Een veer op de hoed voor Hof Den Bosch!

Opinie

Algemeen

Voor het bereiken van een doel zijn – gelukkig – vaak meerdere routes beschikbaar. Dat geldt ook voor reorganisaties en herstructureringen waarbij onroerende zaken overgaan. Een splitsing kan onderdeel zijn van zo’n route. Wordt daarvoor gekozen, dan rijst al snel de vraag of een verkrijgende rechtspersoon heffing van overdrachtsbelasting kan afwenden met een beroep op de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting.1 Dat is niet mogelijk als de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (antimisbruikbepaling). Zoals hierna nog zal blijken, is er de laatste tijd bepaald geen gebrek aan aandacht voor deze splitsingsvrijstelling en – als onderdeel daarvan – de antimisbruikbepaling. In deze opinie richt ik mij op een recente uitspraak waarin Hof Den Bosch een toetsingskader heeft ontworpen voor situaties waarin een zakelijk einddoel langs meerdere wegen kan worden bereikt terwijl een splitsing onderdeel is van één van die routes.2 Eerst licht ik de problematiek wat nader toe met behulp van jurisprudentie van de Hoge Raad.3

De problematiek geschetst aan de hand van jurisprudentie van de Hoge Raad

In de praktijk komt het vaak voor dat een splitsing onderdeel is van meerdere, met elkaar samenhangende rechtshandelingen en/of transacties op weg naar een bepaald einddoel. In veel gevallen bestaat er niet al te veel discussie over de vraag of het einddoel zakelijk is. Denk hierbij aan het verkopen van een activiteit of onderneming, het tot stand brengen van een samenwerking of (andersom) een ontvlechting.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 20224 blijkt dat het bestaan van een zakelijk einddoel niet uitsluit dat een splitsing als onderdeel van de route naar dat einddoel in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Het ging in dat arrest over een vastgoedfonds en een stichting die overeenkwamen dat het vastgoedfonds de vastgoedportefeuille van de stichting zou overnemen tegen uitgifte van aandelen. Om dat einddoel te bereiken, droeg de stichting de vastgoedportefeuille over aan haar nieuw opgerichte dochtervennootschap (bv).5 Vervolgens splitste deze bv de vastgoedportefeuille af naar het vastgoedfonds (nv). Bij deze afsplitsing werden door de nv aandelen toegekend aan de stichting. Er was geen discussie over de zakelijkheid van het einddoel, dus de overgang van de vastgoedportefeuille naar het vastgoedfonds. De vraag was of de verkrijging van de vastgoedportefeuille door het vastgoedfonds bij de afsplitsing was vrijgesteld op grond van de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting. Dat was niet het geval. Met de afsplitsing als onderdeel van de route werd volgens Hof Amsterdam namelijk beoogd overdrachtsbelasting te ontwijken. Het door de belanghebbende aangevoerde zakelijke motief voor de splitsing – het omzeilen van een statutair voorkeursrecht – werd niet overtuigend onderbouwd, terwijl het overdrachtsbelastingontwijkingsmotief er wel uitsprong.6 De Hoge Raad verklaarde het beroep van belanghebbende in cassatie ongegrond. Conclusie: wél heffing van overdrachtsbelasting.

In het arrest van de Hoge Raad van 13 september 20197 werd een overeenkomst gesloten tot verkoop door A bv (verkoper) aan X bv (koper) van aandelen in een toen nog op te richten B bv. Vervolgens splitste A bv (zakelijke rechten op) onroerende zaken (waaronder tankstations) af naar genoemde B bv. Bij deze moeder-dochterafsplitsing verkreeg A bv alle aandelen in B bv. Een dag na het passeren van de splitsingsakte droeg A bv alle aandelen in B bv over aan X bv (koper). De uitkomst in cassatie was dat B bv de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting kon toepassen op de verkrijging van het vastgoed bij de afsplitsing. We zien hier dus dat een vóór de splitsing al beklonken aandelenverkoop niet verhinderde dat bedoelde splitsingsvrijstelling van toepassing was. Conclusie: géén heffing van overdrachtsbelasting.

Waarom is het oordeel van de Hoge Raad in beide zaken verschillend? Volgens mij komen we daarachter door de vraag te stellen waarom men in deze zaken niet koos voor één transactie, namelijk de overdracht van de onroerende zaken. In de zaak van 13 september 2019 kleefden aan zo’n overdracht behoorlijk wat complicaties buiten de fiscaliteit, waarvoor de route met de afsplitsing uitkomst bood.8 In de zaak van 14 januari 2022 slaagde belanghebbende er niet in haar stelling te onderbouwen dat de afsplitsing tot stand werd gebracht om andere redenen dan het ontwijken van overdrachtsbelasting.

Om in dit soort casusposities een adequaat onderscheid te kunnen maken tussen bonafide gevallen (wél splitsingsvrijstelling) en belastingontwijkers (géén splitsingsvrijstelling), bestaat volgens mij behoefte aan een toetsingskader. Dit om vast te stellen of de route naar het zakelijke einddoel in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

De uitspraak van Hof Den Bosch

En dat brengt mij bij een uitspraak van Hof Den Bosch van 4 mei 2022. Het betreft een verwijzingszaak over een ‘ruziesplitsing’.9 De vraag was of de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting kon worden toegepast door één van de verkrijgende rechtspersonen. Deze verkrijgende bv had bij de zuivere splitsing namelijk alle aandelen verkregen in een onroerendezaakrechtspersoon als bedoeld in artikel 4 Wet BRV.

Met het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2022 in de achterzak maakt Hof Den Bosch een onderscheid tussen enerzijds het einddoel van de splitsing en anderzijds de splitsing als gekozen middel om dat einddoel te bereiken. Het Hof oordeelt dat met de splitsing een zakelijk einddoel is nagestreefd. Er was namelijk sprake van een ‘moeizame en conflictueuze verstandhouding tussen de broer en de zus’, waardoor het ‘normale functioneren’ van de splitsende rechtspersoon werd bemoeilijkt (r.o. 4.9). Vervolgens gaat het Hof in op de splitsing als gekozen middel om het zakelijke einddoel te bereiken (r.o. 4.10). De Inspecteur betoogde dat aan de splitsing een fiscaal motief ten grondslag lag omdat een door hem aangedragen alternatieve route meer voor hand zou liggen.10 Belanghebbende weersprak dat en stelde dat de splitsing de meest aangewezen route was om de ontvlechting van de betrekkingen tussen de broer en de zus (het zakelijke einddoel) te bereiken. Volgens het Hof waren beide routes, afgezien van fiscale overwegingen, uitwisselbare alternatieven naar het zakelijk einddoel. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat ‘zijn’ route – afgezien van de fiscaliteit – de voorkeur verdient boven de ruziesplitsing. Gelet op dit alles kon de splitsingsvrijstelling worden toegepast.

Het toetsingskader van Hof Den Bosch

Het meest interessante aan de Hofuitspraak is r.o. 4.11. Daarin ontvouwt Hof Den Bosch namelijk een toetsingskader voor situaties waarin een zakelijk einddoel langs meerdere routes kan worden bereikt. Enigszins geparafraseerd weergegeven komt dit toetsingskader op het volgende neer:

1. Bestaan er voor het uitvoeren van een zakelijk einddoel meerdere uitwisselbare routes, dan mag de belanghebbende kiezen voor de fiscaal meest gunstige weg, tenzij de Inspecteur aannemelijk maakt dat de splitsing, als middel om het zakelijke einddoel te bereiken, een antifiscale omweg was of bevatte.
2. Beschikt de belanghebbende over meerdere vanuit niet-fiscaal oogpunt uitwisselbare alternatieven om het zakelijke einddoel te bereiken, dan wordt de keuze voor de fiscaal optimale route niet als antifiscale omweg of kunstgreep gekwalificeerd.
3. Van een antifiscale omweg of kunstgreep is pas sprake als die route ook afgezien van de fiscaliteit niet of minder voor de hand ligt dan (een) alternatieve route(s) naar hetzelfde einddoel.
4. Ontbreekt zo’n omweg, dan moet de gekozen route worden geacht te delen in de zakelijkheid van dat einddoel. Dat daarmee in zo’n geval een belastingbesparing wordt bereikt, is het logische gevolg van de genoemde keuzevrijheid.

Een fraai en werkbaar toetsingskader

Volgens mij heeft Hof Den Bosch hiermee een fraai toetsingskader gecreëerd dat – ook in andere zaken – in staat stelt misbruik van de splitsingsregelingen in de diverse heffingswetten te detecteren.11 Vandaar de titel van deze bijdrage. Wat mij vooral overtuigt, is dat de enkele aanwezigheid van een alternatief niet automatisch de route van de splitsing diskwalificeert, ook niet als die route onderdeel is van meerdere rechtshandelingen of transacties. Anders gezegd: de stelling dat een splitsing is gebaseerd op belastingontwijkingsmotieven is niet onderbouwd als er een (overigens soms wat vergezocht) alternatief is dat wel resulteert in belastingheffing. De vraag of een route ook afgezien van de fiscaliteit niet of minder voor de hand ligt (punt 3), lijkt op het eerste gezicht wellicht lastig te beantwoorden. Toch vermoed ik dat daar in de praktijk in veel gevallen een mouw aan te passen is, bijvoorbeeld door deskundigen te raadplegen op een voor de casus relevant niet-fiscaal vakgebied. Denk aan een jurist die gespecialiseerd is in het ondernemingsrecht. Overigens is het volgens Hof Den Bosch aan de Inspecteur om aannemelijk te maken dat de route met de splitsing ook afgezien van de fiscaliteit niet of minder voor de hand ligt (r.o. 4.10, slotzin). Dat is terecht: de belastingplichtige heeft immers keuzevrijheid, tenzij de Inspecteur aannemelijk maakt dat de splitsing een antifiscale omweg was of bevatte (punt 1).

Ik hoop van harte dat Inspecteurs en (andere) rechters het toetsingskader van Hof Den Bosch (gaan) omarmen en hanteren. Ik ben er namelijk van overtuigd dat dit bijdraagt aan juiste uitkomsten. En dat leidt ertoe dat de toegang tot de voorliggende fiscaal faciliterende splitsingsregeling uitsluitend wordt ontzegd aan daadwerkelijke belastingontwijkers. En daar is vanzelfsprekend niets mis mee.