Inspecteur moet volledige digitale dossier ter beschikking stellen; dwangsom

Verweerder heeft met dagtekening 23 november 2019 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [aanslagnummer] ) opgelegd alsmede bij beschikking een vergrijpboete.

Hiertegen heeft verzoekster tijdig bezwaar gemaakt.

Op 31 augustus 2021 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat verweerder wordt gelast een afschrift van de op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen en verzoekster in de gelegenheid te stellen naar aanleiding daarvan het bezwaar aan te vullen.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 22 september 2021. Namens verzoekster zijn verschenen de gemachtigde, bijgestaan door [persoon 1] , adviseur, en [persoon 2] en [persoon 3] . Namens verweerder zijn verschenen [persoon 4] , [persoon 5] , [persoon 6] en [persoon 7] .

Met toestemming van partijen heeft verzoekster na sluiting van het onderzoek een nader stuk ingediend, waar verweerder schriftelijk op heeft gereageerd. Deze stukken zijn in afschrift aan de wederpartij verstrekt en maken deel uit van de procedure.

Overwegingen

1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat deze procedure niet op zichzelf staat. De navorderingsaanslag Vpb 2013 die aan verzoekster is opgelegd is één van 33 (navorderings/naheffings)aanslagen in de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en omzetbelasting die zijn opgelegd aan verzoekster, aandeelhouders van verzoekster en groepsmaatschappijen. Deze belastingaanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van een grootschalig boekenonderzoek. Partijen hebben over en weer verklaard dat de uitkomst van deze voorlopige voorzieningprocedure ook zal gelden voor de andere bezwaarprocedures en dat uit efficiëncy-overwegingen en in overleg met de voorzieningenrechter ervoor is gekozen om de voorlopige voorziening alleen te vragen in deze bezwaarprocedure.

2. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, als voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

3. Tot de gedingstukken behoort een brief van verweerder van 13 augustus 2019. In die brief zijn de bevindingen weergegeven die volgens verweerder voortvloeien uit het boekenonderzoek naar verzoekster, een recyclingbedrijf. Kort samengevat komen deze bevindingen erop neer dat volgens verweerder de administratie van verzoekster zodanig ernstige gebreken kent dat die geen betrouwbare grondslag vormt om de juistheid te kunnen bepalen van de in- en verkopen van de verschillende soorten metalen (goederenbeweging), de voorraadpositie en de volledigheid van de opbrengst. Volgens verweerder zijn er daarnaast aanwijzingen dat de (kas)administratie op grote schaal en op ernstige wijze is gemanipuleerd. Verweerder heeft in de brief ook aangegeven een groot aantal derdenonderzoeken te hebben uitgevoerd, waarvan de resultaten van 52 onderzoeken uitgebreid zijn weergegeven in de brief.

4. Verzoekster heeft verzocht om te worden gehoord in bezwaar. De gemachtigde van verzoekster heeft daarbij aangegeven inzage te willen in het gehele dossier omdat stellingen in het rapport van het boekenonderzoek niet zijn onderbouwd of niet is te herleiden waarop die zijn gebaseerd. Verweerder heeft inzage geboden in het dossier dat alleen digitaal bestaat. Verzoekster heeft vervolgens om een afschrift van het dossier gevraagd en aan verweerder een harde schijf beschikbaar gesteld. Daarop heeft verweerder bewegende videobeelden die afkomstig waren van de politie gekopieerd alsmede correspondentie over het ter beschikking stellen van die beelden. Voor het overige heeft verweerder geweigerd om een kopie van het digitale dossier aan verzoekster te overleggen.

5. Verzoekster heeft vervolgens de voorzieningenrechter verzocht om verweerder te gelasten het volledige dossier beschikbaar te stellen.

6. In artikel 5:49, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan de overtreder desgevraagd in de gelegenheid stelt de gegevens waarop het opleggen van de bestuurlijke boete berust in te zien en daarvan afschriften te vervaardigen. In de memorie van toelichting hierop is onder meer het volgende opgemerkt (TK 2003-2004, 29 702, p. 147-149):

7. Als een belanghebbende wil worden gehoord is het bestuursorgaan verplicht om de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen. Dit is bepaald in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. In het vierde lid is bepaald dat een belanghebbende van deze stukken afschriften kan verkrijgen tegen vergoeding van ten hoogste de kosten. In de memorie van toelichting op artikel 7:4 van de Awb is onder meer het volgende opgemerkt (PG Awb I):

8. Uit de stukken leidt de voorzieningenrechter af dat het digitale dossier 7.822 bestanden en documenten bevat. De reeds gekopieerde videobeelden van de politie maken daarvan 59,5% uit. Ongeveer 2.100 bestanden (26,8%) hebben betrekking op de derdenonderzoeken en de resterende 1.100 bestanden hebben betrekking op auditfiles van verzoekster zelf, aangiftegegevens en andere informatie uit de systemen van de Belastingdienst, goederenbeweging op basis van de administratie van verzoekster, kasboeken van verzoekster al dan niet bewerkt door verweerder, informatie van gemeenten over woningen, informatie over auto’s, informatie van de politie, boetedossiers en concept- en definitieve rapporten en brieven van bevindingen die al in het bezit van verzoekster zijn.

9. Tussen partijen staat vast, en ook de voorzieningenrechter gaat daarvan uit, dat alle stukken in het digitale controledossier op de zaak betrekking hebbende stukken zijn als bedoeld in de artikelen 7:4 en 8:42 van de Awb. Verder is ook niet in geschil dat verzoekster heeft verzocht om te worden gehoord over het bezwaar en daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om inzage in de stukken te krijgen als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

10. Verweerder heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat artikel 7:4, vierde lid, van de Awb geen verplichting in het leven roept om desgevraagd een afschrift van het digitale dossier over te leggen en dat hij een dergelijk verzoek in voorkomend geval dus kan afwijzen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft verweerder gewezen op de uitspraken van het Gerechtshof Den Haag van 4 mei 2021,1 van het Gerechtshof Amsterdam van 31 oktober 20172 en van Gerechtshof Amsterdam van 3 mei 2018.3

11. Het recht op inzage in de op de zaak betrekking hebbende stukken in de bezwaarfase is een fundamenteel recht waarmee het belang van een goed verlopende bezwaarprocedure wordt gewaarborgd. Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het recht op het verkrijgen van een afschrift van de op de zaak betrekking hebbende stukken een onlosmakelijk onderdeel is van het inzagerecht. De reden daarvoor is dat de op de zaak betrekking hebbende stukken zodanig omvangrijk en/of complex zijn, dat het voor een belanghebbende noodzakelijk kan zijn om die stukken in alle rust of in samenwerking met één of meerdere adviseurs te kunnen bestuderen om zich daarover een goed oordeel te kunnen vormen. In deze zaak is sprake van op de zaak betrekking hebbende stukken die niet in één oogopslag te doorgronden zijn en naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt het recht op inzage uitgehold als geen afschrift van de stukken wordt verstrekt. Ter zitting heeft verweerder erkend dat de conclusies uit het boekenonderzoek voor een belangrijk deel berusten op de uitgevoerde derdenonderzoeken. Dit volgt ook uit de hierboven vermelde brief van verweerder waarin de bevindingen van derdenonderzoeken bij met naam genoemde derden zijn medegedeeld aan verzoekster. Het is dan ook van belang dat verzoekster zelf de juistheid van deze bevindingen kan controleren. Dit is praktisch onmogelijk als verzoekster niet over een afschrift van het dossier beschikt.

12. In de door verweerder aangehaalde uitspraken ziet de voorzieningenrechter geen steun voor verweerders standpunt dat het desgevraagd verstrekken van een afschrift geen verplichting is voor het bestuursorgaan. In de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam en het Gerechtshof Den Haag wordt namelijk niet geoordeeld dat het bestuursorgaan naar eigen goeddunken kan besluiten om wel of niet gevolg te geven aan een verzoek van een belanghebbende om een afschrift van de op de zaak betrekking hebbende stukken in de situatie dat de belanghebbende voorafgaand aan het horen gebruik heeft gemaakt van het recht op inzage. In de uitspraken die verweerder heeft genoemd gaat het erom dat het bestuursorgaan niet verplicht is dat afschrift toe te zenden in de situatie dat de belanghebbende niet zelf langskomt om inzage te krijgen voorafgaand of tijdens een hoorgesprek, waarbij tevens in geschil kan zijn of de belanghebbende correct is uitgenodigd voor een hoorzitting. Nog los van de vraag of de in die uitspraken gekozen formalistische benadering van artikel 7:4, vierde lid, van de Awb strookt met de bedoelingen van de Awb-wetgever,4 laat die benadering zich in zoverre begrijpen dat de uitspraken zijn gewezen in de sfeer van de lokale heffingen. Het is een feit van algemene bekendheid dat lokale belastingautoriteiten worden geconfronteerd met no cure no pay-gemachtigden die er een eigen belang bij hebben om fouten bij het toepassen van de procedurevoorschriften in bezwaar uit te lokken, omdat dit in de beroepsprocedure leidt tot een proceskostenvergoeding. Dit onderstreept overigens alleen maar het belang van het zorgvuldig naleven van de fundamentele waarborgen van de bezwaarprocedure; als het hoorrecht in de kern is geschonden, leidt dat tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en een proceskostenvergoeding.5 Onderdeel van het hoorrecht is het daadwerkelijk kennis kunnen nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken.

13. Tot slot kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen twijfel over bestaan dat een belanghebbende, zoals verzoekster, recht heeft op een afschrift van het volledige dossier als een vergrijpboete is opgelegd. Die verplichting volgt uit artikel 5:49 van de Awb, waarmee uitvoering is gegeven aan de waarborgen van het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 van het EVRM en aan de in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van fair play en equality of arms . De voorzieningenrechter benadrukt in dit verband dat die verplichting in deze zaak ziet op het volledige dossier, omdat de boetes volledig zijn verweven met de opgelegde belastingaanslagen en het boekenonderzoek dat daaraan ten grondslag ligt.

14. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Verweerder zal worden opgedragen om aan verzoekster binnen vier weken een (digitaal) afschrift van het digitale dossier ter beschikking te stellen zodat zij de gronden van het bezwaar kan aanvullen. In het verhandelde ter zitting ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor de volgende twee opmerkingen.

15. Ten eerste is de verplichting om een afschrift ter beschikking te stellen gebaseerd op wettelijke voorschriften (artikelen 5:49 en 7:4 van de Awb). In zoverre staat de geheimhoudingsplicht van artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), gelet op het tweede lid, aanhef en onder a, aan het verstrekken van de stukken niet in de weg.

16. Ten tweede stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder kennelijk de – correcte – opvatting is toegedaan dat er geen gewichtige redenen zijn om de namen van degenen bij wie een derdenonderzoek is gedaan geheim te houden. Verweerder heeft verder ter zitting toegelicht dat de stukken van derden die zich in het dossier bevinden met name (delen van) kasadministraties zijn en facturen. Dat strookt met het feit dat de derdenonderzoeken blijkens de brief van 13 augustus 2019 er met name op waren gericht om te controleren of de op inkoopfacturen van eiseres vermelde gegevens correct waren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt voorshands niet in te zien dat er gewichtige redenen zijn om dit soort gegevens (kasadministratie en facturen), afgewogen tegen het zwaarwegende belang van verzoekster om de bevindingen van verweerder op juistheid te kunnen controleren, geheim te houden als bedoeld in artikel 7:4, zesde lid, van de Awb.6

17. De voorzieningenrechter zal ook het verzoek inwilligen om een dwangsom te verbinden aan het niet naleven van de getroffen voorziening. De reden daarvoor is dat ter zitting is gebleken dat verweerder niet kon aangeven of hij wel in staat zou zijn om binnen vier tot zes weken een afschrift van de op de zaak betrekking hebbende stukken te kunnen aanleveren bij verzoekster, terwijl hij ook geen duidelijkheid kon geven wat de reden zou kunnen zijn dat dat mogelijk niet zou kunnen. Vanwege het grote belang dat verzoekster heeft bij het kunnen beschikken over deze stukken, ziet de voorzieningenrechter daarom aanleiding te bepalen dat verweerder een dwangsom verbeurt van € 10.000 per week met een maximum van € 50.000 zo lang na het verstrijken van de gestelde termijn van vier weken geen afschrift van de op de zaak betrekking hebbende stukken aan verzoekster is verstrekt.

18. Tot slot ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder te veroordelen in de werkelijke proceskosten. De reden daarvoor is dat de wettekst van de artikelen 5:49 en 7:4 van de Awb ondubbelzinnig is en dat het bovendien evident is dat verzoekster zich niet kan verweren tegen de belastingaanslagen en/of vergrijpboetes zonder de beschikking te hebben over een afschrift van het zeer omvangrijke dossier. De aangehaalde jurisprudentie van de Gerechtshoven Den Haag en Amsterdam zaait ook geen twijfel over de verplichtingen van een bestuursorgaan in een situatie als de onderhavige, waarin is verzocht om te worden gehoord, daadwerkelijk gebruik is gemaakt van het inzagerecht en in aansluiting daarop is verzocht om een afschrift van de stukken. Daarom is sprake van een situatie waarin verweerder tegen beter weten in heeft gehandeld door geen afschrift te willen verstrekken en dat vormt een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.7

19. Verzoekster heeft de werkelijke kosten begroot op € 15.000 inclusief omzetbelasting. Verweerder heeft de hoogte van de kosten niet betwist. De voorzieningenrechter stelt de proceskosten daarom vast op dit bedrag.

20. Omdat de voorziening wordt toegewezen zal de voorzieningenrechter bepalen dat het griffierecht wordt vergoed.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

• wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
• gelast verweerder om binnen vier weken na verzending van deze uitspraak een (digitaal) afschrift van het digitale dossier aan verzoekster te verstrekken zodat zij haar bezwaargronden kan aanvullen;
• bepaalt dat verweerder een dwangsom verbeurt van € 10.000 per week dat niet aan de voorziening is voldaan met een maximum van € 50.000;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage van € 15.000;
• gelast dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht van € 360 aan haar vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. R.A. Jackson, griffier.