Il faut avoir le courage de ne rien faire

Opinie

Degenen die mij kennen, weten dat ik niet alleen al meer dan 35 jaar een enthousiast beoefenaar ben van het belastingrecht, maar ook een hartstochtelijk wijnliefhebber en -verzamelaar. Voor deze opinie zou dit laatste op zichzelf niet heel erg relevant zijn, ware het niet dat de taak van een wijnmaker en een rechter soms een beetje op elkaar lijken. Er ligt een maatschappelijk of vineus verschijnsel in een vat voor je te ‘borrelen’ en je bent niet zeker of het in dat vat wel goed gaat. Je gaat je de vraag stellen: moet ik ingrijpen? In zekere zin is ingrijpen psychologisch de voor de hand liggende reactie. Iets ‘doen’ is gemakkelijker dan niets ‘doen’. Niets doen vergt meer moed dan wel iets doen. Het is dan ook niet voor niets dat de beroemde Bourgondische wijnmaker Comte René Lafon (overleden in 2019) als motto had: Il faut avoir le courage de ne rien faire. Als men mooie wijn wil maken (of goed recht wil spreken), dan moet men soms de moed hebben om niets te doen. Dit motto schoot mij door het hoofd toen ik kennisnam van de uitspraak van Hof Amsterdam van 4 januari 2022.1 Wat was het geval?

Belastingplichtige (mevrouw X) is op 2 september 2015 in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met meneer Y, met wie zij reeds 33 jaar een affectieve relatie had. Mevrouw X en meneer Y zijn op 19 oktober 2017 huwelijkse voorwaarden aangegaan, waarbij is overeengekomen dat meneer Y gerechtigd zal zijn tot 10% van zowel de schulden als de goederen van de gemeenschap en dat mevrouw X gerechtigd zal zijn tot 90% van zowel de schulden als de goederen van de gemeenschap. Meneer Y is op 9 december 2017 overleden. Mevrouw X is benoemd tot zijn enige erfgename en zij heeft de erfenis zuiver aanvaard. De Belastingdienst heeft een aanslag erfbelasting opgelegd uitgaande van een verdeling conform de wettelijke gemeenschap (50%-50%) en heeft de huwelijkse voorwaarden (90%-10%) genegeerd. Het Hof honoreert het standpunt van de Belastingdienst met toepassing van fraus legis.

Het Hof is van oordeel dat doel en strekking van artikel 12 SW 1956 (schenkingen binnen 180 dagen vóór het overlijden worden bij de erfenis opgeteld) zouden worden miskend als het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in het onderhavige geval niet op één lijn zou worden gesteld met een schenking. Het Hof acht het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in overwegende mate ingegeven door belastingverijdelende motieven, te weten het ontgaan van de heffing van erfbelasting. Vast staat immers dat mevrouw X al gerechtigd was tot dezelfde huwelijksgoederengemeenschap en bij ontbinding van het huwelijk door overlijden daartoe gerechtigd zou zijn als enig erfgenaam. Het oogmerk van handelen door meneer Y kan in dit geval worden geacht louter te zijn gebaseerd op vrijgevigheid en niet op het tot stand brengen van een goederengemeenschap ten behoeve van samenleven.

Meneer Y was namelijk ernstig ziek ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden en daarom was er geen sprake van enigszins gelijke levens- en sterftekansen. De huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan in het zicht van overlijden. Hierdoor is sprake van een bevoordeling van mevrouw X, die heeft plaatsgevonden binnen 180 dagen voor het overlijden van meneer Y. Deze bevoordeling wordt op één lijn gesteld met een schenking.

Naar mijn mening is het Hof met deze uitspraak een verkeerde weg ingeslagen. Het Hof heeft geoordeeld dat doel en strekking van artikel 12 SW 1956 zouden worden miskend als het aangaan van huwelijkse voorwaarden niet zou worden gelijkgesteld met een schenking. Maar waar leidt het Hof deze doel en strekking eigenlijk uit af? In het wetsvoorstel 'Overige Fiscale Maatregelen 2018' (OFM 2018) was een regeling opgenomen waarin werd bepaald in welke gevallen het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden werd aangemerkt als een schenking. De voorgestelde regeling heeft destijds tot veel kritiek geleid en is door een amendement van Pieter Omtzigt uit het wetsvoorstel 'OFM 2018' verwijderd. Wanneer de wetgever er voor dit soort situaties niet uitkomt, dan past de rechter en de Belastingdienst terughoudendheid. Het gaat niet aan om met vérgaande standpunten de (toepassing van de) wet te willen wijzigen, daar waar een politieke legitimatie voor belastingheffing ontbreekt.

Volgens de logica van het Hof is bij het aangaan van een gemeenschap of bij het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden iedere combinatie van (een groot) vermogensverschil, (een groot) verschil in levens- en sterftekansen en overlijden binnen 180 dagen potentieel gelijk aan fraus legis. Ligt ieder huwelijk van een vermogende belastingplichtige met een (veel) jongere en (veel) armere partner voortaan onder een fiscaal vergrootglas? De hieruit voortvloeiende rechtsonzekerheid is wat mij betreft niet aanvaardbaar.

In de berechte casus was meneer Y ernstig ziek en daarom vond het aangaan van de huwelijkse voorwaarden plaats ‘in het zicht van overlijden’, aldus het Hof. Is de gezondheidstoestand van meneer Y een zelfstandig criterium, of wat hij daarover weet, of wat hij daarover aan mevrouw X vertelt?

Bij oudere mensen is de gezondheidstoestand niet zelden broos, en kan het moment van overlijden veel sneller daar zijn dan verwacht of gehoopt. Wordt de nalatenschap van degene die wist dat hij ernstig ziek was voor de erfbelasting anders behandeld dan de nalatenschap van degene die dat niet wist? Is het advies dus: eerst naar de notaris, pas daarna naar de dokter? Is de inschatting van de levensverwachting relevant? Moet een belastingplichtige die van zijn oncoloog 40% kans krijgt om nog 180 dagen te overleven op zoek naar een collega-arts die hem 51% kans geeft? Moet hij een ‘more likely than not’ opinie halen die hij in het dossier kan stoppen? En maakt het voor de erfbelasting nog uit of meneer Y het slechte nieuws vóór het huwelijk aan mevrouw X heeft verteld? Zij is degene die de erfbelasting ontgaat door het aangaan van de huwelijksgemeenschap. Als zij van niets weet, dan kan ze toch niet in fraudem legis handelen? Ik moet er niet aan denken dat de belastingheffing op deze wijze de behandelkamer van de arts zou binnendringen. Of dat er fiscale redenen zouden zijn om over je gezondheidstoestand te zwijgen tegen je partner.

Het aangaan of wijzigen van een gemeenschap van goederen kan in extreme omstandigheden een zodanig anti-fiscale indruk wekken, dat de gedachte aan fraus legis kan opkomen. Mijn stelling is dat in dit soort situaties het bepalen van de grens tussen géén en wél fraus legis zodanig problematisch is, dat toepassing van dit leerstuk geheel achterwege dient te blijven. Het is ongepast om aan belastingplichtigen zó weinig toekomst toe te dichten dat hun wens om een gemeenschap van goederen (of huwelijkse voorwaarden) aan te gaan of te wijzigen fiscaal niet meer wordt gerespecteerd. Het Hof had de moed moeten hebben om niets te doen. Aannemend dat beroep in cassatie wordt ingesteld, roep ik de Hoge Raad dan ook op om te blijven bij zijn oordeel uit 1959:2