig houdt met verrichtingen van winstgevende aard, bestaat er in België onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting. Als zij niet aan de laatste voorwaarde voldoet, is zij daar onderworpen aan de rechtspersonenbelasting. Wanneer deze onderworpenheid naar het recht in België bestaat, is de BV op grond van artikel 4, § 1, van het Verdrag zowel verdragsinwoner van Nederland als van België: zij is een 'dual resident'. Voor het verdragsinwonerschap is dan bepalend, ingevolge de tie breaker van artikel 4, § 4, waar de werkelijke leiding van de vennootschap wordt uitgeoefend. De tie breaker vindt eveneens toepassing op een BV in liquidatie. Bij de bepaling van de plaats van werkelijke leiding spelen vele criteria een rol. De vennootschap is gevestigd waar de leiding wordt uitgeoefend en niet waar het bestuur is gevestigd. De verhuizing van de enige directeur en aandeelhouder impliceert niet automatisch een verplaatsing van de werkelijke leiding van 'zijn' BV.
1 Trb. 1970, 192.
2 P. Jacob, Statutaire forumclausules en grensoverschrijdende zetelverplaatsing naar België, WPNR 1993, blz. 879 e.v.
3 Zie P. Jacob, a.w. en J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen, 1996, blz. 151 en blz. 357 e.v.
4 Stefaan van Crombrugge, Vennootschappen in oprichting in het inkomstenbelastingrecht, T.F.R. 155 (januari-februari 1998), blz.1 e.v. en Philippe Hinnekens, Enkele aandachtspunten inzake de toepassing van de transparantie in de Belgische fiscale praktijk, T.F.R. 190, november 2000, blz. 943 e.v. en Wijzigingen van het vennootschapsrecht: fiscale gevolgen, Fiskoloog, Editie 521 - Jaargang 16, blz. 1 e.v.
5 Jean-Pierre Lagae, Fiscale erkenning of niet-erkenning van de vennootschap of van haar tussenkomst, T.F.R. 1999, blz. 833 e.v.
6 Ter vergelijking: buitenlandse vennootschappen zijn vennootschappen die in België geen maatschappelijke zetel, voornaamste zetel van bestuur of beheer hebben (artikel 2 van het WIB). Deze vennootschappen zijn op grond van titel V van het WIB - kort gezegd - slechts onderworpen aan belasting voorzover zij inkomsten genieten uit een Belgische bron.
7 Philippe Hinnekens, Enkele aandachtspunten inzake de toepassing van de transparantie in de Belgische fiscale praktijk, T.F.R. november 2000, blz. 943 e.v.
8 Klaus Vogel, On double taxation conventions, third edition 1997, blz. 229.
9 R.P.C.W.M. Brandsma, Thuisbankieren en kasgeldvennootschappen, WFR 1991/1566.
10 P. Sanders, W. Westbroek, BV en NV, Serie recht en praktijk, achtste druk, blz. 267.
1. De vestigingsplaats van een besloten vennootschap in Nederland
1.1 De vestigingsplaats van lichamen wordt in het nationale fiscale recht bepaald aan de hand van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). Artikel 4 van de AWR is in de heffing van de vennootschapsbelasting met name van belang voor naar vreemd recht opgerichte lichamen. Het eerste lid regelt de vestigingsplaats van een lichaam op materiële wijze. Het luidt:
(...) waar een lichaam gevestigd is, wordt naar de omstandigheden beoordeeld.
Volgens vaste jurisprudentie is de vestigingsplaats van een lichaam de plaats waar zijn werkelijke leiding zich bevindt. Ik verwijs naar aantekening 23 op artikel 4 van de AWR in de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie.
1.2 In artikel 2, lid 4, van de Wet Vpb 1969 is de vestigingsplaatsfictie voor de heffing van de vennootschapsbelasting geformuleerd. Dezelfde formule is te lezen (althans nog in 1996) in artikel 1, lid 3, van de Wet op de dividendbelasting 1965. Heeft de oprichting van een besloten vennootschap (hierna: BV) plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt zij voor deze twee heffingen geacht in Nederland gevestigd te zijn, ook wanneer bijvoorbeeld haar werkelijke leiding is verplaatst naar het buitenland. De vennootschap is dan mogelijk een 'dual resident' geworden. Er is geen reden om te veronderstellen dat de vestigingsplaatsfictie niet geldt (1) wanneer een besloten vennootschap vóór de verplaatsing van haar werkelijke leiding naar het buitenland in ontbinding is geraakt of (2) wanneer zij bij de verplaatsing van haar leiding naar België het rechtskleed van BVBA krijgt aangetrokken en dus twee rechtsvormen heeft. De vestigingsplaatsfictie kan daarentegen wel opzij worden gezet bij de toepassing van het belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970(1) (hierna: het Verdrag).
2 De zetelverplaatsing van een BV naar België
2.1 België hanteert een werkelijke-zetelstelsel. Dit houdt in dat het Belgische recht het ontstaan, voortbestaan en einde van een vennootschap beheerst indien haar werkelijke zetel zich in België bevindt. Nederland gaat uit van het incorporatiestelsel; op een vennootschap is en blijft het recht van het oprichtingsland van toepassing. Waar de werkelijke zetel van een BV ook heengaat, zij behoudt naar Nederlands recht rechtspersoonlijkheid. Het is in België lange tijd de vraag geweest of en zo ja, onder welke voorwaarden het mogelijk is om de werkelijke zetel van een in het buitenland opgerichte vennootschap te verplaatsen naar België met behoud van haar rechtspersoonlijkheid. Het arrest Lamot (inzake een Engelse Limited) van het Hof van Cassatie van 12 november 1965, R.W. 1965-66, k. 911, maakte duidelijk dat het overbrengen van de zetel van leiding van een in het buitenland opgerichte vennootschap naar België niet tot ontbinding van de vennootschap leidt, indien zij tenminste aan drie voorwaarden voldoet:
1. de hoofdzetel is volgens de voorschriften van het buitenlandse recht naar België overgebracht;
2. de vennootschap houdt naar het buitenlandse recht niet op een rechtspersoon te zijn; en
3. de vennootschap vervult op basis van haar oorspronkelijke - in overeenstemming met het Belgische recht gebrachte - statuten, de voorwaarden om als een vennootschap, de rechtsbekwaamheid te kunnen genieten die uit haar rechtspersoonlijkheid voortvloeit. (2)
2.2 De zetelverplaatsing van een BV naar België ging in de praktijk vroeger als volgt.(3) In Nederland besluit de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) om de zetel van de werkelijke leiding naar België te verplaatsen. Deze verplaatsing wordt door een in België gehouden ava ten overstaan van een Belgische notaris bekrachtigd. In diezelfde ava wordt besloten de statuten aan te passen aan het Belgische recht. Zo wordt het kapitaal uitgedrukt in franken en verdwijnen in haar naam de letters BV, waarvoor in de plaats komen de letters BVBA. De statutaire zetel in Nederland wordt niet gewijzigd, maar er wordt een zetel van de effectieve leiding in België aangewezen. De Belgische notaris bekrachtigt daarna de regularisatie van de statuten aan de Belgische vennootschapswetgeving. De nieuwe statuten hebben alleen gevolgen voor de Belgische rechtssfeer. De BV neemt in het Belgische rechtsverkeer de rechtsvorm aan van een BVBA, de meest bij de BV gelegen rechtsfiguur. Zonder deze omzetting bestond het gevaar van nietigverklaring ex nunc door de rechter. Ondertussen blijft volgens de incorporatieleer het Nederlands vennootschapsrecht van toepassing op de BV. Het vorenstaande betekent onder meer dat bij een volledige liquidatie van de vennootschap zowel naar Belgisch recht als naar Nederlands recht moet worden gehandeld. Dat laat toe dat twee ontbindingsbesluiten worden genomen.
2.3 Een complicatie vormt de Belgische Vennootschapswet van 13 april 1995 die op 1 juli 1996 in werking is getreden. In deze wet is bepaald dat een vennootschap zoals een BVBA eerst rechtspersoonlijkheid verkrijgt door neerlegging van de oprichtingsakte of een uittreksel daaruit in het handelsregister ter griffie van de Rechtbank van Koophandel.(4) Eerst vanaf dat moment is er pas sprake van onderworpenheid van de BVBA aan de Belgische vennootschapsbelasting. Vóór die tijd geldt een fiscale transparantie, althans voor zover de preconstitutieve verrichtingen niet tijdig door de vennootschap worden overgenomen. Niet duidelijk is of de formaliteit van nederlegging indertijd ook als een constitutief vereiste werd gezien voor de erkenning van de rechtspersoonlijkheid van een van oorsprong buitenlandse vennootschap waarvan de zetel naar België is verplaatst.(5)
2.4 Het arrest van het Hof van Justitie van de EG (hierna: Hof van Justitie) van 5 november 2002 in de zaak met nr. C-208/00 (Überseering), NJ 2003 58, plaatst het voorgaande in een ander kader. Het ging om de in Nederland opgerichte besloten vennootschap Überseering BV die haar werkelijke zetel naar Duitsland had verplaatst, een land dat evenals België het werkelijke-zetelstelsel hanteert. Het Hof van Justitie overwoog:
82. De weigering van een lidstaat om de rechtsbevoegdheid te erkennen van een vennootschap die overeenkomstig het recht van een andere lidstaat is opgericht en er haar statutaire zetel heeft, op grond dat de vennootschap haar werkelijke zetel naar zijn grondgebied zou hebben verplaatst als gevolg van de verwerving van al haar aandelen door onderdanen van deze lidstaat met verblijfplaats aldaar, welke weigering tot gevolg heeft dat de vennootschap in de lidstaat van ontvangst, behoudens wanneer zij opnieuw wordt opgericht volgens het recht van die staat, geen procesbevoegdheid heeft om haar aanspraken uit een overeenkomst geldend te maken, vormt dus een beperking van de vrijheid van vestiging die in beginsel onverenigbaar is met de artikelen 43 EG en 48 EG.
Uit het arrest Überseering volgt dat een BV wier werkelijke leiding van Nederland naar België wordt overgebracht, daar rechtspersoonlijkheid heeft. Het arrest van het Hof geeft echter geen antwoord op de vraag of de BV na verplaatsing naar België alleen door Nederlands recht beheerst blijft, in weerwil van het daar geldende werkelijke-zetelstelsel. Hoe dan ook, het voormelde arrest Lamot is in zoverre achterhaald dat het aantrekken van het rechtskleed van BVBA niet nodig is voor een geëmigreerde BV om in België rechtspersoonlijkheid te hebben. Enkel door verplaatsing van haar werkelijke leiding daarheen voldoet zij aan de eerste voorwaarde van onderworpenheid aan de Belgische belasting.
3. Onderworpenheid van een BV aan de Belgische vennootschaps- of rechtspersonenbelasting
3.1 Het Belgische Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna: WIB) kent verschillende inkomstenbelastingen, aldus volgt uit artikel 1. Van rijksinwoners wordt een personenbelasting geheven, van binnenlandse vennootschappen een vennootschapsbelasting en van andere vennootschappen een rechtspersonenbelasting.
3.2 De binnenlandse vennootschap is onbeperkt vennootschapsbelastingplichtig ingevolge artikel 179 van het WIB.(6) Uit artikel 2 volgt dat onder een binnenlandse vennootschap wordt verstaan een vennootschap die (1) regelmatig is opgericht en rechtspersoonlijkheid bezit (zie hiervóór 2.2), (2) haar maatschappelijke zetel in België heeft, dat is wanneer zij haar voornaamste inrichting in België heeft of wanneer de zetel van bestuur of beheer in België is gelegen en (3) een onderneming exploiteert of zich bezig houdt met verrichtingen van winstgevende aard.
3.3 Het tweede vereiste voor onderworpenheid aan de Belgische belasting is het hebben van een maatschappelijke zetel in België. Hoewel deze woorden mogelijk suggereren dat het vereiste een formele, althans civielrechtelijke inhoud heeft, komt het aan op de plaats van de werkelijke leiding van de vennootschap. Ik volsta hier met het citeren van aantekening 23 van het Administratieve Commentaar (het commentaar van de Belastingdienst) op artikel 179 van het WIB:
Als de statuten (of eventueel de inschrijving in het handelsregister) een maatschappelijke zetel vermelden die in feite niet de voornaamste inrichting van de vennootschap is (m.a.w. als de maatschappelijke zetel meer schijn dan werkelijkheid is), bepaalt de ligging van de voornaamste inrichting of de vennootschap al dan niet aan de [vennootschapsbelasting] onderworpen is voor zover, wel te verstaan, de ene in België en de andere in het buitenland is gelegen (zijn beide in België gelegen, dan bestaat er geen probleem).
Om uit te maken waar de voornaamste inrichting van een vennootschap gelegen is - ongeacht of het om een naar Belgisch recht of naar buitenlands recht opgerichte vennootschap gaat - is het van belang te bepalen waar zich de zetel van algemeen bestuur bevindt (daar waar de voornaamste directie- en beheersorganen verenigd zijn, d.w.z. de kantoren van de eigenlijke directie, van de handelsafdeling, van de centrale boekhouding, het archief, enz.), waar de algemene vergaderingen van de aandeelhouders of vennoten worden gehouden, waar uiteindelijk de hogere leiding, het maatschappelijke beheer en de algemene belangen worden waargenomen en behartigd.
3.4 Het laatste vereiste voor onderworpenheid aan de heffing van Belgische vennootschapsbelasting is "een onderneming exploiteren of het zich bezig houden met verrichtingen van winstgevende aard". Het gaat om het daadwerkelijk behalen van winst; het oogmerk is niet relevant. De omstandigheid dat een vennootschap in liquidatie verkeert, sluit niet uit dat zij onderworpen is aan de heffing van vennootschapsbelasting (artikel 208 van het WIB). Onder winst wordt volgens de artikelen 24 en 25 van het WIB verstaan inkomsten uit nijverheids-, landbouw- en handelsondernemingen en voordelen uit beroepsuitoefening. Het is de vraag of de beleggingsresultaten van een vennootschap, wier doel is het beheer van het vermogen van de enige aandeelhouder, voldoet aan dit vereiste. Rechtspersonen die geen onderneming exploiteren en zich niet met verrichtingen van winstgevende aard bezig houden en wier werkelijke zetel van bestuur of beheer in België is gevestigd, zijn onderworpen aan de rechtspersonenbelasting (artikel 220 van het WIB).(7) De rechtspersonenbelasting omvat weliswaar een beperkt aantal bronnen, maar deze zijn niet territoriaal begrensd (zie de artikelen 221 en 222 van het WIB). De aan rechtspersonenbelasting onderworpen vennootschap wordt belast voor haar wereldinkomen.
4. Inwoner van Nederland en België; het Verdrag
4.1 Ingevolge artikel 7, § 1, in verbinding met artikel 3, § 1, 4° van het Verdrag zijn voordelen van een onderneming die gedreven wordt door een inwoner van één van de staten slechts in die Staat belastbaar. Artikel 4, § 1, van het Verdrag bepaalt:
de uitdrukking 'ínwoner van een van de Staten' (betekent) iedere persoon die, ingevolge de wetten van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere, soortgelijke omstandigheid.
4.2 De uitdrukking 'inwoner' in artikel 4, § 1, van het Verdrag houdt in - ik parafraseer - het vereiste van onderworpen zijn aan de belasting ingevolge de wetten van de staat waar de BV haar werkelijke leiding heeft. Deze onderworpenheidseis omvat niet de eis van betaling van belasting. Het komt aan op de subjectieve belastingplicht van de BV volgens de wetgeving van de staat waar haar plaats van leiding is gevestigd. Die opvatting is ook Vogel toegedaan:(8)
The fact that a person is actually subjected to resident taxation in the other contracting State is a strong indication of the legal pre-requisites having been satisfied, but it is not more than that.
De onderworpenheidseis omvat de eis van volledige onderworpenheid, dat wil zeggen een onbeperkte belastingplicht. Dat blijkt uit Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35.557, BNB 2001/295 waar over artikel 4, § 1, van het Verdrag wordt geoordeeld:
-3.7(...) Naar volgt uit de paragrafen 3 en 10 van het commentaar bij artikel 4 (algemeen en bij lid 1) van het OESO-Modelverdrag van 1963, waarop artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag is gebaseerd, is voor bedoeld inwonerschap vereist volledige onderworpenheid van de belanghebbende (`full tax liability').
Een beperking van de heffing tot één of meer bronnen staat daaraan niet in de weg, maar bij een beperking tot binnenlandse bronnen is er geen sprake meer van volledige onderworpenheid.
4.3 Artikel 4, § 4, van het Verdrag bevat een regeling voor het geval een BV op grond van de eerste paragraaf inwoner is van beide landen (de zogeheten 'tie breaker'). Zij bepaalt:
Indien een vennootschap ingevolge de bepaling van paragaaf 1 inwoner is van beide Staten, wordt zij geacht inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van haar werkelijke leiding is gelegen.
Wanneer een BV inderdaad voldoet aan de eisen die het Belgische vennootschaps- of rechtspersonenbelastingrecht stelt aan onderworpenheid, is voor toepassing van het Verdrag sprake van een 'dual resident'. In dat geval brengt de tie breaker van artikel 4, § 4, van het Verdrag uitkomst ten aanzien van het verdragsinwonerschap. Bepalend is dan waar de werkelijke leiding van de vennootschap wordt uitgeoefend.
5 De werkelijke leiding van een kleine beleggingsvennootschap
5.1 Bij het bepalen van de werkelijke leiding van een BV spelen vele criteria een rol. Zestien criteria worden opgesomd in het boek Nederlandse jurisprudentie op vier internationale gebieden, geschreven door de Vakgroep belastingrecht juridische faculteit rijksuniversiteit Groningen, Amsterdam, 1987. Voor een volledig overzicht zij verder verwezen naar het proefschrift van E.A. Brood, De vestigingsplaats van vennootschappen, Deventer 1989, de conclusies van A-G Verburg voor Hoge Raad 1 juli 1987, nr. 23.877, BNB 1987/306, alsmede Hoge Raad 23 september 1992, nr. 27.293, BNB 1993/193, en die van mijn ambtgenoot Overgaauw van 4 maart 2004 voor de zaken met de nummers 39.713-39.721.
5.2 De tie breaker in het Verdrag komt inhoudelijk overeen met artikel 4, lid 3, van het OESO modelverdrag. De in 2000 ingevoerde punten 22 en 24 van het Commentaar op artikel 4 van het OESO-modelverdrag geven een toelichting op lid 3. Zij luiden - voor zover thans van belang:
22. It would not be an adequate solution to attach importance to a purely formal criterion like registration. Therefore paragraph 3 attaches importance to the place where the company, etc. is actually managed.
24. (...) The place of effective management is the place where key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity's business are in substance made. The place of effective management will ordinarily be the place where the most senior person or group of persons (for example a board of directors) makes its decisions, the place where the actions to be taken by the entity as a whole are determined; however, no definitive rule can be given and all relevant facts and circumstances must be examined to determine the place of effective management. An entity may have more than one place of management, but it can have only one place of effective management at any time.
5.3 Er is veel jurisprudentie inzake de begrippen vestigingsplaats en werkelijke leiding van een lichaam. Ik volsta met een citaat uit HR 23 september 1993, nr. 27.293, BNB 1993/193, waar de rechter oordeelde over vestigingsplaats als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de AWR in r.o. 3.3.3:
Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken te plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.
5.4 Reeds de Raad van Beroep, 26 november 1928, B 4645, leert dat de vennootschap gevestigd is waar de leiding wordt gevoerd en niet waar het bestuur is gevestigd. Ook het woordgebruik in de latere rechtspraak, zie het citaat uit BNB 1993/193, en dat van het aangehaalde (zij het in 2000 ingevoerde) commentaar op het OESO-modelverdrag maken duidelijk dat de plaats van de werkelijke leiding van een BV de plaats is waar de werkelijke leiding wordt uitgeoefend. Dat behoeft niet samen te vallen met de plaats waar de leiding kantoor houdt. Dikwijls zal het woonadres van de directeur en enig aandeelhouder van een vennootschap, die geen onderneming in materiële zin drijft, tevens haar vestigingsadres zijn. Dat geldt voor een kleine beleggingsvennootschap en een kasgeldvennootschap. De emigratie van de enige directeur en aandeelhouder zal vaak leiden tot verplaatsing van haar werkelijke leiding. Dat is bijvoorbeeld niet het geval wanneer een kleine beleggingsvennootschap kantoor houdt in het woonhuis van haar enige directeur en aandeelhouder in België (zij heeft een postadres en archiefruimte nodig), terwijl hij zijn beslissingen pleegt te nemen op het adres van haar belastingadviseur en van haar bankrelatie, die beiden kantoor houden in Nederland; dan is de leiding van de vennootschap in Nederland uitgeoefend. Dat de emigratie van de directeur, tevens enig aandeelhouder, en de verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap niet behoeven samen te vallen, leert HR 11 oktober 2000, 34.805, BNB 2001/121. Ook uit HR 28 februari 2001, 35.557, BNB 2001/295, kan worden afgeleid dat (de werkelijke leiding van) een vennootschap niet per definitie daar is gevestigd waar de directeur(en)/aandeelhouder(s) woonachtig zijn.
5.5 Brandsma(9) schreef over de kasgeldvennootschap van de fiscale emigrant. Hij somt eerst elf in de jurisprudentie veel gehanteerde omstandigheden op om de plaats van vestiging van een vennootschap te bepalen en vervolgt dan:
Wat hierbij opvalt is dat de meeste factoren betrekking hebben op een vennootschap die daadwerkelijk een onderneming - in materiele zin - drijft. (...)
Bij een kasgeldvennootschap is geen sprake van het drijven van een onderneming, zodat de factoren met betrekking tot het kantoor, de kantoorbezetting, de specifieke kennis van het personeel, de inschrijving in het handelsregister en de woonplaats van de directie (niet-aandeelhouder) niet aan de orde hoeven te komen. Immers, wat gebeurt er in een geldzakvennootschap? De directeur/grootaandeelhouder heeft een bankrekening (zie factor 8; de plaats waar vermogensbestanddelen zich bevinden), maar of deze guldensrekening nu wordt aangehouden bij het Nederlandse of buitenlandse filiaal van bijvoorbeeld een Nederlandse bank is naar mijn mening doorgaans nauwelijks relevant te noemen. De directeursfunctie (vervuld door de grootaandeelhouder) heeft zo weinig om het lijf dat hier het in de titel genoemde thuisbankieren om de hoek komt kijken....
Het is op generlei wijze de bedoeling dat de geldzakvennootschap (ten tijde van het aandeelhouderschap van de fiscale emigrant) een actieve rol in het Belgische maatschappelijke leven gaat vervullen. Integendeel, zij wordt als het moment daar is, na een bijna comateus bestaan verkocht aan een bancaire instelling. Er kan derhalve naar mijn mening niet of ternauwernood gesproken worden van het bestaan van de feitelijke leiding van een geldzak. (Ook [C. van Raad, Verkeerde neigingen, in: Van Dijck-bundel, Kluwer, Deventer 1988, blz. 293] merkt (...) op: 'Voor zover dan nog van feitelijke leiding van het lichaam kan worden gesproken, ...'.) (...) Met andere woorden, naar mijn mening valt er veel voor te zeggen om ter bepaling van de vestigingsplaats van een kasgeldvennootschap in dergelijke situaties niet uitsluitend aan te haken bij de plaats van feitelijke leiding, maar ook bij de plaats van de statutaire zetel.
Anders dan Brandsma meen ik dat naar geldend recht ook voor de plaats van leiding van een kasgeldvennootschap met één directeur/aandeelhouder vooral relevant zijn: de plaats van belegging van het vermogen en die van het beheer ervan, de plaats van haar administratie en de plaats van vergaderen door de bestuurder en aandeelhouder. Zie Hoge Raad 1 juli 1987, nr. 23.877, BNB 1987/306, inzake de plaats van leiding van een Zwitserse beleggingsvennootschap.
6. De verplaatsing van een BV in liquidatie
6.1 Wanneer de ava van een BV het besluit neemt de vennootschap te liquideren, verkeert de vennootschap in liquidatie (hierna: i.l.). Aan een dergelijk besluit zijn geen formele vereisten verbonden; het besluit behoeft zelfs niet uitdrukkelijk te zijn genomen. Eenmaal genomen, is het besluit onherroepelijk en bestaat er voor de vennootschap i.l. geen weg terug: zij bestaat slechts ter vereffening van haar vermogen (artikel 19, lid 4, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). Het is ondertussen niet uitgesloten dat haar statuten alsnog worden gewijzigd. Het bestuur van de vennootschap wordt van rechtswege belast met de vereffening, tenzij de statuten voorschrijven dat het bestuur bij ontbinding defungeert en de aandeelhouders een vereffenaar benoemen (artikel 23 van Boek 2 van het BW). Dan gaat een derde optreden als vereffenaar en treedt het bestuur af. De taak van de vereffenaar(s) is slechts gericht op de vereffening van (het vemogen van) de vennootschap i.l. Hij moet haar bezittingen te gelde maken, de schuldeisers voldoen en het overschot uitkeren aan de aandeelhouders (of aan degenen die daartoe krachtens de statuten gerechtigd zijn). Daarbij moet hij rekening en verantwoording van de vereffening opstellen alsmede een plan van verdeling van het overschot neerleggen bij het handelsregister. Sanders/Westbroek schrijven:(10)
Vereffenaars worden dan ook wel gekwalificeerd als bestuurders tot vereffening. Zij treden op als bestuurders en zijn onderworpen aan het toezicht van de RvC als die er is. Ook overigens gelden voor hen, tenzij de statuten anders bepalen, de bepalingen omtrent benoeming, schorsing, ontslag, bevoegdheden, plichten, aansprakelijkheid en toezicht (aldus art. 23(1) [Boek 2 BW)]).
6.2 Zijn de vereffeningshandelingen van de vereffenaar nog wel daden van werkelijke leiding of enkel uitvoeringshandelingen? Kiezen voor het laatste antwoord houdt in dat een vennootschap i.l. geen werkelijke leiding heeft; dat is een niet voor hand liggende stelling, zeker niet wanneer de bedrijfsvoering omwille van een behoorlijke vereffening nog enige tijd wordt voortgezet. Dat de vereffenaar van een vennootschap i.l. beperkt is in zijn taakstelling, houdt niet in dat hij geen leiding geeft aan de vereffening. Hij moet beslissen over het tijdelijke beheer van het vermogen, de verzilvering van de activa, de betaling van de schuldeisers, de uitkering aan de aandeelhouders, de vaststelling van de laatste jaarstukken, het doen van de resterende belastingaangiften, het beleggen van de laatste ava en de formele voltooiing van de ontbinding; deze beslissingen zijn aan te merken als daden van bestuur, omdat keuzes moeten worden gemaakt om het doel van vereffening te bereiken en de BV door die keuzes gebonden wordt. Dit geldt volgens mij ook wanneer voor de vereffening geen ingrijpende besluiten meer nodig zijn alsmede wanneer een day-to-day-management en zeer lange-termijn leiding ontbreken.
6.3 Er bestaat geen rechtsregel die de vereffenaar van een BV ervan weerhoudt om zijn werkzaamheden feitelijk te verplaatsen naar het buitenland, bijvoorbeeld ter gelegenheid van zijn emigratie. Doet hij dat, dan wordt de werkelijke leiding van de BV i.l. overgebracht naar het buitenland. Er bestaat geen aanwijzing dat de tie breaker geen toepassing vindt op een vennootschap i.l. Zelfs in de situatie waarin de vereffenaar in beginsel nog maar een paar uitvoeringshandelingen moet verrichten, die ook niet-bestuurders plegen te verrichten, bijvoorbeeld de overmaking van de laatste liquidatie-uitkering aan de enige aandeelhouder en haar uitschrijving uit het handelsregister, vindt ten tijde van de emigratie van de vereffenaar een verplaatsing van de leiding van de vennootschap naar het buitenland plaats. Artikel 19, lid 4 en lid 6, van Boek 2 van het BW leert dat de BV i.l. in die situatie nog steeds een bestuur of vereffenaar heeft. Het is wat vreemd te stellen dat er nu wel een bestuur of vereffenaar is met de daarbij behorende bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheden, maar geen werkelijke leiding meer wordt uitgeoefend. Ook door het-niet nemen of het uitstellen van beslissingen en door het aansprakelijk zijn als vereffenaar wordt werkelijke leiding uitgeoefend. Naar mijn mening moet - ter beantwoording van de vraag waar de werkelijke leiding van een lege BV i.l. wordt uitgeoefend - worden bezien op welke plaats eventuele beslissingen, voor zover deze nog nodig zijn voor haar vereffening of geboden worden door de wet, zouden worden genomen. Waar zou namens de BV i.l. worden gehandeld door de vereffenaar ingeval van bijvoorbeeld een aangifte tot faillietverklaring of een herleving (artikel 19, lid 5, van Boek 2 van het BW), dat is waar het om gaat. Minder sterk is volgens mij de stelling dat de lege BV i.l. geen vestigingsplaats meer heeft of dat als haar vestigingsplaats geldt de plaats waar enige jaren geleden de laatste beslissingen werden genomen.
7. Samenvatting
Ingevolge de vestigingsplaatsfictie wordt een in Nederland opgerichte BV voor de heffing van vennootschapsbelasting steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Überseering volgt dat een BV wier werkelijke leiding van Nederland naar België wordt overgebracht, daar rechtspersoonlijkheid heeft. Wanneer zij tevens haar maatschappelijke zetel in België heeft, dat is wanneer de zetel van haar bestuur of beheer in België is gelegen, en zij een onderneming exploiteert of zich bezig houdt met verrichtingen van winstgevende aard, bestaat er in België onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting. Als zij niet aan de laatste voorwaarde voldoet, is zij daar onderworpen aan de rechtspersonenbelasting. Wanneer deze onderworpenheid naar het recht in België bestaat, is de BV op grond van artikel 4, § 1, van het Verdrag zowel verdragsinwoner van Nederland als van België: zij is een 'dual resident'. Voor het verdragsinwonerschap is dan bepalend, ingevolge de tie breaker van artikel 4, § 4, waar de werkelijke leiding van de vennootschap wordt uitgeoefend. De tie breaker vindt eveneens toepassing op een BV in liquidatie. Bij de bepaling van de plaats van werkelijke leiding spelen vele criteria een rol. De vennootschap is gevestigd waar de leiding wordt uitgeoefend en niet waar het bestuur is gevestigd. De verhuizing van de enige directeur en aandeelhouder impliceert niet automatisch een verplaatsing van de werkelijke leiding van 'zijn' BV.
1 Trb. 1970, 192.
2 P. Jacob, Statutaire forumclausules en grensoverschrijdende zetelverplaatsing naar België, WPNR 1993, blz. 879 e.v.
3 Zie P. Jacob, a.w. en J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen, 1996, blz. 151 en blz. 357 e.v.
4 Stefaan van Crombrugge, Vennootschappen in oprichting in het inkomstenbelastingrecht, T.F.R. 155 (januari-februari 1998), blz.1 e.v. en Philippe Hinnekens, Enkele aandachtspunten inzake de toepassing van de transparantie in de Belgische fiscale praktijk, T.F.R. 190, november 2000, blz. 943 e.v. en Wijzigingen van het vennootschapsrecht: fiscale gevolgen, Fiskoloog, Editie 521 - Jaargang 16, blz. 1 e.v.
5 Jean-Pierre Lagae, Fiscale erkenning of niet-erkenning van de vennootschap of van haar tussenkomst, T.F.R. 1999, blz. 833 e.v.
6 Ter vergelijking: buitenlandse vennootschappen zijn vennootschappen die in België geen maatschappelijke zetel, voornaamste zetel van bestuur of beheer hebben (artikel 2 van het WIB). Deze vennootschappen zijn op grond van titel V van het WIB - kort gezegd - slechts onderworpen aan belasting voorzover zij inkomsten genieten uit een Belgische bron.
7 Philippe Hinnekens, Enkele aandachtspunten inzake de toepassing van de transparantie in de Belgische fiscale praktijk, T.F.R. november 2000, blz. 943 e.v.
8 Klaus Vogel, On double taxation conventions, third edition 1997, blz. 229.
9 R.P.C.W.M. Brandsma, Thuisbankieren en kasgeldvennootschappen, WFR 1991/1566.
10 P. Sanders, W. Westbroek, BV en NV, Serie recht en praktijk, achtste druk, blz. 267.
Toelichting Staatssecretaris waarom hij geen heil ziet in het voortzetten van de (verwijzings)procesure
Toelichting Staatssecretaris waarom hij geen heil ziet in het voortzetten van de (verwijzings)procesure
Inwoner van België en niet van Nederland
Toelichting staatssecretaris van 29 mei 2006, nr. DGB 2006-2982, n.a.v. een viertal arresten Hoge Raad van 12 mei 2006., nr. 40.451 t/m 40.453,
In de arresten Hoge Raad van 12 mei 2006, nrs 40.451 en 40.452 oordeelt de Hoge Raad dat indien een Nederlands belastingplichtige in België als inwoner in de belastingheffing is betrokken, er voor de verdragstoepassing vanuit moet worden gegaan dat die belastingplichtige als Belgisch inwoner aan belasting is onderworpen. Dit wordt slechts anders indien de inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de Belgische fiscus het inwonerschap aannam, onjuist zijn of de heffing niet op Belgisch recht kan zijn gestoeld.
In de arresten Hoge Raad van 12 mei 2006, nrs. 40.452 en 40.453 oordeelt de Hoge Raad dat het Nederland niet is toegestaan belasting te heffen over de liquidatie-uitkering die X Beheer BV en X Holding BV aan X1 en X2 uitbetaalden, indien zowel X1 als X2 en beide vennootschappen op het moment van de uitkering verdragsinwoner van België waren.
In alle vier gevallen verwijst de Hoge Raad de procedures naar het hof te Arnhem.
De staatssecretaris ziet geen heil meer in voortzetting van de procedures. In een toelichting deelt hij het volgende mee:
De Hoge Raad komt in de arresten van 12 mei 2006 (rolnummer 40.450 en 40.451) tot het oordeel dat indien een Nederlandse belastingplichtige in België als inwoner feitelijk in de belastingheffing is betrokken, er voor de toepassing van het bepaalde in artikel 4, § 1, van het belastingverdrag Nederland-België 1970 vanuit dient te worden gegaan dat die belastingplichtige op grond van Belgische wetten als inwoner van België aan belastingheffing is onderworpen. Dit is slechts anders, aldus de Hoge Raad, indien hetzij de Inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de Belgische fiscus het inwonerschap van de betrokkene in België naar Belgisch recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van Belgisch recht kan zijn gestoeld. In dit laatste geval dient de Inspecteur zulks gemotiveerd te stellen.
De Hoge Raad verwerpt voorts het beroep tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en niet aannemelijk is dat de werkelijke leiding in Nederland is achtergebleven na de emigratie van de aandeelhouders naar België. Volgens de Hoge Raad vormt dit in belangrijke mate een feitelijk oordeel waartegen in cassatie niet kan worden opgekomen. Daarmee staat na verwijzing vast dat de werkelijke leiding van de vennootschap na 30 mei 1996 in België was gelegen.
In casu kan niet worden gezegd dat de Belgische vennootschapsbelastingheffing niet in redelijkheid op enige regel van Belgisch recht kan zijn gestoeld. Voorts zijn er geen aanwijzingen dat de gegevens op grond waarvan de Belgische fiscus het inwonerschap heeft aangenomen onjuist of onvolledig zijn. Hierbij dient te worden bedacht dat blijkens de arresten van de Hoge Raad (ook) naar Nederlandse maatstaven de werkelijke leiding na 30 mei 1996 in België was gelegen. De conclusie kan in deze dan ook geen andere zijn dan dat de vennootschap na 30 mei 1996 moet worden aangemerkt als inwoner van België. Dit betekent dat de nadien behaalde winst niet in de Nederlandse vennootschapsbelastingheffing kan worden betrokken. Voorts is het Nederland, gelet op de eveneens op 12 mei 2006 gewezen arresten met rolnummers 40.452 en 40.453, alsdan niet toegestaan inkomstenbelasting te heffen over de liquidatie-uitkering. Ik zie dan ook geen heil in de voortzetting van deze procedures. Ik verzoek u dan ook de aanslagen te verminderen en in overleg te treden met gemachtigde om te bewerkstelligen dat de beroepschriften worden ingetrokken.
Ten overvloede merk ik op dat procedures in soortgelijke zaken, waarin net als in de uitspraak van Hof Arnhem van 23 juni 2005, rolnr. 2002/04387 (V-N 2005/52.1.2) niet vast staat dat de werkelijke leiding van de vennootschap ten tijde van de liquidatie in België is komen te liggen, voorshands zullen worden aangehouden in afwachting van een arrest van de Hoge Raad op het door die belanghebbende in deze zaak ingestelde beroep in cassatie.
Die gevallen daarentegen, waarin de inspecteur op basis van de uitkomst van een onderzoek naar feiten en omstandigheden, heeft kunnen vaststellen dat de plaats van feitelijke leiding van de ontbonden vennootschap ook na de gestelde verplaatsing naar België daadwerkelijk in Nederland is gebleven, worden naar mijn mening in het geheel niet bestreken door de arresten van 12 mei jl. De bestrijding in deze gevallen wordt dan ook onverkort voortgezet. Bezwaarschriften kunnen worden afgewezen na afronding van het feitenonderzoek.
Ten overvloede merk ik op dat procedures in soortgelijke zaken, waarin net als in de uitspraak van Hof Arnhem van 23 juni 2005, rolnr. 2002/04387 (V-N 2005/52.1.2) niet vast staat dat de werkelijke leiding van de vennootschap ten tijde van de liquidatie in België is komen te liggen, voorshands zullen worden aangehouden in afwachting van een arrest van de Hoge Raad op het door die belanghebbende in deze zaak ingestelde beroep in cassatie.
Die gevallen daarentegen, waarin de inspecteur op basis van de uitkomst van een onderzoek naar feiten en omstandigheden, heeft kunnen vaststellen dat de plaats van feitelijke leiding van de ontbonden vennootschap ook na de gestelde verplaatsing naar België daadwerkelijk in Nederland is gebleven, worden naar mijn mening in het geheel niet bestreken door de arresten van 12 mei jl. De bestrijding in deze gevallen wordt dan ook onverkort voortgezet. Bezwaarschriften kunnen worden afgewezen na afronding van het feitenonderzoek.
Inwoner van België en niet van Nederland
Toelichting staatssecretaris van 29 mei 2006, nr. DGB 2006-2982, n.a.v. een viertal arresten Hoge Raad van 12 mei 2006., nr. 40.451 t/m 40.453,
In de arresten Hoge Raad van 12 mei 2006, nrs 40.451 en 40.452 oordeelt de Hoge Raad dat indien een Nederlands belastingplichtige in België als inwoner in de belastingheffing is betrokken, er voor de verdragstoepassing vanuit moet worden gegaan dat die belastingplichtige als Belgisch inwoner aan belasting is onderworpen. Dit wordt slechts anders indien de inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de Belgische fiscus het inwonerschap aannam, onjuist zijn of de heffing niet op Belgisch recht kan zijn gestoeld.
In de arresten Hoge Raad van 12 mei 2006, nrs. 40.452 en 40.453 oordeelt de Hoge Raad dat het Nederland niet is toegestaan belasting te heffen over de liquidatie-uitkering die X Beheer BV en X Holding BV aan X1 en X2 uitbetaalden, indien zowel X1 als X2 en beide vennootschappen op het moment van de uitkering verdragsinwoner van België waren.
In alle vier gevallen verwijst de Hoge Raad de procedures naar het hof te Arnhem.
De staatssecretaris ziet geen heil meer in voortzetting van de procedures. In een toelichting deelt hij het volgende mee:
De Hoge Raad komt in de arresten van 12 mei 2006 (rolnummer 40.450 en 40.451) tot het oordeel dat indien een Nederlandse belastingplichtige in België als inwoner feitelijk in de belastingheffing is betrokken, er voor de toepassing van het bepaalde in artikel 4, § 1, van het belastingverdrag Nederland-België 1970 vanuit dient te worden gegaan dat die belastingplichtige op grond van Belgische wetten als inwoner van België aan belastingheffing is onderworpen. Dit is slechts anders, aldus de Hoge Raad, indien hetzij de Inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de Belgische fiscus het inwonerschap van de betrokkene in België naar Belgisch recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van Belgisch recht kan zijn gestoeld. In dit laatste geval dient de Inspecteur zulks gemotiveerd te stellen.
De Hoge Raad verwerpt voorts het beroep tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en niet aannemelijk is dat de werkelijke leiding in Nederland is achtergebleven na de emigratie van de aandeelhouders naar België. Volgens de Hoge Raad vormt dit in belangrijke mate een feitelijk oordeel waartegen in cassatie niet kan worden opgekomen. Daarmee staat na verwijzing vast dat de werkelijke leiding van de vennootschap na 30 mei 1996 in België was gelegen.
In casu kan niet worden gezegd dat de Belgische vennootschapsbelastingheffing niet in redelijkheid op enige regel van Belgisch recht kan zijn gestoeld. Voorts zijn er geen aanwijzingen dat de gegevens op grond waarvan de Belgische fiscus het inwonerschap heeft aangenomen onjuist of onvolledig zijn. Hierbij dient te worden bedacht dat blijkens de arresten van de Hoge Raad (ook) naar Nederlandse maatstaven de werkelijke leiding na 30 mei 1996 in België was gelegen. De conclusie kan in deze dan ook geen andere zijn dan dat de vennootschap na 30 mei 1996 moet worden aangemerkt als inwoner van België. Dit betekent dat de nadien behaalde winst niet in de Nederlandse vennootschapsbelastingheffing kan worden betrokken. Voorts is het Nederland, gelet op de eveneens op 12 mei 2006 gewezen arresten met rolnummers 40.452 en 40.453, alsdan niet toegestaan inkomstenbelasting te heffen over de liquidatie-uitkering. Ik zie dan ook geen heil in de voortzetting van deze procedures. Ik verzoek u dan ook de aanslagen te verminderen en in overleg te treden met gemachtigde om te bewerkstelligen dat de beroepschriften worden ingetrokken.
Ten overvloede merk ik op dat procedures in soortgelijke zaken, waarin net als in de uitspraak van Hof Arnhem van 23 juni 2005, rolnr. 2002/04387 (V-N 2005/52.1.2) niet vast staat dat de werkelijke leiding van de vennootschap ten tijde van de liquidatie in België is komen te liggen, voorshands zullen worden aangehouden in afwachting van een arrest van de Hoge Raad op het door die belanghebbende in deze zaak ingestelde beroep in cassatie.
Die gevallen daarentegen, waarin de inspecteur op basis van de uitkomst van een onderzoek naar feiten en omstandigheden, heeft kunnen vaststellen dat de plaats van feitelijke leiding van de ontbonden vennootschap ook na de gestelde verplaatsing naar België daadwerkelijk in Nederland is gebleven, worden naar mijn mening in het geheel niet bestreken door de arresten van 12 mei jl. De bestrijding in deze gevallen wordt dan ook onverkort voortgezet. Bezwaarschriften kunnen worden afgewezen na afronding van het feitenonderzoek.
Ten overvloede merk ik op dat procedures in soortgelijke zaken, waarin net als in de uitspraak van Hof Arnhem van 23 juni 2005, rolnr. 2002/04387 (V-N 2005/52.1.2) niet vast staat dat de werkelijke leiding van de vennootschap ten tijde van de liquidatie in België is komen te liggen, voorshands zullen worden aangehouden in afwachting van een arrest van de Hoge Raad op het door die belanghebbende in deze zaak ingestelde beroep in cassatie.
Die gevallen daarentegen, waarin de inspecteur op basis van de uitkomst van een onderzoek naar feiten en omstandigheden, heeft kunnen vaststellen dat de plaats van feitelijke leiding van de ontbonden vennootschap ook na de gestelde verplaatsing naar België daadwerkelijk in Nederland is gebleven, worden naar mijn mening in het geheel niet bestreken door de arresten van 12 mei jl. De bestrijding in deze gevallen wordt dan ook onverkort voortgezet. Bezwaarschriften kunnen worden afgewezen na afronding van het feitenonderzoek.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 november 2003, nr. 01/03291, betreffende na te melden aan X Beheer B.V., statutair gevestigd te Z, opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 69.625, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot één naar een belastbaar bedrag van nihil. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 31 augustus 2004 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdragswoonplaats van een vennootschap en de onderworpenheid aan de belastingheffing feitelijke begrippen zijn, dat vast staat dat er in het onderhavige jaar van belanghebbende in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven, dat het er op grond van de feitelijke omstandigheden voor moet worden gehouden dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België, en dat de feitelijke leiding van belanghebbende niet in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders, omstreeks 30 mei 1996, naar België verhuisden, met als gevolg dat na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was.
3.2.1. Het middel betoogt in de eerste plaats dat feitelijke onderworpenheid alleen onvoldoende basis vormt voor inwonerschap in de zin van artikel 4, § 1, van het belastingverdrag Nederland – België van 1970 (Trb. 1970, 192; hierna: het Verdrag).
3.2.2. Indien een Nederlands belastingplichtige in België als inwoner in de belastingheffing is betrokken, dient voor de toepassing van het bepaalde in artikel 4, § 1, van het Verdrag ervan te worden uitgegaan dat die belastingplichtige op grond van Belgische wetten als inwoner van België aan belasting is onderworpen. Dit is slechts anders indien hetzij de Inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de Belgische fiscus het inwonerschap van de betrokkene in België naar Belgisch recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van Belgisch recht kan zijn gestoeld. In dit laatste geval dient de Inspecteur zulks gemotiveerd te stellen.
3.2.3. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft het Hof een onjuiste maatstaf toegepast bij zijn beoordeling of belanghebbende in België is onderworpen aan belasting in de zin van artikel 4, § 1 van het Verdrag. Het middel slaagt in zoverre.
3.3. Het middel komt voorts met een motiverings-klacht op tegen ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat de feitelijke leiding in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden. Dit oordeel is echter in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen feiten niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat na 30 mei 1996 belanghebbendes activiteit nog slechts was gericht op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond, doet daaraan niet af. Het middel faalt derhalve voor het overige.
3.4. Op grond van het hiervóór in 3.2.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2006.
Arrest rolnr 40.451
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 november 2003, nr. 01/03312, betreffende na te melden aan X Holding B.V., statutair gevestigd te Z, opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 131.019, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot één naar een belastbaar bedrag van nihil. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 31 augustus 2004 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdragswoonplaats van een vennootschap en de onderworpenheid aan de belastingheffing feitelijke begrippen zijn, dat vast staat dat er in het onderhavige jaar van belanghebbende in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven, dat het er op grond van de feitelijke omstandigheden voor moet worden gehouden dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België, en dat de feitelijke leiding van belanghebbende niet in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders, omstreeks 30 mei 1996, naar België verhuisden, met als gevolg dat na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was.
3.2.1. Het middel betoogt in de eerste plaats dat feitelijke onderworpenheid alleen onvoldoende basis vormt voor inwonerschap in de zin van artikel 4, § 1, van het belastingverdrag Nederland – België van 1970 (Trb. 1970, 192; hierna: het Verdrag).
3.2.2. Indien een Nederlands belastingplichtige in België als inwoner in de belastingheffing is betrokken, dient voor de toepassing van het bepaalde in artikel 4, § 1, van het Verdrag ervan te worden uitgegaan dat die belastingplichtige op grond van Belgische wetten als inwoner van België aan belasting is onderworpen. Dit is slechts anders indien hetzij de Inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de Belgische fiscus het inwonerschap van de betrokkene in België naar Belgisch recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van Belgisch recht kan zijn gestoeld. In dit laatste geval dient de Inspecteur zulks gemotiveerd te stellen.
3.2.3. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft het Hof een onjuiste maatstaf toegepast bij zijn beoordeling of belanghebbende in België is onderworpen aan belasting in de zin van artikel 4, § 1 van het Verdrag. Het middel slaagt in zoverre.
3.3. Het middel komt voorts met een motiverings-klacht op tegen ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat de feitelijke leiding in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden. Dit oordeel is echter in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen feiten niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat na 30 mei 1996 belanghebbendes activiteit nog slechts was gericht op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond, doet daaraan niet af. Het middel faalt derhalve voor het overige.
3.4. Op grond van het hiervóór in 3.2.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2006.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 november 2003, nr. 01/03312, betreffende na te melden aan X Holding B.V., statutair gevestigd te Z, opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 131.019, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot één naar een belastbaar bedrag van nihil. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 31 augustus 2004 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdragswoonplaats van een vennootschap en de onderworpenheid aan de belastingheffing feitelijke begrippen zijn, dat vast staat dat er in het onderhavige jaar van belanghebbende in België feitelijk vennootschapsbelasting is geheven, dat het er op grond van de feitelijke omstandigheden voor moet worden gehouden dat belanghebbende vanaf 31 mei 1996 feitelijk in België is gevestigd en vanaf die datum inwoner werd van België, en dat de feitelijke leiding van belanghebbende niet in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders, omstreeks 30 mei 1996, naar België verhuisden, met als gevolg dat na 30 mei 1996 de verdragswoonplaats van belanghebbende niet Nederland maar België was.
3.2.1. Het middel betoogt in de eerste plaats dat feitelijke onderworpenheid alleen onvoldoende basis vormt voor inwonerschap in de zin van artikel 4, § 1, van het belastingverdrag Nederland – België van 1970 (Trb. 1970, 192; hierna: het Verdrag).
3.2.2. Indien een Nederlands belastingplichtige in België als inwoner in de belastingheffing is betrokken, dient voor de toepassing van het bepaalde in artikel 4, § 1, van het Verdrag ervan te worden uitgegaan dat die belastingplichtige op grond van Belgische wetten als inwoner van België aan belasting is onderworpen. Dit is slechts anders indien hetzij de Inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de Belgische fiscus het inwonerschap van de betrokkene in België naar Belgisch recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van Belgisch recht kan zijn gestoeld. In dit laatste geval dient de Inspecteur zulks gemotiveerd te stellen.
3.2.3. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft het Hof een onjuiste maatstaf toegepast bij zijn beoordeling of belanghebbende in België is onderworpen aan belasting in de zin van artikel 4, § 1 van het Verdrag. Het middel slaagt in zoverre.
3.3. Het middel komt voorts met een motiverings-klacht op tegen ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat de feitelijke leiding in Nederland is achtergebleven toen de aandeelhouders naar België verhuisden. Dit oordeel is echter in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen feiten niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat na 30 mei 1996 belanghebbendes activiteit nog slechts was gericht op liquidatie en nog slechts ten dienste daarvan stond, doet daaraan niet af. Het middel faalt derhalve voor het overige.
3.4. Op grond van het hiervóór in 3.2.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2006.
Metadata
Rubriek(en)
VennootschapsbelastingBelastingtijdvak
1996Instantie
HRDatum instantie
12 mei 2006Rolnummer
40.450ECLI
ECLI:NL:HR:2006:AR5759ECLI:NL:PHR:2006:AR5759
ECLI:NL:HR:2006:AR5760
ECLI:NL:PHR:2006:AR5760
