Samenvatting
Een BV exploiteert, al dan niet via haar dochter, twee datacenters waar bedrijfskritische ICT-apparatuur van klanten wordt ondergebracht en ononderbroken draaiende wordt gehouden en beveiligd.
De BV heeft eind 2010 één aandeel in zichzelf ingekocht. Omdat haar moeder met haar verbonden is, heeft zij aldus een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet BvR.
De inspecteur ziet in de inkoop de verkrijging van een onroerende-zaaklichaam (art. 4 Wet BvR), zodat de verkrijging belast is met overdrachtsbelasting.
Volgens Rechtbank Leeuwarden en Hof Arnhem-Leeuwarden is de BV geen onroerende-zaaklichaam omdat het de klant in de eerste plaats gaat om de bewerking en levering van energie, koeling en beveiliging, om de verbinding met het internet en om de absolute garantie van ononderbroken levering van deze diensten. Het beschikbaar stellen van het gebouw waar deze diensten gecombineerd aangeboden worden, is daaraan ondergeschikt.
Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de onroerende zaken als geheel genomen niet geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken. Hij heeft daarom cassatieberoep ingesteld.
De Hoge Raad verklaart dit echter ongegrond.
Het oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Conform conclusie A-G Wattel.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 september 2013, nr. 12/00375, betreffende een door [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) op aangifte voldaan bedrag aan overdrachtsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 6 mei 2014 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Beoordeling van het middel
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Van de door belanghebbende uitgegeven aandelen wordt ruim 72 percent gehouden door [A] B.V. (hierna: [A]). De overige aandelen in belanghebbende zijn in bezit van de Stichting [B].
2.1.2. De statutaire doelstelling van belanghebbende luidt:
“1. De vennootschap heeft ten doel het in eigendom verkrijgen, verhuren, beheren, ontwikkelen en exploiteren van onroerende zaken in het algemeen en van datacenters (“telehouses”) in het bijzonder, alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daarvoor in de ruimste zin bevorderlijk kan zijn.
2. Onder het doel der vennootschap is mede-begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden.”
2.1.3. Belanghebbende houdt alle aandelen in [C] B.V. (hierna: [C]), waarvan de statutaire doelstelling luidt:
“de exploitatie van onroerende zaken in het algemeen en van datacenters (“telehouses”) in het bijzonder, het management over technische ondersteuning in datacenters, alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daarvoor in de ruimste zin bevorderlijk kan zijn”.
2.1.4. Belanghebbende is eigenaar van twee datacenters (hierna: de datacenters), die als “[A]” op haar balans voor het jaar 2010 zijn opgenomen voor een gezamenlijke waarde van € 113.343.606. Het totaal van de activa op deze balans beloopt € 109.639.680.
2.1.5. De datacenters, één in [Q] en één in de stad [R], bestaan uit een datafloor en een technische ruimte. In het datacenter in [Q] zijn de datafloor (met een oppervlakte van 10.500 m2) en de technische ruimte (9400 m2) in twee afzonderlijke gebouwen ondergebracht. In het datacenter in [R] bevinden de datafloor (5000 m2) en de technische ruimte (5.480 m2) zich in twee afzonderlijke gedeelten van hetzelfde gebouw.
2.1.6. Belanghebbende exploiteert de datacenters door tussenkomst van [C]. [C] sluit overeenkomsten – een enkele maal deed belanghebbende dat rechtstreeks – met gebruikers van ICT-apparatuur ingevolge welke de laatsten hun apparatuur op de datafloor kunnen plaatsen. In de technische ruimten van de datacenters heeft belanghebbende voorzieningen geïnstalleerd die [C] in staat stellen om, overeenkomstig de met de gebruikers van de apparatuur gesloten overeenkomsten, die apparatuur continu van ‘bewerkte’ elektrische energie te voorzien. Deze voorzieningen zijn erop gericht stroom van steeds dezelfde spanning en frequentie en ook overigens zonder vervormingen te leveren, de temperatuur en de luchtvochtigheid op constante waarden te houden, en de op de datafloor opgestelde apparatuur te laten communiceren met andere datacenters of met het internet. Voor die communicatie wordt gebruik gemaakt van door derden aangeboden verbindingen, maar ook van eigen glasvezelverbindingen en apparatuur van belanghebbende.
De technische ruimten staan alleen ter beschikking van [C] en zijn niet toegankelijk voor de gebruikers van de op de datafloor opgestelde apparatuur. Er zijn dieselgeneratoren geïnstalleerd om de datacenters in geval van uitval van de door het energiebedrijf geleverde elektriciteit van stroom te kunnen voorzien. De met gebruikers van de ICT-apparatuur gesloten overeenkomsten bevatten boeteclausules voor het geval [C] tekortschiet in haar verplichtingen tot het verzekeren van de op de datafloor te handhaven condities.
2.1.7. De vergoeding voor het gebruik van de datacenters is in de overeenkomsten gerelateerd aan de afgenomen hoeveelheid elektrische energie, vermenigvuldigd met een factor voor overheadkosten. De door de apparatuur van een gebruiker feitelijk ingenomen vloeroppervlakte speelt bij het bepalen van die vergoeding geen rol.
2.1.8. In haar resultatenrekening voor 2010 heeft belanghebbende de inkomsten uit de datacenters aangeduid als huurinkomsten (“Gross rental income”).
2.1.9. Belanghebbendes investeringen in de datacenters hebben voor ongeveer 25 percent betrekking op gebouwen en grond, en voor ongeveer 75 percent betrekking op de technische voorzieningen. Van dat laatste deel van de investeringen heeft ongeveer 45 percent betrekking op de “Uninterruptible Power Supply-systemen” (UPS-systemen), die de constante toevoer van elektrische stroom moeten verzekeren.
2.1.10. Bij akte van 31 december 2010 heeft belanghebbende voor € 9750 één van de door haarzelf uitgegeven gewone aandelen met een nominale waarde van € 4,54 van [A] gekocht.
2.2. Tussen partijen is in geschil of het ingekochte aandeel een fictieve onroerende zaak is als bedoeld in artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV).
2.3. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat de bedrijfsuitoefening van belanghebbende ten tijde van de verkrijging van het aandeel en in het daaraan voorafgaande jaar niet wezenlijk verschilde van de exploitatie van een hotelbedrijf, dat volgens de wetgever buiten bereik van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, Wet BRV moet blijven. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het belang en de waarde van de door belanghebbende verleende ‘andere diensten’ bij de exploitatie van de datacenters die van het ter beschikking stellen van ruimte verre overtreffen.
2.4. Naar het oordeel van het Hof staat bij de dienstverlening van [C] de garantie van continue stroomvoorziening, koeling en daarmee samenhangende databeveiliging centraal, hetgeen onder meer blijkt uit de boeteclausules die in werking treden ingeval de overeengekomen continuïteit niet wordt verzekerd, en uit de omstandigheid dat de vergoeding voor plaatsing van de apparatuur op de datafloor niet gerelateerd is aan de oppervlakte van de aan de gebruiker ter beschikking gestelde ruimte op de datafloor, maar aan de hoeveelheid afgenomen elektrische energie.
2.5. Met voormelde oordelen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de exploitatie van de datacenters door belanghebbende plaatsvindt in het kader van haar eigen bedrijfsproces, dat wordt gekenmerkt door het creëren en waarborgen van de condities waaronder ICT-apparatuur optimaal kan worden benut. Daartoe heeft het Hof klaarblijkelijk redengevend geacht dat deze diensten overheersend zijn in het geheel van prestaties dat belanghebbende jegens haar cliënten (gebruikers van ICT-apparatuur) verricht en de terbeschikkingstelling van ruimten in de datacenters aan deze cliënten daaraan ondergeschikt is. Op grond daarvan is het Hof kennelijk tot de slotsom gekomen dat de feitelijke bedrijfsuitoefening van belanghebbende waarin de datacenters gebezigd worden niet is aan te merken als handel in en/of exploitatie van onroerende zaken en de datacenters daarom niet hoofdzakelijk dienstbaar waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren door belanghebbende van onroerende zaken in de zin van artikel 4, lid 1, letter a, Wet BRV.
2.6. Aldus verstaan geven ’s Hofs oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat, zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd, de omvangrijke en kostbare technische voorzieningen die in de datacenters zijn aangebracht krachtens artikel 3:3 BW als onroerend moeten worden beschouwd, noopt niet tot een ander oordeel. Het middel faalt in zoverre.
2.7. Het middel faalt ook voor het overige. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3 Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1461 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer C. Schaap als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, R.J. Koopman, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2014.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 478.
