BPM / het ontbreken van een teruggaafregeling bij export van een met BPM belaste auto binnen de EU is niet strijdig met EU-recht NLF

Gerelateerde content

Wet en parlementaire geschiedenis
Internationale regelgeving
Lagere regelgeving
Besluiten
Jurisprudentie
Commentaar NLFiscaal
Literatuur
Recent

Een handelaar in kampeerauto’s had een nieuw gekochte - als personenauto aan te merken - kampeerauto na een korte verhuurperiode onder indiening van een export-verklaring doorverkocht aan een afnemer in Duitsland. In verband daarmee had hij een belangrijk deel van de voor die auto betaalde BPM in aftrek gebracht. Dat had tot naheffing geleid. Die naheffing acht de Hoge Raad conform de conclusie van A-G De Wit juist. Deze regeling komt - blijkens HvJ EG 8 juni 2006, Koornstra, C-517/04 - niet in strijd met artikel 90 van het EG-verdrag, omdat de BPM rechtstreeks in de staatskas vloeit en niet reeds bij voorbaat bestemd is voor de financiering van wegen of andere activiteiten die alleen de nationale weggebruiker ten goede komen. Voorts bestaat er geen verschil tussen de behandeling van gebruikte auto’s die op de binnenlandse markt verhandeld worden en die welke uitgevoerd worden. Door het ontbreken van een teruggaafregeling wordt met name niet een bijzonder voordeel aan de binnenlandse markt verzekerd en bestaat er daarom geen strijd met artikel 29 van het EG-verdrag. Daarbij moet bedacht worden dat tussen de BPM en de tijdsduur of de intensiteit van het gebruik van de auto in Nederland geen verband bestaat.

Uitspraak Gerechtshof Amsterdam

Conclusie AG Mr de Wit

Nr. 39.530
Mr. De Wit
22 december 2005
Derde Kamer A
BPM

Conclusie inzake

X BV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1. In deze zaak staat de vraag centraal of het ontbreken van een teruggaafregeling in de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 ('Wet BPM')(1) dan wel het niet teruggeven van rest BPM indien een gebruikte auto wordt verkocht en geleverd naar een afnemer in een andere EU lid-staat dan Nederland in strijd is met de artikelen 90, 29 dan wel 49 van het EG-Verdrag.

1.2. Vooraf maak ik u erop attent dat bij de civiele kamer van de Hoge Raad op 29 april 2005 cassatie is ingesteld in een zaak waarin in wezen dezelfde vragen als in de onderhavige zaak aan de orde komen, maar dan met het oog op een verklaring voor recht (zaak C05/123, X BV tegen De Staat der Nederlanden). In die zaak is heden eveneens geconcludeerd door mij.

2. Feiten en procesverloop

2.1. Belanghebbende, X BV te Z, houdt zich bezig met de handel in kampeerauto's. In de maand april 2001 heeft belanghebbende vijf kampeerauto's doen registeren in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens. De kampeerauto's kwalificeren als auto's in de zin van artikel 3 Wet BPM.

2.2. Eén van die kampeerauto's was een op 20 april 2001 geregistreerde nieuwe Fiat Ducato. Deze auto is na de registratie kortstondig verhuurd geweest, in welk kader met de auto gebruik is gemaakt van de weg in Nederland. Vervolgens is de auto verkocht en geleverd aan een Duitse afnemer. In verband met deze verkoop heeft belanghebbende op 26 april 2001 een 'uitvoerverklaring' ingediend bij de Rijksdienst voor het wegverkeer. Op of omstreeks die datum is de auto naar Duitsland overgebracht.

2.3. Op 23 mei 2001(2) heeft belanghebbende aangifte gedaan over de maand april van NLG 839. Dat bedrag betreft slechts de Fiat Ducato en is gelijk aan 4% van de op grond van artikel 9 Wet BPM verschuldigde belasting. Terzake van de andere vier in april geregistreerde auto's heeft belanghebbende geen BPM op aangifte voldaan.

2.4. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag opgelegd op 19 juni 2001. De inspecteur heeft op 21 januari 2002 afwijzend beslist op bezwaar, tegen welke afwijzing belanghebbende beroep heeft ingesteld.

3. Geschil voor het Hof

3.1. De relevante overwegingen van het Hof(3) luiden als volgt:
"5.1. Het Hof stelt voorop dat krachtens artikel 1, lid 2, van de Wet de BPM verschuldigd is ter zake van de registratie van een personenauto in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens. De belasting is niet gerelateerd aan het verbruik of de mate van gebruik van de weg, noch aan het verbruik van de auto. Het Hof wijst er in dit verband op dat de Wet bijvoorbeeld geen regeling kent op grond waarvan recht bestaat op teruggaaf van (een gedeelte van) de BPM die ter zake van de registratie van een personenauto is voldaan indien met die personenauto geen gebruik meer wordt of kan worden gemaakt van de weg in Nederland om andere redenen dan export, bijvoorbeeld ingeval de auto totalloss raakt.
5.2. Aan hetgeen onder 5.1 is overwogen wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat ingeval een niet-geregistreerde personenauto ter beschikking staat aan een in Nederland woonachtige of gevestigde persoon, het aangrijpingspunt voor de heffing op grond van artikel 1, lid 5, van de Wet, wordt gevormd door de aanvang van het gebruik van de weg in Nederland. Immers, het aangrijpingspunt voor de heffing vormt dan de aanvang van het gebruik van de weg, niet het gebruik van de weg als zodanig. Ook de vermindering van de maatstaf van heffing die op grond van artikel 10, van de Wet wordt toegepast indien een gebruikte personenauto wordt geregistreerd, vormt naar het oordeel van het Hof geen aanwijzing dat de BPM, zoals belanghebbende stelt, een belasting is die beoogt het verbruik van de weg dan wel van de personenauto te treffen.
5.3. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat zij de Wet slechts bestrijdt in zoverre een teruggaafregeling ontbreekt en dat haar beroep niet betreft de heffing van de belasting bij registratie als zodanig. Nu de belasting - naar belanghebbende meent, terecht en in overeenstemming met de (Europese) regelgeving - wordt geheven ter zake van de registratie en mitsdien verschuldigd is vóórdat bekend is of, en zo ja, voor welke periode, een personenauto gebruik zal maken van de weg in Nederland, kan belanghebbendes grief dat in de Wet een regeling zou moeten worden opgenomen op grond waarvan de BPM wordt geheven naar rato van de periode gedurende welke gebruik is gemaakt van de weg in Nederland, geen doel treffen. Een dergelijke regeling is immers uitsluitend mogelijk bij een heffing achteraf of naar tijdsgelang en niet - zoals bij de BPM - ingeval van een heffing welke plaatsvindt vóórdat een aanvang wordt gemaakt van het gebruik van de weg. Het Hof verstaat belanghebbendes vorenvermelde verklaring aldus dat zij haar grief dat in de Wet een regeling zou moeten zijn opgenomen op grond waarvan naar rato van de mate van gebruik van de weg belasting kan worden voldaan, intrekt, dan wel niet als afzonderlijke grief heeft bedoeld. Het Hof zal mitsdien uitsluitend onderzoeken of het ontbreken in de Wet van een teruggaafregeling bij (weder)uitvoer van een gebruikte personenauto (hierna: teruggaafregeling) in strijd is met de door belanghebbende aangevoerde bepalingen van Europees recht.
5.4. Volgens artikel 90, eerste alinea, van het EG-Verdrag heffen de lidstaten op producten van de overige lidstaten, al dan niet rechtstreeks, geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard ook dan die welke, al dan niet rechtstreeks, op gelijksoortige nationale producten worden geheven. Bovendien heffen de lidstaten volgens de tweede alinea van deze bepaling op de producten van de overige lidstaten geen zodanige binnenlandse belastingen, dat daardoor andere producties zijdelings worden beschermd.
5.5. Naar volgt uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) moet de BPM worden aangemerkt als een binnenlandse belasting in de zin van artikel 90, nu de BPM binnenlandse - al dan niet uit te voeren - en ingevoerde personenauto's in hetzelfde stadium van verhandeling belast en het belastbare feit voor beide categorieën personenauto's hetzelfde is. Het Hof verwijst te dezen onder meer naar het arrest van het Hof van Justitie van 2 april 1998, Outokumpu Oy (nr. C-213/96; Jurispr. 1998, Blz. I-1777).
5.6. Voorts is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie - het Hof verwijst onder meer naar het arrest van 29 juni 1978, Statens Kontrol (nr. 142/77; Jurispr. 1978, blz. 1543) - dat artikel 90 naar analogie moet worden toegepast ten aanzien van uitgevoerde producten.
5.7. Uit hetgeen onder 5.4 tot en met 5.6 is overwogen, vloeit voort dat het ontbreken van een teruggaafregeling dient te worden getoetst aan het bepaalde in artikel 90 van het EG-Verdrag.
5.8. Dienaangaande heeft te gelden, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 januari 2000, nr. 35 057 (onder meer gepubliceerd in BNB 2000/119), dat het ontbreken van een teruggaafregeling in de Wet niet tot strijd met artikel 90 van het EG-Verdrag leidt, nu het ontbreken van een zodanige teruggaafregeling niet meebrengt dat Nederland een hogere binnenlandse belasting heft op producten van een andere lidstaat dan de belasting die op gelijksoortige nationale producten wordt geheven, dan wel dat door de onderwerpelijke belastingheffing andere producties zijdelings worden beschermd. Evenmin leidt het ontbreken van een teruggaafregeling ertoe dat personenauto's die naar een andere lidstaat worden overgebracht, wegens die overbrenging zwaarder worden belast dan personenauto's die niet buiten Nederland worden gebracht.
5.9. Voor wat betreft belanghebbendes stelling dat het ontbreken van een teruggaafregeling in strijd is met artikel 90 van het EG-Verdrag omdat de bestemming van de BPM een specifiek karakter heeft, merkt het Hof het volgende op.
Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat een binnenlandse belasting ook in strijd is met vorenbedoeld artikel 90 indien de opbrengst ervan bestemd is ter financiering van activiteiten die enkel aan de belaste nationale producten ten goede komen en wanneer de hieruit voortvloeiende voordelen de op deze producten drukkende last gedeeltelijk compenseren. In dit verband zij gewezen op de arresten van het Hof van Justitie van 17 september 1997, UCAL (nr. C-347/95; Jurispr. blz. I-4911) en van 23 april 2002, Nygard (nr. C-234/99; n.n.g.). Naar het oordeel van het Hof is daarvan bij de BPM geen sprake. De opbrengst van de BPM, welke rechtstreeks in de Staatskas vloeit, is niet reeds bij voorbaat bestemd voor de financiering van wegen of andere activiteiten die alleen de nationale weggebruiker ten goede komen; over de aanwending van die opbrengst wordt op politiek niveau beslist.
5.10. Uit hetgeen onder 5.4 tot en met 5.9 is overwogen vloeit voort dat het ontbreken in de Wet van een teruggaafregeling onder het toepassingsbereik van artikel 90 van het EG-Verdrag valt, doch dat geen sprake is van strijd met deze bepaling.
5.11. Nu, zoals onder 5.10 overwogen, (het ontbreken van) een teruggaafregeling onder het toepassingsbereik van artikel 90 valt, is naar het oordeel van het Hof geen plaats meer voor toetsing van het ontbreken van een teruggaafregeling aan artikel 29 van het EG-Verdrag. Steun voor dit oordeel vindt het Hof onder meer in het arrest van het Hof van Justitie van 11 maart 1992, Compagnie commerciale de l'Ouest e.a. (C-78/90 -C-83/90; Jurispr. 1992 blz. I-1847) in rechtsoverwegingen 29 en 30 waarvan het Hof van Justitie overwoog dat waar een heffing onder artikel 95 EEG-Verdrag (thans artikel 90) valt, artikel 30 EEG-Verdrag (thans artikel 28) er niet op van toepassing is. In dit verband wijst het Hof tevens naar het arrest van 3 februari 2000, Dounias (nr. C-228/98; Jurispr. 2000, blz. I-577; met name r.o. 38).
5.12. Het valt in redelijkheid niet te betwijfelen dat de verkoop van goederen, waarvan te dezen sprake is, geen dienst is in de zin van artikel 50 van het EG-Verdrag. Zelfs al zou, naar belanghebbende stelt, doch niet aannemelijk maakt, in de verkoopprijs mede een vergoeding zijn verdisconteerd voor verrichte diensten, dan nog vormt de verkoop van de auto tezamen met het dienst-element één economische handeling, welke als levering van een goed moet worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de artikelen 49 tot en met 55 van het EG-Verdrag in casu toepassing missen.
5.13. Belanghebbende betoogt voorts dat het ontbreken van een teruggaafregeling in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als neergelegd in artikel 26 van het IVBPR en artikel 14 van het EVRM, in verbinding met artikel 1, van Protocol nr. 1, bij het EVRM. Belanghebbende heeft daarbij twee soorten van (ongeoorloofde) discriminatie onderscheiden, te weten (1) tussen auto's die slechts gedurende beperkte tijd gebruik maken van de Nederlandse weg en auto's die dat voor hun gehele "levensduur" doen en (2) tussen auto's die worden uitgevoerd waarvoor geen teruggaafregeling van BPM bestaat en auto's die worden ingevoerd en waarvoor naar rato van de waarde BPM moet worden betaald.
Dienaangaande overweegt het Hof het volgende. Belanghebbendes betoog met betrekking tot het hier bedoelde gelijkheidsbeginsel stoelt op de vooronderstelling dat de BPM een verbruiksbelasting is. Zoals onder 5.1 overwogen miskent belanghebbende naar het oordeel van het Hof daarbij dat de belasting niet de kenmerken van een zodanige belasting heeft en mitsdien niet als zodanig kan worden aangemerkt. Nu het voor de belastingheffing op grond van hetzij artikel 1, lid 2, van de Wet, dan wel artikel 1, lid 5, van de Wet niet van belang is of na het zich voordoen van het belastbare feit gedurende kortere of langere tijd gebruik wordt gemaakt van de weg, is er geen aanleiding om daarmee wél rekening te houden in gevallen waarin een auto buiten Nederland wordt gebracht.
Naar het oordeel van het Hof staat het de wetgever vrij om, gezien het aangrijpingspunt van de belasting zoals omschreven onder 5.1, geen onderscheid te maken tussen (eigenaren van) auto's die langdurig, kort of zelfs nagenoeg geen gebruik maken van het Nederlandse wegennet. Het Hof is tevens van oordeel dat geen sprake is van ongeoorloofde discriminatie van (eigenaren van) gebruikte auto's die worden uitgevoerd ten opzichte van (eigenaren van) gebruikte auto's die worden ingevoerd aangezien voor beide categorieën geldt dat op het heffingsmoment, zijnde de registratie respectievelijk de aanvang van het gebruik van de weg in Nederland, wordt geheven naar dezelfde maatstaf, namelijk - bij benadering - de waarde van de auto. Zoals het Hof onder 5.1 heeft overwogen, kent de Wet geen teruggaafregeling indien om welke reden dan ook geen gebruik wordt gemaakt van de openbare weg in Nederland. Nu de Wet daarbij geen onderscheid maakt tussen niet uitgevoerde en wel uitgevoerde auto's, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie van de (eigenaren van) wel uitgevoerde auto's.
5.14. Uit al het vorenstaande volgt dat het ontbreken van een teruggaafregeling in de BPM niet in strijd is met enige bepaling van Europees recht. Belanghebbende heeft mitsdien geen recht op teruggaaf c.q. vermindering van BPM. Voor dat geval is niet in geschil dat de bestreden uitspraak moet worden bevestigd."

4. Stand van zaken wetgeving

4.1. Ik merk op dat de BPM naar de huidige stand van het recht geen belasting is die ook maar enigszins op Europees niveau is geharmoniseerd. Wel bestaan er harmonisatiemaatregelen met betrekking tot de belastingvrijstellingen bij definitieve invoer vanuit een lid-staat van persoonlijke goederen door particulieren (Richtlijn 83/183)(4). Er bestaat geen Europese regelgeving met betrekking tot de uitvoer van personenauto's naar een andere lidstaat en de teruggave van nationale autobelastingen bij een dergelijke uitvoer. Een heffing als de BPM en de modaliteiten daarvan vallen in beginsel dus geheel binnen de bevoegdheid van de lidstaten. Niettemin moet bij de uitoefening van deze bevoegdheden wel het gemeenschapsrecht en meer in het bijzonder de in het EG-Verdrag opgenomen fundamentele vrijheden in acht genomen worden.

4.2. Echter, recentelijk (5 juli 2005)(5) heeft de Europese Commissie op grond van artikel 93 EG een voorstel voor een Richtlijn ('Voorstel') ingediend die tot doel heeft een Europese structuur voor de belasting van personenauto's tot stand te brengen. Reden voor dit voorstel was het feit dat de bestaande 25 verschillende nationale systemen van autobelastingen geleid hebben tot fiscale obstakels zoals dubbele belastingheffing, die tot gevolg zouden hebben dat de interne markt verstoord wordt. Uit de gebruikte rechtsgrondslag (artikel 93 EG) leid ik af dat de Commissie de BPM kwalificeert als een 'andere indirecte belasting'.

4.3. In het Voorstel wordt een dringende oproep aan de Lid-Staten gedaan om zo snel mogelijk een teruggaveregeling te introduceren voor personenauto's die worden geëxporteerd of permanent worden overgebracht naar een andere Lid-Staat. Zodoende zouden distorsies en verschillen in fiscale behandeling worden vermeden. Het bedrag van de teruggave zou gerelateerd moeten zijn aan de restwaarde van de auto.(6) Dit voorstel is echter (nabije?) toekomstmuziek.

4.4. Overigens heeft de nationale wetgever bij de invoering van de BPM overwogen een teruggaveregeling in te voeren voor gebruikte personenauto's die naar het buitenland worden uitgevoerd. De wetgever merkte op in de Memorie van Toelichting bij het voorstel voor de Wet BPM 1992, waarin hij de hoofdlijnen van een dergelijke regeling schetste (7):
"Uit theoretisch oogpunt past een teruggaafregeling bij uitvoer van gebruikte motorrijtuigen in de belasting van personenauto's. Gegeven het feit dat de grondslag van de heffing is de toetreding van een motorrijtuig tot de Nederlandse weg, past het de restant-belasting die op het desbetreffende motorrijtuig rust, terug te geven indien dit een bestemming krijgt in het buitenland. (...)"

4.5. Het heeft echter niet zover mogen komen. Het wetsvoorstel is niet doorgezet omdat de teruggaveregeling voor gebruikte auto's samen met andere maatregelen tot een lastenverzwaring voor de autokoper zou leiden.(8)

5. Cassatiemiddelen

5.1. Belanghebbende heeft een vijftal cassatiemiddelen voorgesteld. Het eerste cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het Hof dat het ontbreken van een teruggaafregeling onder het toepassingsbereik van artikel 90 EG valt, en dat aldus geen plaats meer is voor toetsing aan artikel 29 EG. In het tweede cassatiemiddel wordt gesteld dat het ontbreken van een teruggaafregeling in strijd is met het door artikel 49 EG beschermde vrij verkeer van diensten. Het derde middel stelt dat het ontbreken van een teruggaafregeling een verboden ongelijke behandeling oplevert in de zin van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM jo. artikel 1 Protocol nr. 1 bij het EVRM. Het vierde middel betoogt dat het ontbreken van een teruggaafregeling een inbreuk maakt op het eigendomsrecht in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Tenslotte wordt in het vijfde middel gesteld dat de BPM in strijd is met artikel 90 EG omdat de opbrengst van de BPM bij voorbaat bestemd is voor activiteiten die alleen de nationale weggebruiker ten goede komen.

6. Discriminerende binnenlandse belasting? (cassatiemiddelen 1 en 5)

6.1. Het eerste middel komt in wezen op tegen hetgeen het Hof heeft geoordeeld in r.o. 5.11, dat nu het ontbreken van een teruggaafregeling onder het toepassingsbereik van artikel 90 EG valt, geen plaats meer is voor toetsing aan artikel 29 EG. Het middel berust op drie uitgangspunten: (i) er is geen sprake van fiscale discriminatie; (ii) derhalve moet worden teruggevallen op de hoofdregel van artikel 29 EG; (iii) het ontbreken van een teruggaafregeling is in strijd met artikel 29 EG omdat deze bepaling alle belemmeringen van het vrije verkeer verbiedt.

6.2. Het vijfde middel betoogt dat het ontbreken van een teruggaafregeling in de Wet BPM in strijd is met artikel 90 EG omdat de opbrengst van de BPM deels reeds bij voorbaat bestemd is voor activiteiten die alleen de nationale weggebruiker ten goede komen.

Binnenlandse belasting

6.3. Het is vaste jurisprudentie van het HvJEG (zie o.a. gevoegde zaken C-34/01 en C-38/01 ('Enirisorce Spa')(9), C-234/99 ('Nygard')(10), C-213/96 ('Outokumpu Oy')(11)) dat de bepalingen inzake de heffingen van gelijke werking ingevolge artikel 25 EG en die inzake de verboden discriminatie ingevolge artikel 90 EG niet cumulatief toepasselijk zijn. Eenzelfde heffing kan in het verdragssysteem niet gelijktijdig tot beide categorieën behoren. Het HvJEG overwoog dienaangaande:
"59. Er zij bovendien aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de bepalingen betreffende heffingen van gelijke werking en die betreffende discriminerende binnenlandse belastingen niet cumulatief toepasselijk zijn, zodat een zelfde heffing in het systeem van het verdrag niet gelijktijdig tot beide categorieën kan behoren (zie onder meer arrest van 23 april 2002, Nygård, c-234/99, jurispr. blz.I-3657, punt 17, en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 19 september 2002, Tulliasiamies en Siilin, c-101/00, jurispr. blz. I-7487, punt 115)."

6.4. Aldus dient eerst onderzocht te worden of het ontbreken van een teruggaafregeling in de Wet BPM beoordeeld moet worden binnen het kader van artikel 90 EG dan wel artikel 25 EG. Artikel 90 EG dat valt onder Titel VI (Gemeenschappelijke regels betreffende de mededinging, de belastingen en de onderlinge aanpassing van de wetgevingen), hoofdstuk 2 'Bepalingen betreffende belastingen', luidt:
"De Lid-Staten heffen op produkten van de overige Lid-Staten, al dan niet rechtstreeks, geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard ook dan die welke, al dan niet rechtstreeks, op gelijksoortige nationale produkten worden geheven.
Bovendien heffen de Lid-Staten op de produkten van de overige Lid-Staten geen zodanige binnenlandse belastingen, dat daardoor andere produkties zijdelings worden beschermd."

6.5. Zoals blijkt uit vaste jurisprudentie van het HvJEG (o.a. de arresten Nygard (C-234/99)(12) r.o. 19 en 20, Outukumpu Oy (C-213/96)(13) r.o. 20 en 21, Weigel & Weigel (C-387/01)(14) r.o. 64 en 65, De Danske Bilimportører (C-383/01)(15), r.o. 34 en 35), wordt als binnenlandse belasting (in tegenstelling tot een heffing van gelijke werking in de zin van artikel 23 en 25 EG (artikel 9 respectievelijk 12 oud)) aangemerkt:
"19. (...) elke eenzijdig opgelegde geldelijke last, ongeacht de benaming of de structuur ervan, die wegens grensoverschrijding op goederen wordt geheven en geen douanerecht stricto sensu is, [vormt] een heffing van gelijke werking in de zin van de artikelen 9 en 12 van het verdrag. Deze kwalificatie geldt evenwel niet wanneer de betrokken last deel uitmaakt van een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen waardoor categorieën producten stelselmatig worden getroffen volgens objectieve, onafhankelijk van de oorsprong van de producten toegepaste criteria, in welk geval de betrokken last binnen de werkingssfeer van artikel 95 van het verdrag valt. (...)" (curs. WdW)

6.6. De BPM is een heffing die niet uitsluitend wegens de invoer dan wel uitvoer verschuldigd is, maar gelijkelijk geldt voor motorrijtuigen die in het binnenland (moeten) worden geregistreerd. Daarmee is de BPM dus stelselmatig van toepassing op geregistreerde motorrijtuigen ongeacht hun oorsprong. Onder deze omstandigheden kan de BPM niet aangemerkt worden als een heffing van gelijke werking als een in- of uitvoerrecht in de zin van artikel 25 EG. De BPM valt aldus binnen de reikwijdte van artikel 90 EG. Een en ander valt ook af te leiden uit de arresten van de Hoge Raad van 19 januari 2000 (nr. 35 057)(16) en het arrest van 13 september 2000 (nr. 35 472)(17).

Toepassing artikel 90 EG op uitvoergoederen

6.7. Kan artikel 90 EG worden toegepast bij discriminatie van uitvoergoederen? Volgens vaste jurisprudentie van het HvJEG heeft artikel 90 EG tot doel het vrije verkeer van goederen tussen de lidstaten onder normale mededingingsvoorwaarden te verzekeren door elke vorm van bescherming uit te sluiten die het gevolg kan zijn van toepassing van binnenlandse belastingen die discriminerend zijn ten opzichte van producten uit andere lidstaten. Deze bepaling dient derhalve de volstrekte neutraliteit van de binnenlandse belastingen te waarborgen ten aanzien van de mededinging tussen nationale en ingevoerde producten.(18) Een belastingstelsel is slechts verenigbaar met artikel 90 EG als het zodanig is ingericht dat het in alle gevallen is uitgesloten dat ingevoerde producten zwaarder worden belast dan binnenlandse producten.(19) Zoals het HvJEG heeft overwogen in de zaak Statens Kontrol (van 29 juni 1978, nr. 142/77)(20), heeft artikel 90 EG (95 oud) naar de letter enkel betrekking op het geval dat producten uit andere lidstaten in de lidstaat van invoer worden gediscrimineerd.(21) In die zaak overweegt het HvJEG echter vervolgens ook nog als volgt:
"22. Dat de toepassing van binnenlandse belastingstelsels op de uitvoer voorwerp is van de artikelen 96 tot en met 98, onder het gezichtspunt van een zodanige ruime teruggave van belastingen, dat de handelsvoorwaarden binnen de gemeenschappelijke markt daardoor kunnen worden vervalst;
23. Dat uit deze bepalingen, in hun onderling verband gelezen, volgt dat het verdrag op dit gebied wil waarborgen dat binnenlandse belastingregelingen in hun geheel neutraal zijn ten opzichte van de intracommunautaire handel, wanneer een grensoverschrijdende economische transactie ingevolge zo een regeling tevens een belastbaar feit oplevert;
24. Dat mitsdien artikel 95 aldus moet worden uitgelegd, dat het discriminatieverbod dat aan deze bepaling ten grondslag ligt, ook geldt wanneer in het kader van een stelsel van binnenlandse belastingen de uitvoer van een produkt het belastbare feit oplevert;
25. Dat het immers onverenigbaar zou zijn met de fiscale bepalingen van het verdrag indien bij ontbreken van een uitdrukkelijk verbod het de lid-staten vrij zou staan een binnenlandse belastingregeling op discriminerende wijze toe te passen op produkten die naar andere lid-staten worden uitgevoerd; 26. Dat de lid-staten weliswaar er in het algemeen geen belang bij hebben hun export door dergelijke maatregelen af te remmen, doch de mogelijkheid van zulke discriminaties niet uitgesloten is te achten wanneer het gaat om de uitvoer van zeldzame, bijzonder kostbare of zeer gezochte produkten;
27. Dat derhalve moet worden aangenomen dat - zoals het hof reeds te kennen gaf in zijn arrest van 23 januari 1975 (zaak 51/74, Van der Hulst, jurispr. 1975, blz. 79, r.o. 34) - artikel 95, gelezen in samenhang met de andere verdragsbepalingen betreffende belastingen, aldus moet worden verstaan, dat het ook elke fiscale discriminatie van produkten die naar andere lid-staten worden uitgevoerd, verbiedt; (...)" (...)
29. Dat, gelet op de door de nationale rechter verstrekte gegevens, niet als discriminerend kan worden beschouwd een heffingenstelsel dat dusdanig is ingericht, dat alle ondernemingen die edele metalen verbruiken, verplicht zijn een bijdrage te betalen, in dier voege dat zowel zuiver binnenlandse transacties als die welke op import of export van die metalen betrekking hebben, op gelijke voet worden belast; (...)"(curs. WdW)

6.8. Meer recent heeft het HvJEG in het arrest Nygard (van 23 april 2002, nr. C-234/99)(22) het voorgaande bevestigd:
"41. Wat de kwalificatie van een op uitgevoerde producten toegepaste heffing uit het oogpunt van artikel 95 van het Verdrag betreft, zij er vooraf aan herinnerd, dat dit artikel volgens de rechtspraak van het Hof aldus moet worden uitgelegd, dat het zich eveneens verzet tegen elke fiscale discriminatie van producten die naar andere lidstaten worden uitgevoerd (...)."

Discriminatie in de zin van artikel 90 EG

6.9. Het HvJEG vat het verbod van artikel 90 EG dus ook op als een verbod op discriminerende binnenlandse belastingen op de uitvoer naar andere lidstaten. De vraag is dan ook of de BPM een jegens de uitvoer discriminerende belasting in de zin van artikel 90 EG is. Ik meen dat dit niet het geval is. Op gebruikte auto's welke worden uitgevoerd, rust in vergelijking tot gebruikte auto's welke in het binnenland worden verhandeld, niet een hogere BPM last. Van een hogere BPM heffing op de uitvoer is dus geen sprake, en in die zin is discriminatie in de zin van artikel 90 EG niet aan de orde. Uit constante jurisprudentie van het HvJEG volgt overigens ook dat het niet restitueren van een binnenlandse belasting geen discriminatie jegens de uitvoer oplevert in de zin van artikel 90 EG. Zie in dit verband de arresten Demag(23), Irish Creamery Milk Suppliers Association(24), Statens Kontrol(25) en Nygard(26).

Afzonderlijke toetsing aan artikel 29 EG?

6.10. Nu vastgesteld is dat het ontbreken van een teruggaaf bij uitvoer in de BPM geen discriminatie oplevert in de zin van artikel 90 EG, is de vraag of nog een afzonderlijke toetsing aan artikel 29 EG dient plaats te vinden, en zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of het ontbreken van de teruggaaf BPM strijdig is met artikel 29 EG. Ik kom hiermee aan het eerste middel dat betoogt dat het feit dat het ontbreken van een BPM teruggaaf bij uitvoer voldoet aan de eisen van artikel 90 EG niet betekent dat geen toetsing aan artikel 29 EG behoeft plaats te vinden.

6.11. Artikel 29 EG is de tegenhanger van artikel 28 EG (artikel 30 oud). Artikel 28 EG ziet op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking. Omtrent het toepassingsgebied van artikel 28 EG heeft het HvJEG meerdere malen geoordeeld (zie onder andere het arrest Enirisorce Spa (gevoegde zaken met nrs. C-34/01 en C-38/01) van 27 november 2003, r.o. 56 en 57)(27):(28)
"56. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het hof het toepassingsgebied van artikel 30 [thans artikel 28; WdW] van het verdrag niet dat van de verdragsbepalingen betreffende heffingen van gelijke werking als in- of uitvoerrechten [artikel 12 van het verdrag en artikel 16 eg-verdrag (ingetrokken bij het verdrag van Amsterdam)] omvat, noch dat van de verdragsbepalingen inzake discriminerende binnenlandse belastingen (artikel 95 van het verdrag) (zie in die zin onder meer arresten van 22 maart 1977, Iannelli & Volpi, 74/76, jurispr. blz. 557, punt 9; 11 maart 1992, Compagnie Commerciale de l'ouest e.a., C-78/90-C-83/90, jurispr. blz. I-1847, punt 20, en arrest Lornoy e.a., reeds aangehaald, punt 14).
57. Volgens het hof moet eerst worden onderzocht of een maatregel zoals beschreven in de zaken die tot voormelde arresten Compagnie Commerciale de l'ouest e.a. en Lornoy e.a. hebben geleid, binnen het toepassingsgebied van de artikelen 12 of 95 van het verdrag valt. Slechts indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, moet in de tweede plaats worden nagaan of de betrokken maatregel binnen het toepassingsgebied van artikel 30 van het verdrag valt (zie reeds aangehaalde arresten Compagnie Commerciale de l'ouest e.a., punt 21, en Lornoy e.a., punt 15).
58. Er is geen reden om een onderscheid te maken tussen de onderhavige zaak en de zaken die eerder door het hof zijn onderzocht. Wanneer blijkt dat de havenbelasting binnen het toepassingsgebied van artikel 12 of artikel 95 van het verdrag valt, zijn de bepalingen van een van deze twee artikelen van toepassing en niet die van artikel 30 van het verdrag. De eventuele omstandigheid dat deze heffing niet een ingevolge de artikelen 12 of 95 verboden belemmering vormt, heeft, in tegenstelling tot de door de verwijzende rechter geopperde veronderstelling, niet tot gevolg dat de bepalingen van genoemd artikel 30 automatisch op bovenvermelde belasting van toepassing zijn." (curs. WdW)

6.12. Het is dus vaste jurisprudentie van het HvJEG dat fiscale belemmeringen, zoals fiscale discriminatie ten aanzien van de invoer, in het kader van de specifieke artikelen 25 en 90 EG moeten worden beoordeeld. Van belang in het onderhavige geval is wel dat het HvJEG het voorgaande nog niet expliciet heeft geoordeeld ten aanzien van fiscale belemmeringen van de uitvoer. Het HvJEG heeft tot nog toe niet met zoveel woorden verklaard dat toepassing van artikel 90 EG voorrang heeft boven toepassing van artikel 29 EG.

6.13. In het kader van het bovenstaande kan men zich afvragen welke de redenen zijn om te komen tot de afbakening tussen de artikelen 25 en 90 EG enerzijds en artikel 28 anderzijds, en of die redenen eveneens van toepassing zijn op de afbakening van de twee als eerste vermelde artikelen met artikel 29 EG. A-G Jacobs in zijn conclusie bij het arrest De Danske Bilimportører (d.d. 17 juni 2003, nr. C-383/01)(29) merkt het volgende daarover op:
"44. Zoals ik hiervoor reeds opmerkte(28), is artikel 28 EG volgens vaste rechtspraak van het Hof niet van toepassing op belemmeringen van het handelsverkeer die moeten worden beoordeeld in het licht van andere specifieke verdragsbepalingen. Belemmeringen die in het licht van artikel 25 EG en 90 EG moeten worden beoordeeld, vallen dus niet onder de werkingssfeer van dat artikel.
45. Deze regel vindt zijn rechtvaardiging in de structuur van de betrokken bepalingen.
46. De artikelen 25 EG en 28 EG zijn duidelijk parallelle bepalingen die parallelle situaties dienen te dekken doch niet elkaar dienen te overlappen. Hetzelfde lijkt duidelijk het geval te zijn voor artikel 90 EG in relatie tot deze artikelen, ondanks dat artikel 90 EG enigszins anders is geformuleerd en in een andere titel van het Verdrag is opgenomen.
47. Deze regel is mogelijk ook gerechtvaardigd op grond van rechtzekerheidsoverwegingen.
48. De drie artikelen hebben expliciet betrekking op uiteenlopende types maatregelen en passen bij de evaluatie van deze maatregelen verschillende criteria toe. Het is belangrijk dat nationale autoriteiten - en de betrokken particulieren - weten aan welke criteria de specifieke maatregelen moeten voldoen. Lidstaten moeten de gebieden kunnen identificeren waar zij hun fiscale soevereiniteit vrijelijk kunnen uitoefenen, en moeten zich bewust zijn van de grenzen waarbuiten die soevereiniteit beperkt is. Indien een fiscale belemmering van de handel, die onder de werking maar niet onder het verbod van artikel 25 EG of 90 EG viel, aan artikel 28 EG zou kunnen worden getoetst, zou die belemmering bovendien in beginsel toelaatbaar zijn indien zij gerechtvaardigd was op grond van een van de in artikel 30 EG of in de Cassis de Dijon-rechtspraak (...) vermelde gronden. Indien zij daarentegen wel onder een van beide verboden viel, zou zij niet op deze gronden kunnen worden toegelaten. Het lijkt niet redelijk dat een door een lidstaat vastgestelde fiscale maatregel aldus op een alternatieve grondslag zou worden beoordeeld.
49. Negeert men de verschillen tussen deze drie regelcomplexen, dan voert men daarmee een ongewenste onzekerheid in op een terrein waar helderheid vereist is."

6.14. A-G Tesauro in zijn conclusie bij het arrest in de zaak Compagnie Commerciale de 'l Ouest(30) gaat in op de enige uitzondering op de hierboven bedoelde afbakening tussen de artikelen 28 EG (30 oud) en 90 EG (95 oud), en gaat voorts in op de achtergrond van deze afbakening:
"Het is juist, dat het hof in zijn arrest van 11 december 1990 (zaak C-47/88, Commissie/Denemarken, jurispr. 1990, blz. I-4509) heeft verklaard, dat een binnenlandse belasting die niet in strijd is met artikel 95, in bepaalde omstandigheden toch kan worden getoetst aan artikel 30. Het in dat arrest behandelde geval wordt echter gekenmerkt door twee bijzondere aspecten: in de eerste plaats ontkwam de betrokken belasting, bij gebreke van een met het belaste produkt vergelijkbare of concurrerende binnenlandse produktie, aan de verbodsbepalingen van artikel 95; in de tweede plaats ging het om de vraag of de belasting hoe dan ook zo hoog was, dat zij het verkeer van goederen binnen de gemeenschap belemmerde. Dit arrest kan naar mijn mening echter niet worden toegepast op gevallen waarin de situatie anders ligt.
Indien er, zoals in het onderhavige geval, sprake is van een met het belaste ingevoerde produkt gelijksoortig of concurrerend binnenlands produkt, zal men enkel moeten vaststellen of de belasting wel of geen discriminerende werking heeft. De wettigheid van de belasting zelf zal dus uitsluitend moeten worden getoetst aan artikel 95 (of eventueel aan de artikelen 9 en 12, zoals ik later zal verduidelijken) en niet aan artikel 30. In het tegenovergestelde geval zou men deze laatstgenoemde bepaling, door er een passe-partout-regeling van te maken, buitenproportioneel oprekken, zonder enige samenhang met de systematiek van het verdrag dat, rekening houdend met de fiscale soevereiniteit van de lid-staten, in de artikelen 95 en volgende een bijzondere regeling voor nationale maatregelen op fiscaal gebied bevat."

6.15. Uit de twee hiervoor aangehaalde passages blijkt dat de A-G's als achtergrond van de afbakening tussen artikel 28 EG en artikel 90 EG de fiscale soevereiniteit van de lidstaten zien, waarvoor een specifiek regime geldt, namelijk artikel 90 EG (en eventueel artikel 25 EG). Een ruime toepassing van artikel 28 EG op fiscale maatregelen zou een inbreuk vormen op dit specifieke regime. Niet voor niets is er slechts één uitzondering op deze afbakening. Alléén in het geval een binnenlandse productie ontbreekt, kan een binnenlandse belasting niet worden getoetst aan artikel 90 EG, en is toetsing aan artikel 28 EG mogelijk. In die situatie kan een binnenlandse belasting in strijd met het verbod uit dit artikel komen, namelijk indien de belasting zo hoog is dat deze een gevaar voor het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt vormt (zie de arresten Commissie/Denemarken, d.d. 11 december 1990. nr. C-47/88(31), en De Danske Bilimportorer, d.d. 17 juni 2003, nr. C-383/01(32)) .

6.16. Alleen bij uitzondering is de hierboven geschetste afbakening tussen de artikelen 28 en 90 EG dus niet van toepassing. Ik zie geen aanleiding om te veronderstellen dat de afbakening tussen de artikelen 29 en 90 EG een andere zou zijn. Bij binnenlandse belastingen die mede de uitvoer treffen dient zoals blijkt uit constante jurisprudentie van het HvJEG, laatstelijk de zaak Nygard (C-234/99), toetsing aan artikel 90 EG plaats te vinden. Indien géén discriminatie in de zin van artikel 90 aanwezig is, dient toetsing aan artikel 29 niet meer plaats te vinden. Zou die toetsing wel moeten plaatsvinden dan zou dit een inbreuk betekenen op het specifieke regime dat van toepassing is op binnenlandse belastingen, en een doorbreking vormen van het bevoegdhedenstelsel van het Verdrag. De argumenten die de A-G's Jacobs en Tessauro noemen voor de afbakening tussen de artikelen 28 en 90 EG gelden naar mijn mening evenzeer voor de afbakening tussen de artikelen 29 en 90 EG.

Karakter van BPM relevant?

6.17. De vraag is nog of recente jurisprudentie van het HvJEG inzake het karakter van registratiebelastingen in het licht van Richtlijn 83/183 nog een ander licht werpt op het bovenstaande. Naar aanleiding van de arresten Lindfors(33), Weigel & Weigel(34), en de conclusie van de A-G in de zaak Feron(35) is belanghebbende van mening dat dit het geval is (zie de opmerkingen van belanghebbende in haar brief van 13 april 2005, naar aanleiding van het arrest Feron). Belanghebbende stelt dat de BPM op basis van de genoemde arresten moet worden aangemerkt als een verbruiksbelasting. Gezien dit rechtskarakter dient de BPM te voorzien in een teruggaaf bij uitvoer in het onderhavige geval, om zo rekening te houden met de beperkte duur van registratie van het voertuig in Nederland. Daarbij wordt verwezen naar het arrest van het HvJEG in de zaak Cura Anlagen(36).

6.18. Belanghebbende miskent met hetgeen zij stelt in de eerste plaats dat de arresten Lindfors, Weigel & Weigel en de conclusie inzake Feron op het betreffende punt handelen over het vrij verkeer van werknemers in het kader van Richtlijn 83/183. Het begrip verbruiksbelasting is van belang voor de toepassing van de richtlijn, maar brengt niet mee dat in het kader van artikel 90 EG een teruggaaf van BPM bij uitvoer zou moeten plaatsvinden. De tekst van artikel 90 EG biedt hier voorts ook geen aanknopingspunten voor.

Onderscheid vrij verkeer van goederen en vrij verkeer van diensten dan wel werknemers

6.19. Verwezen kan hier voorts worden naar recente rechtspraak van het HvJEG inzake het vrij verkeer van werknemers en het vrij verkeer van diensten in relatie tot registratiebelastingen op motorrijtuigen.

6.20. In het arrest Commissie/Denemarken (van 15 september 2005, nr. C-464/02, r.o. 73) oordeelde het HvJEG dat het feit dat een belasting op registratie van nieuwe voertuigen niet in strijd is met de artikelen 28 en 90 EG, dit niet uitsluit dat deze belasting wel in strijd is met het vrij verkeer van werknemers (artikel 39 EG). Het betrof hier een regeling inzake de voorwaarden waaronder een economische activiteit wordt uitgeoefend. Volgens het HvJEG kan een dergelijke regeling een belemmering vormen van het vrije verkeer van werknemers (zie r.o. 37, arrest Commissie/Denemarken, nr. C-464/02).

6.21. Ook kan een Oostenrijkse belasting (gebaseerd op het brandstofverbruik) die moet worden betaald bij de registratie van het voertuig en die tot doel heeft de aankoop of bezit van voertuigen met een hoog brandstofverbruik tegen te gaan, niettemin in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, omdat het belastingbedrag niet evenredig is aan de duur van registratie van het voertuig in Oostenrijk (arrest Cura Anlagen, 21 maart 2002, nr. C-451/99). Het betrof hier de voorwaarden voor registratie van een voertuig dat een in Duitsland gevestigde leasemaatschappij voor drie jaar aan een in Oostenrijk gevestigde vennootschap heeft geleasd, waarbij het voertuig bestemd was voor gebruik in Oostenrijk. In de al aangehaalde zaak C-464/02, Commissie/Denemarken, overwoog het als volgt:
'73 In de arresten van 11 december 1990, Commissie/Denemarken (C-47/88, Jurispr. blz. I-4509), en 17 juni 2003, De Danske Bilimportører (C-383/01, Jurispr. blz. I-6065, punt 43) oordeelde het Hof, dat een belasting op de registratie van nieuwe motorvoertuigen, zoals de Deense belasting, niet in strijd is met de artikelen 28 EG en 90 EG. Dit sluit evenwel op zich niet uit dat de tijdelijke registratiebelasting in strijd met artikel 39 EG het vrije verkeer van werknemers beperkt.
74 Onder voorbehoud van bepaalde in casu niet relevante uitzonderingen, is de belasting op motorvoertuigen niet geharmoniseerd. Op dit gebied oefenen de lidstaten dus vrij hun fiscale bevoegdheid uit, mits zij daarbij het gemeenschapsrecht in acht nemen (arrest Cura Anlagen, reeds aangehaald, punt 40).'

6.22. Met andere woorden: als de belasting wordt geheven als voorwaarde bij de uitoefening van het vrij verkeer van werknemers en van diensten, kan deze leiden tot een belemmering van die vrijheden. De omstandigheid dat die belasting niet leidt tot een belemmering of discriminatie van het vrije verkeer van goederen in de zin van de artikelen 28 en 90 EG, staat dus niet in de weg aan mogelijke strijd van bepaalde punten van die belasting met het vrij verkeer van werknemers en diensten.

6.23. Verder wordt duidelijk dat het HvJEG een duidelijke scheiding blijft aanbrengen tussen enerzijds het vrij verkeer van goederen en anderzijds het vrij verkeer van werknemers en diensten. Expliciet wordt immers eerst vastgesteld dat strijd met de artikelen 28 en 90 EG niet aan de orde is, om vervolgens toetsing aan het vrij verkeer van werknemers mogelijk te achten. Uit de verwijzing door het HvJEG naar het arrest Cura Anlagen in de hiervoor aangehaalde passage, maak ik op dat een zelfstandige toetsing aan artikel 49 EG (diensten) evenzeer kan plaatsvinden indien eenmaal is vastgesteld dat een belasting voldoet aan de eisen van artikel 90 EG. In dit kader is met name interessant het antwoord van het HvJEG op de door het Hof Den Bosch(37) aan het HvJEG gestelde prejudiciële vraag inzake de verhouding van de BPM met het vrij verkeer van diensten(38). Deze zaak betreft de heffing van BPM van een natuurlijk persoon woonachtig in Nederland die een auto huurt van een in België gevestigde onderneming.

6.24. Het voorgaande overziende kan worden geconcludeerd dat het HvJEG een duidelijke scheiding aanbrengt tussen enerzijds het vrij verkeer van goederen en anderzijds het vrij verkeer van werknemers en diensten. Het begrip verbruiksbelasting speelt met name een rol bij het vrij verkeer van werknemers in Richtlijn 83/183. Het feit dat de BPM wellicht een verbruiksbelasting is in de zin van deze richtlijn heeft dan slechts gevolgen voor de toepassing van die richtlijn. Het ontbreken van een recht op teruggaaf van BPM bij uitvoer van reeds geregistreerde motorrijtuigen raakt - althans in het onderhavige geval - uitsluitend aan het vrije verkeer van goederen.

Jurisprudentie Hoge Raad

6.25. In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad zich reeds uitgelaten over de strijdigheid van de Wet BPM met artikel 90 EG. In die beide zaken betrof het Nederlandse belanghebbenden die een eenmansbedrijf in Duitsland hadden en die (al dan niet voor woon-werkverkeer) in een personenauto met Duits kenteken op de Nederlandse weg reden. In het ene geval (de zaak van 13 september 2002) kreeg belanghebbende een naheffingsaanslag BPM opgelegd omdat hij gebruik maakte van een weg die lag buiten het traject woon-werkverkeer, voor welk traject hij ingevolge een vergunning een vrijstelling van BPM had. In het andere geval had belanghebbende in het geheel geen vrijstellingsvergunning, maar hij maakte wel gebruik van de Nederlandse weg.

6.26. De Hoge Raad oordeelde als volgt (arresten van 19 januari 2000 (nr. 35 057)(39), r.o. 3.4, en van 13 september 2000 (nr. 35 472)(40), r.o. 3.3)(41):
"De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 augustus 1996, nr. 30 888, BNB 1996/403, beslist dat de belastingheffing op grond van artikel 1, lid 2, van de Wet, die aanknoopt bij de registratie van een personenauto, niet in strijd is met artikel 95 van het EG-Verdrag. Naar redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld, geldt hetzelfde met betrekking tot de onderwerpelijke belastingheffing, die aanknoopt bij de aanvang van het gebruik van de weg in Nederland door een in Nederland wonende natuurlijke persoon of gevestigd lichaam met een hem feitelijk ter beschikking staande, niet in Nederland geregistreerde personenauto. Daaraan doet niet af dat een teruggaafregeling bij (weder)uitvoer van gebruikte personenauto's ontbreekt. Zulks brengt immers niet mee dat Nederland een hogere binnenlandse belasting heft op producten van een andere lidstaat dan de belasting die op gelijksoortige nationale producten wordt geheven, dan wel dat door de onderwerpelijke belastingheffing andere producties zijdelings worden beschermd. Evenmin leidt het ontbreken van een teruggaafregeling er toe dat personenauto's die naar een andere lidstaat worden uitgevoerd, wegens die uitvoer zwaarder worden belast dan niet uitgevoerde personenauto's." (curs. WdW)

6.27. Geen strijdigheid met artikel 90 EG dus. Ik merk op dat de feitelijke situatie in deze arresten anders lag dan in de onderhavige zaak. In de onderhavige zaak betreft het immers een in Nederland geregistreerde auto die daadwerkelijk wordt uitgevoerd naar Duitsland, terwijl het in de twee arresten betrof in Duitsland geregistreerde auto's die Nederland werden binnengebracht. Aldus was in die situaties, in tegenstelling tot in de onderhavige zaak, een beroep op het ontbreken van een teruggaafregeling minder relevant. Niettemin is de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel algemeen toepasbaar.

6.28. In dit verband wil ik niet onvermeld laten het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002 (nr. 36 622, met conclusie van Wattel)(42), waaraan belanghebbende in de onderhavige zaak meent te kunnen ontlenen dat de Hoge Raad ten opzichte van eerdere jurisprudentie een andere koers zou varen(43). In dit arrest betreffende de omzetbelasting ging het om een belanghebbende die niet voldoende bewijs kon overleggen om het nultarief met betrekking tot intracommunautaire leveringen (afhaaltransacties) aan te tonen. Belanghebbende voerde kort gezegd aan dat dit te overleggen bewijs een leverancier die te goeder trouw is niet mag worden tegengeworpen omdat het nultarief zou moeten worden toegestaan als de levering zelf, de persoon van de afnemer en diens hoedanigheid en BTW-identificatienummer vaststaan. Dit bewijs zou in strijd zijn met de interne markt.

6.29. De Hoge Raad toetst in deze zaak het nultarief aan artikel 90 EG en concludeert dat dit daarmee niet strijdig is. Vervolgens wordt de voorwaarde van het aantonen van het vervoer getoetst aan artikel 29 EG. Wederom leidt dit niet tot strijdigheid.

6.30. Een door belanghebbende gesuggereerde koerswijziging van de Hoge Raad zie ik niet. Het geschil in dit arrest betreft niet de belastingheffing in zijn geheel zoals in de eerdere jurisprudentie, maar juist de (administratieve ('niet fiscale')) voorwaarden voor toepassing van een BTW tarief. Dit is een wezenlijk andere problematiek dan aan de orde in de onderhavige zaak.

Conclusie eerste cassatiemiddel

6.31. Het eerste cassatiemiddel faalt op grond van het voorgaande. Het ontbreken van een teruggaaf van BPM bij uitvoer dient te worden getoetst aan en is in overeenstemming met artikel 90 EG. Het ontbreken van de maatregel vormt geen discriminatie van uit te voeren voertuigen ten opzichte van in Nederland blijvende voertuigen. Nu het ontbreken van deze maatregel moet worden getoetst aan artikel 90 EG is geen ruimte meer aanwezig voor een (al dan niet additionele) toetsing aan artikel 29 EG.

Toepassing artikel 29 EG op BPM

6.32. In aanvulling op het voorgaande kan nog worden opgemerkt dat ook al zou (hetgeen naar mijn mening dus niet het geval is) het ontbreken van een teruggaaf bij uitvoer van BPM (ook) getoetst moeten worden aan artikel 29 EG, het maar de vraag is of dit in strijd is met dit artikel.

6.33. Belanghebbende is van mening dat het ontbreken van een teruggaafregeling kwalificeert als een verboden kwantitatieve uitvoerbeperking dan wel als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve uitvoerbeperking. Belanghebbende is van mening dat de BPM in zijn huidige vorm de uitvoer van auto's die van het Nederlandse wegennet gebruik hebben gemaakt, belemmert.

6.34. Artikel 29 EG, dat valt binnen het vrije verkeer van goederen, luidt als volgt:
"Kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de Lid-Staten verboden."
6.35. In het arrest Groenveld (van 8 november 1979, nr. 15/79)(44) heeft het HvJEG deze bepaling als volgt uitgelegd:
"7. Het gaat in dit artikel om nationale maatregelen die een specifieke beperking van het uitgaand goederenverkeer tot doel of tot gevolg hebben en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een lid-staat leiden, waardoor aan de nationale produktie of de binnenlandse markt van de betrokken lid-staat ten koste van de produktie of de handel van andere lid-staten een bijzonder voordeel wordt verzekerd. Daarvan is geen sprake bij een verbod als het onderhavige, dat objectief op de produktie van een bepaald soort waren van toepassing is, onverschillig of zij voor de nationale markt dan wel voor de uitvoer zijn bestemd." (curs. WdW)

6.36. Het HvJEG heeft deze uitspraak in r.o. 9 uitdrukkelijk toegespitst op de stand van het gemeenschapsrecht op dat moment. De vraag is of de huidige stand van het gemeenschapsrecht noopt tot een andere conclusie. Tot op heden heeft het HvJEG de Groenveld doctrine gehandhaafd in de jurisprudentie. Ik noem hier de arresten 'Oebel' (van 14 juli 1981, nr. 155/80, r.o. 16)(45), 'Jongeneel Kaas BV' (van 7 februari 1984, nr. 237/82, r.o. 22)(46), 'Dusseldorp' (van 25 juni 1998, nr. C-203/96)(47), 'ED' (22 juni 1999, nr. C-412/97)(48), 'Grilli' (van 2 oktober 2003, nr. C-12/02)(49) en van zeer recente datum 'Jersey Produce Marketing Organisation Ltd' (8 november 2005, nr C-293/02, r.o. 73)(50).

6.37. Volgens Kapteyn VerLoren van Themaat(51) en Lauwaars/Timmermans(52) komt het arrest Groenveld "neer op een discriminatietoets". Ook de Hoge Raad interpreteert artikel 29 EG als zodanig (zie arrest HR d.d. 20 december 2002, nr. 36.622 met conclusie van Wattel, r.o. 3.3.6). Latere jurisprudentie op het gebied van artikel 29 EG noopt naar mijn mening niet tot een andere conclusie. Een en ander betekent dat de zogenoemde maatregelen zonder onderscheid, waarbij het gaat om maatregelen die gelijkelijk van toepassing zijn op de binnenlandse handel en uitvoer, maar door hun specifieke eigenschappen niettemin een belemmering kunnen vormen voor de uitvoer, niet onder de reikwijdte van artikel 29 EG vallen. Opgemerkt zij dat de maatregelen zonder onderscheid wél onder de reikwijdte van artikel 28 EG vallen. Dat artikel is hier echter niet aan de orde.

6.38. Hierboven is al vastgesteld dat de BPM stelselmatig van toepassing is op de binnenlandse handel en uitvoer van personenauto's, en dat naar maatstaven van artikel 90 EG geen sprake is van een verboden discriminatie van de uitvoer. Daaruit volgt eigenlijk ook dat de BPM in wezen een 'maatregel zonder onderscheid' is, om in termen van artikel 28 EG te spreken. Zoals hiervoor vastgesteld, vallen volgens constante jurisprudentie van het HvJEG uitsluitend maatregelen die een specifieke beperking van het uitgaand goederenverkeer tot gevolg hebben onder het verbod van artikel 29 EG. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. Weliswaar leidt de BPM die begrepen is in de waarde van de auto tot een hogere prijs dan wanneer de rest BPM zou worden teruggegeven bij uitvoer, en wordt de uitvoer daardoor wellicht minder aantrekkelijk, een specifieke beperking van de uitvoer in de zin van artikel 29 EG levert dit niet op. Ook bij verhandeling op de binnenlandse markt van een reeds geregistreerde auto vindt immers geen teruggaaf plaats. Het is deze laatste situatie waarmee we het ontbreken van een teruggaaf bij uitvoer moeten vergelijken bij de vraag of een specifieke beperking aanwezig is.

Subsidiaire conclusie eerste cassatiemiddel

6.39. Ten aanzien van het eerste cassatiemiddel kan (subsidiair) worden geconcludeerd dat al zou geen toetsing aan artikel 90 EG behoeven plaats te vinden, en het ontbreken van een teruggaafregeling in de BPM aan artikel 29 EG moeten worden getoetst, dit belanghebbende in het onderhavige geval niet zou baten. De BPM is een 'maatregel zonder onderscheid' die geen specifieke beperking in de zin van artikel 29 EG met zich brengt.

Prejudiciële vragen?

6.40. Belanghebbende heeft in haar beroepschrift in cassatie voorgesteld prejudiciële vragen omtrent het voorgaande te stellen aan het HvJEG. Ik zie daar gezien het voorgaande geen aanleiding toe. Om het door haar gewenste resultaat te bereiken dient belanghebbende twee barrières te slechten. In de eerste plaats is dat de afbakening tussen artikel 90 EG en artikel 29 EG. Het HvJEG zal hier tot een jurisprudentie moeten komen die sterk afwijkt van de jurisprudentie omtrent de afbakening tussen artikel 90 en artikel 28 EG. Vervolgens zal de tweede barrière moeten worden doorbroken: het HvJEG zal de Groenveld doctrine ten aanzien van artikel 29 EG moeten herzien. In het licht hiervan acht ik het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEG niet noodzakelijk.

Behandeling vijfde cassatiemiddel: bestemming

6.41. In middel 5 voert belanghebbende aan dat de opbrengst van de BPM deels reeds bij voorbaat bestemd is voor activiteiten die aan de nationale weggebruiker ten goede komen, en dat om die reden strijdigheid met artikel 90 EG aan de orde is.

6.42. Het HvJEG hanteert in dit verband als criterium voor schending van artikel 90 EG dat (zie o.a. arrest Nygard, van 23 april 2002, nr. C-234/02, r.o. 42):
"(...) vooral belaste binnenlandse producten die op de binnenlandse markt worden verwerkt of verhandeld, profiteren van de voordelen die de bestemming van de opbrengst van de belasting met zich brengt, doordat zij de op deze producten drukkende last gedeeltelijk compenseren en aldus de uitgevoerde binnenlandse producten benadelen. (...)" (curs. WdW)

6.43. Het gaat er derhalve om dat de met de heffing gefinancierde activiteiten de nationale producten meer voordeel opleveren dan de producten die worden uitgevoerd. Uit het zojuist genoemde arrest Nygard (r.o. 48) en het arrest UCAL (van 17 september 1997, nr. C-347/95, r.o. 23) volgt dat het in die gevallen gaat om compensatie van de last die drukt op de nationale productie.

6.44. Belanghebbende voert aan dat de BPM-heffing voor een substantieel gedeelte dient voor de aanleg en onderhoud van wegen, waardoor deze gelden enkel ten goede komen aan de voertuigen die op de Nederlandse wegen worden gebruikt. Belanghebbende doet zijn stelling steunen op het feit dat een deel van de BPM-heffing een bijdrage beoogt te leveren aan het evenwicht tussen de ontwikkelingen van de autokosten en de tarieven openbaar vervoer, en dat de BPM een goed instrument is in het kader van mobiliteitsvraagstukken en milieubeleid (onderdeel 54 BIC). Voorts meent zij te kunnen afleiden uit het feit dat de ruim de helft van de inkomsten die het wegverkeer genereert in de vorm van accijnzen, motorrijtuigenbelasting, BPM, het eurovignet en BTW, (indirect) besteed wordt voor de aanleg en onderhoud van infrastructuur en bijdragen in de exploitatiekosten van het openbaar vervoer, de BPM-heffing een specifiek karakter heeft (onderdeel 55 BIC). Ook zou dit blijken uit het Auto-oil programma en het feit dat de BPM één van de financieringsbronnen zou zijn van het Mobiliteitsfonds.

6.45. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, is de BPM niet te kwalificeren als een 'geoormerkte' belasting. De opbrengst van de BPM verdwijnt in de algemene middelen en er is geen sprake van een formele relatie tussen (de opbrengst van) de BPM en de besteding van gelden aan bijvoorbeeld infrastructuur. Naar mijn mening is dan ook niet aangetoond dat de op de binnenlandse producten drukkende BPM last gedeeltelijk wordt gecompenseerd ten nadele van de voertuigen die na eerst deel te hebben uitgemaakt van het Nederlandse wagenpark, vervolgens worden uitgevoerd. Alhoewel auto's waarop BPM drukt en die in Nederland blijven, uiteindelijk meer gebruik maken van de Nederlandse voorzieningen die gedeeltelijk gefinancierd worden door de opbrengsten van de BPM, wil dat niet zeggen dat auto's die na te zijn geregistreerd en terzake waarvan BPM is geheven en die vervolgens worden uitgevoerd, benadeeld worden. Het verband tussen de voordelen die ten goede zouden komen aan de binnenlandse voertuigen die naar verhouding gunstiger zouden worden behandeld, is niet voldoende aangetoond. Van een schending van artikel 90 EG vanwege de besteding van de opbrengst van de BPM is derhalve geen sprake. Ook het vijfde cassatiemiddel faalt mitsdien.

Conclusie eerste en vijfde middel

6.46. Het eerste cassatiemiddel en het vijfde cassatiemiddel falen.

7. Strijd met artikel 49 EG (tweede cassatiemiddel)

7.1. Belanghebbende voert in middel 2 aan dat het ontbreken van een teruggaafregeling in strijd is met artikel 49 EG. Er wordt betoogd dat belanghebbende door de verkoop van kampeerauto's een dienst verricht die erin bestaat dat belanghebbende als tussenpersoon tussen de fabrikant en de kopers fungeert, en dat belanghebbende zich daarnaast bezighoudt met verhuur.

7.2. Voor de vraag of sprake is van een dienst in de zin van artikel 50 EG kan aangesloten worden bij hetgeen het HvJEG in het arrest Cura Anlagen (van 21 maart 2002, nr. C-451/99) heeft overwogen (zie r.o. 18), waar het HvJEG was gevraagd of leasing van voertuigen een dienstverrichting dan wel een levering van goederen vormt :
"Leasing moet evenwel als een dienst in de zin van artikel 50 EG worden beschouwd. Zij bestaat namelijk in een economische dienstverrichting tegen betaling. Aan deze kwalificatie doet niet af dat de verhuurder de huurder in het bezit stelt van goederen, in casu een voertuig, aangezien de levering niet zozeer de goederen zelf als wel het ter beschikking stellen met het oog op het gebruik door de huurder betreft; deze goederen blijven namelijk eigendom van de verhuurder."

7.3. Het HvJEG verwijst hierbij naar de kwalificatie van leasing in de omzetbelasting (r.o. 19):
"Het Hof heeft overigens reeds verklaard, dat de verhuur van auto's in de vorm van leasing een dienst is in de zin van artikel 9 van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1; hierna: Zesde richtlijn), waarbij deze diensten hoofdzakelijk bestaan in het onderhandelen over en het opmaken, ondertekenen en beheren van overeenkomsten en in het feitelijk ter beschikking stellen aan de cliënten van de in de overeenkomsten bedoelde auto's, die eigendom blijven van de leasemaatschappij (arrest van 17 juli 1997, ARO Lease, C-190/95, Jurispr. blz. I-4383, punten 11 en 18)."

7.4. Het wezenlijke onderscheid tussen een dienstverrichting en een levering van een goed is derhalve of het voertuig ter beschikking wordt gesteld met het oog op verbruik door de huurder, waarbij het van belang is wie de eigendom heeft.

7.5. In de onderhavige zaak heeft belanghebbende miskend dat de eigendom van de zaak overgaat op de afnemer. Het doel en het wezenlijke van de handeling is niet om slechts het gebruik te verschaffen aan de afnemer, maar ook om deze in staat te stellen eigenaar te worden van de auto. Hieraan doet niet af dat de verkoophandeling op zich een dienst kan zijn. Ook is in dit kader niet van belang dat de auto eerder verhuurd is geweest.

7.6. Middel 2 is derhalve ongegrond.

8. Discriminatie in de zin van artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM jo. artikel 1 Protocol nr. 1 bij EVRM? (derde en vierde cassatiemiddel)

8.1. Middel 3 betoogt dat het ontbreken van een algemene teruggaafregeling in de WBPM in strijd is met artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM jo. artikel 1 Protocol nr. 1 bij het EVRM, omdat auto's die slechts zeer beperkt gebruik maken van het Nederlandse wegennet even zwaar worden belast als auto's die hun gehele levensduur daarvan gebruik maken, wat leidt tot materiële discriminatie. Daarnaast is sprake van een ongeoorloofde onevenwichtigheid nu er bij invoer naar rato BPM moet worden betaald terwijl bij uitvoer geen teruggave plaatsvindt.

8.2. Middel 4 betoogt dat het ontbreken van een teruggaafregeling en de hieruit voortvloeiende materiële discriminatie een inbreuk maakt op het eigendomsrecht in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, omdat bij uitvoer geen sprake is van proportionaliteit tussen de gebruikte middelen en het beoogde doel, zijnde een (verbruiks)belasting heffen.

8.3. Met betrekking tot artikel 14 EVRM jo. artikel 1 van het eerste Protocol bij het EVRM heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens overwogen in de zaak Ciaja/Italië (van 22 juni 1999, nr. 46757/99)(53):
"The Court notes that Article 1 of Protocol n° 1, second paragraph, establishes that the duty to pay tax falls within its field of application. Accordingly, Article 14 is also applicable (see the Darby v. Sweden judgment of 23 October 1990, Series A no. 187, p. 12, § 30 and, mutatis mutandis, the Inze v. Austria judgment of 28 October 1987, Series A no. 126, pp. 17-18, §§ 36-40). For the purposes of Article 14 a difference of treatment is discriminatory if it `has no objective and reasonable justification', that is if it does not pursue a `legitimate aim' or if there is not a `reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised'. Moreover in the field of taxation the Contracting States enjoy a wide margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (cf. the Karlheinz Schmidt v. Germany judgment of 18 July 1994, Series A no. 291-B, p. 32, § 24 and the Darby judgment, quoted above, p. 12, § 31; see also Eur. Comm. HR, N° 11089/84, Dec. 11 11 86, D.R. 49, pp. 181, 190-191). In particular, it is not sufficient for the applicants to complain merely that they have been taxed more than others, but they must show that the tax in question operates to distinguish between similar taxpayers on discriminatory grounds (see, mutatis mutandis, Eur. Comm. HR, N° 13013/87, Dec. 14.12.88, D.R. 58, pp. 163, 188)."

8.4. De Hoge Raad formuleert deze regel als volgt (zie o.a. HR 17 augustus 1998(54) en HR 24 oktober 2003(55)):
"3.6.1. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een door artikel 26 IVBPR verboden ongelijke behandeling - waarbij de Hoge Raad deze vraag mede zal beoordelen aan de hand van artikel 14 EVRM in verbinding met artikel 1 Protocol nr. 1 - moet worden vooropgesteld dat deze Verdragen niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij komt aan de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze Verdragen als gelijk moeten worden beschouwd, en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen."

8.5. Aldus legt de Hoge Raad dezelfde toets aan voor de betreffende artikelen in het EVRM en IVBPR.

8.6. Gezien de jurisprudentie van het EHRM en Hoge Raad geldt ook hier dat geen sprake is van discriminatie. Naar mijn mening leidt het ontbreken van een teruggaveregeling er niet toe dat de BPM heffing zodanig functioneert dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen gelijke gevallen op discriminerende gronden. Immers, aanknopingspunt voor BPM heffing is de registratie van voertuigen in Nederland en niet het gebruik van de weg. Voorts acht ik relevant de door de wetgever gegeven motivering voor het niet implementeren van een teruggaveregeling in de Wet BPM (zie 4.4-4.5 van deze conclusie). Het beroep op artikel 14 EVRM jo. artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM en artikel 26 IVBPR is derhalve ongegrond. De middelen 3 en 4 kunnen niet slagen.

9. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Wet van 23 december 1992, Stb. 709, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 16 december 2004, Stb. 653
2 Belanghebbende voldoet ingevolge artikel 8 Wet BPM de belasting per tijdvak van een maand.
3 Uitspraak Hof Amsterdam d.d. 2 december 2002, kenmerk P02/01555; te vinden op www.rechtspraak.nl.
4 Richtlijn van 28 maart 1983, Pb. L105, blz. 64
5 COM(2005) 261 final, 2005/0130 (CNS)
6 Zie de overwegingen 8 tot en met 11 bij het Voorstel, en artikel 1, tweede en derde alinea, van het Voorstel.
7 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 868, nr. 3, blz. 34 - 35
8 Zie Brief staatssecretaris van Financiën 16 september 1994, nr. WV94/372 (V-N 1994/3083, pt. 16).
9 Jur. 2003, I-14243
10 Jur. 2002, I-3657
11 Jur. 1998, I-01777
12 Jur. 2002, I-3657
13 Jur. 1998, I-01777
14 Jur. 2004, I-04981
15 Jur. 2003, I-06065
16 BNB 2000/119; V-N 2002/50.23 met aantekening
17 BNB 2000/348 met noot van Snoijink
18 Zie o.a. arrest d.d. 29 april 2004 (Weigel & Weigel), nr. C-387/01, r.o. 66; arrest d.d. 17 juni 2003 (De Danske Bilimportører), nr,. C-383/01, r.o. 37; arrest d.d. 17 juni 1998 (Grundig Italiana), nr. C-68/96, r.o. 11.
19 Zie arrest HvJEG d.d. 17 juni 1998, Grundig Italiana, nr. C-68/96, r.o. 12.
20 Jur. 1978, blz. 1543, zie r.o. 21.
21 Zie voor de redenen dat de tekst van artikel 90 EG niet op uitvoergoederen ziet, Farmer/Lyal: EC Tax Law, Oxford 1994, blz. 54.
22 Jur. 2002, I-3657
23 Arrest van 22 oktober 1974, nr. 27/74; jur. 1974, blz. 01037
24 Arrest van 10 maart 1981, nr. 36 en 71/80; jur. 1981 blz. 735
25 Arrest van 29 juni 1978, nr. 142/77; jur. 1978, blz. 1543
26 Arrest van 23 april 2002, nr. C-234/99; jur. 2002, I-3657
27 Jur. 2003, I-14243
28 Zie ook arrest d.d. 17 juni 2003 (De Danske Bilimportører), nr. C-383/01, r.o. 33, arrest van 11 maart 1992, (Compagnie Commerciale de l'Ouest e.a.), c-78/90-c-83/90, jurispr. 1992 blz. I-1847, punt 20, en arrest van 3 februari 2000 , nr. C- 228/98; jurispr. 2000 I-577 (Dounias), punt 39.
29 Jur. 2003, I-06065
30 Arrest van 11 maart 1992, C-78/98 en C-83/90, jurispr. 1992 blz. I-1847
31 Jur. blz. I-4509
32 Jur. 2003, blz. I-06065
33 Arrest van 15 juli 2004, nr. C-365/02, jur. 2004, blz. I-7183
34 Arrest van 29 april 2004, nr. C-387/01, jur. 2004, blz. I-4981
35 Conclusie van 19 mei 2004 bij arrest van 17 maart 2005, nr. C-170/03, jur. 2005, blz. I-2299
36 Arrest van 21 maart 2002, nr. C-451/99, jur. 2002, blz. I-3193
37 Uitspraak Hof Den Bosch d.d. 31 mei 2005, nr. 02/02469, LJN: AT8614, ook te vinden op www.rechtspraak.nl
38 De vraag luidt als volgt: "Staat het gemeenschapsrecht, in het bijzonder het vrije verkeer van diensten zoals omschreven in artikel 49 tot en met 55 van het EG-verdrag, eraan in de weg dat Nederland van een in Nederland wonende natuurlijke persoon - die in een andere lidstaat een personenauto op basis van een overeenkomst met een verhuurder huurt, en welke auto niet is geregistreerd in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register en waarvoor niet op de voet van artikel 1, tweede lid, van de Wet BPM de belasting van personenauto's en motorrijwielen is voldaan - op grond van artikel 1, vijfde lid, van de Wet BPM belasting van personenauto's en motorrijwielen heft ter zake van de aanvang van het gebruik met die personenauto in Nederland van de weg in de zin van de Wegenverkeerswet 1994, waarbij het volle bedrag aan belasting verschuldigd is, ongeacht de periode van huur en ongeacht de duur van het gebruik van de weg in Nederland en waarbij voor vorenbedoelde natuurlijk persoon geen enkel recht op vrijstelling en geen enkel recht op teruggaaf bestaat?"
39 BNB 2000/119; V-N 2002/50.23 met aantekening
40 BNB 2000/348 met noot van Snoijink
41 Ik merk op dat de Hoge Raad zich al eerder heeft uitgelaten over de vraag of de belastingheffing ingevolge de Wet BPM in zijn algemeenheid strijdig is met (toen) artikel 95 EG (nu artikel 90 EG), waarin ook het ontbreken van een teruggaveregeling bij uitvoer aan de orde is gesteld. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van het Hof dat de heffing niet in strijd is met artikel 95 EG; arrest van 23 augustus 1996, nr. 30 888 (BNB 1996/403 met noot van Wattel).).
42 Zie BNB 2003/101 met noot van Bijl; FED 2003/384 met aantekening van Swinkels; V-N 2003/4.23 met aantekening.
43 Zie beroepschrift in cassatie, onderdeel 36.
44 Jur. 1979, blz. 3409
45 Jur. 1981, blz 1993
46 Jur. 1984, blz. 483
47 Jur. 1998, blz. I-4075
48 Jur. 1999, blz. I-3845
49 Jur. 2003, blz. I-11585
50 Zie website HvJEG: www.curia.eu.int
51 Het recht van de Europese Unie en de Europese Gemeenschappen, Kluwer, Deventer, 2003, blz. 541
52 Europees Recht in kort bestek, Kluwer, Deventer, 2003, blz. 208
53 BNB 2002/398 met noot van Happé
54 Nr. 33078, BNB 1999/122 met conclusie van Van den Berge en noot van Van Zadelhoff
55 Nr. 37555, BNB 2004/257 met conclusie van Van Kalmthout en noot van Rijkers

Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 december 2002, nr. P02/01555, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de belasting van personenauto's en motorrijwielen (hierna: BPM).

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 april 2001 tot en met 30 april 2001 een naheffingsaanslag in de BPM opgelegd ten bedrage van ƒ 89.741, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Hoge Raad heeft partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 maart 2005, Feron, C-170/03, Jurispr. 2005, blz. I-2299. Beide partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
De Advocaat-Generaal W. de Wit heeft op 22 december 2005 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende drijft een onderneming die zich bezighoudt met de handel in kampeerauto’s. Haar is op de voet van artikel 8 van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (hierna: de Wet) toegestaan de belasting per tijdvak van een maand te voldoen.
3.1.2. Gedurende de maand april 2001 heeft belanghebbende vijf kampeerauto’s doen registreren in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens. Deze auto’s zijn aan te merken als personenauto’s in de zin van artikel 3 van de Wet. Tot deze kampeerauto’s behoorde een, blijkens het kentekenbewijs op 20 april 2001 geregistreerde, nieuwe Fiat Ducato (hierna: de auto). De auto is na registratie verhuurd geweest, in verband waarmee met de auto gebruik is gemaakt van de weg in Nederland. Belanghebbende heeft de auto vervolgens verkocht en geleverd aan een Duitse afnemer. In verband met deze verkoop heeft belanghebbende op 26 april 2001 bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer een zogeheten uitvoerverklaring ingediend. De auto is op of omstreeks die datum naar Duitsland overgebracht.
3.1.3. Op 23 mei 2001 heeft belanghebbende over het tijdvak april 2001 aangifte BPM gedaan van een te betalen bedrag aan BPM van ƒ 839. Dit bedrag heeft betrekking op de auto en bedraagt 4 percent van de op de voet van artikel 9 van de Wet verschuldigde belasting.
In de onderhavige naheffingsaanslag heeft de Inspecteur ter zake van de auto een bedrag van ƒ 20.134 begrepen.
3.2.1. Middel V betreft het oordeel van het Hof dat de opbrengst van de heffing van BPM rechtstreeks naar de staatskas vloeit en niet reeds bij voorbaat bestemd is voor de financiering van wegen of andere activiteiten die alleen de nationale weggebruiker ten goede komen. Voorzover het middel bestrijdt dat dit oordeel ’s Hofs conclusie wettigt dat de heffing van BPM niet in strijd is met artikel 90 EG, kan het niet tot cassatie leiden, omdat die conclusie, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, geen blijk geeft van een onjuiste opvatting met betrekking tot voormeld artikel. Immers, uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 juni 2006, Koornstra, C-517/04, volgt dat een dergelijke heffing slechts in strijd zou zijn met het discriminatieverbod van artikel 90 EG indien de opbrengst van die heffing strekt ter financiering van activiteiten die enkel ten goede komen aan de voor de binnenlandse markt bestemde binnenlandse producten, en indien de voordelen die uit de bestemming van de opbrengst van die heffing voortvloeien, de op die producten drukkende last volledig compenseren. ’s Hofs hiervoor weergegeven oordeel houdt in dat dit geval zich hier niet voordoet. Het middel faalt ook voor het overige, nu ’s Hofs oordeel dat de opbrengst van de heffing van BPM niet bij voorbaat een bepaalde bestemming heeft, als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst en niet onbegrijpelijk is.
3.2.2. Middel I komt op tegen het oordeel van het Hof dat, nu de omstreden heffingsregeling valt onder het bereik van artikel 90 EG, er geen plaats is voor een toetsing van het ontbreken van een teruggaafregeling aan artikel 29 EG. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat artikel 90 EG niet eraan in de weg staat dat belemmeringen als de onderhavige, bestaande in het niet kunnen terugkrijgen van BPM, waardoor met name de verhandeling van gebruikte auto’s naar andere landen wordt getroffen, getoetst kunnen worden aan artikel 29 EG, leidt dit, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, niet tot het oordeel dat belanghebbende zich met vrucht op dat artikel kan beroepen. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat artikel 29 EG betrekking heeft op nationale maatregelen die een specifieke beperking van het uitgaande goederenverkeer ten doel of tot gevolg hebben en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een lidstaat leiden, waardoor aan de nationale productie of de binnenlandse markt van de betrokken lidstaat een bijzonder voordeel wordt verzekerd (zie de arresten van het Hof van Justitie van 22 juni 1999, ED Srl v. Italo Fenocchio, C-412/97, Jurispr. blz. I-3845 en 8 november 2005, Jersey Produce Marketing Organisation Ltd, C-293/02, Jurispr. blz. I-0943). Van een ongelijke behandeling in voormelde zin is in het onderhavige geval geen sprake, aangezien voor alle auto’s die in Nederland worden geregistreerd en waarmee op enig tijdstip in Nederland gebruik van de weg wordt gemaakt, BPM wordt geheven en voor zulke auto’s in geen geval teruggaaf van BPM wordt verleend. Hierbij verdient opmerking dat de BPM een eenmalige belasting is die geen verband houdt met de tijdsduur of de intensiteit van het gebruik van de auto in Nederland. De in het middel gehuldigde opvatting dat een door artikel 29 EG verboden ongelijkheid wordt geschapen door het ontbreken van een teruggaafregeling, kan derhalve niet worden gevolgd. Het middel faalt mitsdien.
3.2.3. Middel III, dat eveneens berust op een vergelijking van binnenlands verhandelde gebruikte auto’s enerzijds en geëxporteerde gebruikte auto’s anderzijds, moet het lot van middel I delen, evenals middel IV, nu daaraan ten grondslag ligt de hierboven onjuist bevonden gedachte dat de BPM een belastingmaatregel is die beoogt het gebruik in Nederland te belasten naar de mate waarin dit gebruik plaatsvindt.
3.2.4. Middel II kan evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dit middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2007.

Overig

1 april 2001 tot en met 30 april 2001

5 januari 2007

39.530

ECLI:NL:HR:2007:AV0830
ECLI:NL:PHR:2007:AV0830

BPM / het ontbreken van een teruggaafregeling bij export van een met BPM belaste auto binnen de EU is niet strijdig met EU-recht

Gerelateerde content

Samenvatting

BRON

Metadata