Dividendbelasting: the never ending story

Opinie

De verhuizing die niet doorgaat

Na de aankondiging van Unilever op vrijdagochtend 5 oktober jl. dat de voorgenomen opheffing van de duale structuur in het kader waarvan het Londense hoofdkantoor van de Britse staak naar Nederland zou verhuizen niet doorging, deelde premier Rutte in de loop van de middag mee dat het kabinet de intrekking van de dividendbelasting zou ‘heroverwegen’. Tactisch was dit een bijzonder onhandige zet van de premier, want daarmee verschafte hij munitie aan de tegenstanders van de afschaffing. Hij wekte immers nu de suggestie dat in het regeerakkoord sprake was geweest van een vriendendienst aan Unilever. De tegenstanders van de afschaffing kraaiden sowieso victorie, want in hun beleving was nu duidelijk dat de dividendbelasting totaal geen rol speelt bij de keuze om een hoofdkantoor wel of niet naar Nederland te verplaatsen. Men ging al naarstig op zoek naar mooie projecten waar de ruim € 2 miljard die de afschaffing jaarlijks zou hebben gekost, aan kon worden besteed. De waarheid is echter een stuk gecompliceerder dan de tegenstanders van de afschaffing lijken te denken. Voor de Nederlandse werkgelegenheid zou het besluit om het Londense hoofdkantoor niet naar Rotterdam te verhuizen wel eens heel slecht kunnen zijn. Iedereen was het erover eens dat omvorming van de huidige Unilever-structuur bedrijfseconomisch een juiste beslissing was. In het kader van die omvorming zou men van twee hoofdkantoren naar één hoofdkantoor gaan. Daarbij was de keuze op Rotterdam gevallen. Het bestuur van Unilever heeft zich echter kennelijk vergist in de ‘practicalities’ en sentimenten die aan Britse kant waren verbonden aan het opdoeken van het Londense hoofdkantoor. Ligt het nu niet voor de hand dat in plaats van Londen, Rotterdam dicht gaat en de Nederlandse staak onder de Britse staak terechtkomt? Mocht dat het ‘plan B’ van Unilever zijn, dan is het daarmee afgelopen voor de Nederlandse dividendbelasting met betrekking tot winsten die uit de Nederlandse staak naar Londen vloeien, ook als de dividendbelasting wordt gehandhaafd. Er is dan sprake van een intercompany dividend naar een kwalificerende moeder in een verdragsland en daarop houdt Nederland geen dividendbelasting in. Sluiting van het Rotterdamse hoofdkantoor zal niet alleen een flinke deuk in de opbrengst van dividendbelasting veroorzaken, het zal ook banenverlies tot gevolg hebben. Niet alleen op het Rotterdamse hoofdkantoor. Het ligt voor de hand dat de aandacht van een concernbestuur in Londen voor Nederlandse onderzoekscentra en laboratoria van de onderneming zal afnemen wat mogelijk uiteindelijk ook tot inkrimping of zelfs tot sluiting van die centra zal leiden. Een en ander zal ook gevolgen hebben voor Nederlandse toeleveranciers van Unilever in Rotterdam en de rest van Nederland. Denk aan financiële instellingen, telecomproviders, leveranciers van kantoorbenodigdheden en electronica, leveranciers van kantoormeubilair, cateraars, aanbieders van schoonmaakdiensten, restaurants, taxichauffeurs, enz., enz. Als dat alternatieve zwarte scenario werkelijkheid wordt, wat wordt dan de storyline van de mensen uit het kamp dat afgelopen vrijdag zo vreugdevol op het nieuws reageerde? Dat Rutte III meer had moeten doen om de Nederlandse werkgelegenheid en Nederland als vestigingsland te stimuleren?

De advocaat-generaal

Maandagochtend vroeg hoorde ik op de radio dat A-G Wattel van de Hoge Raad had geoordeeld dat de Nederlandse dividendbelasting niet in strijd is met het EU-recht. Dat zou in de maandagedities van Trouw en het FD worden gemeld. En daarmee zou volgens de berichtgeving het laatste en enige juridische argument dat Rutte III had om tot afschaffing van de dividendbelasting over te gaan, zijn gesneuveld. Het zal de A-G deugd doen dat in de pers zijn conclusies het karakter van stenen tafelen van bijbelse proportie hebben. Uit lezing van de conclusie, die op 5 oktober in de Nieuwsbrief van NLFiscaal verscheen, blijkt echter een andere realiteit. Het HvJ heeft Nederland gevraagd of het aanleiding ziet om de bij het HvJ aanhangige vragen over de Nederlandse dividendbelasting in te trekken, tegen de achtergrond van de uitspraak van het HvJ eerder dit jaar in de zogenoemde Fidelity Funds-zaak.1 Dat was de zaak waar premier Rutte naar had verwezen ter onderbouwing van het plan de dividendbelasting af te schaffen. Uit deze vraag van het HvJ kan mijns inziens worden afgeleid dat het HvJ de lopende Nederlandse procedures af zou doen conform Fidelity Funds en in voor Nederland negatieve zin. Anders gezegd, Rutte heeft wel degelijk een punt over de Europeesrechtelijke houdbaarheid van de dividendbelasting. Het gaat in die lopende procedures in de kern om de vraag of buitenlandse beleggingsfondsen ten behoeve van hun beleggers de Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden uitgekeerd op Nederlandse aandelen die worden gehouden door het fonds, terug kunnen krijgen. De buitenlandse fondsen kunnen geen gebruik maken van de regeling van artikel 11a Wet DB 1965 waarbij de ten laste van het fonds ingehouden dividendbelasting transformeert in verrekenbare Nederlandse dividendbelasting voor de achterliggende investeerders. Gelijkschakeling van de buitenlandse beleggingsinstellingen met Nederlandse fbi’s loopt stuk op het ontbreken van de inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting van die fondsen. De A-G is het niet eens met de uitspraak van het HvJ in de Fidelity Funds-zaak. Dat de A-G geen hoge pet op heeft van de Europese rechters komt niet geheel als een verrassing. Eerder dit jaar veegde hij al de vloer aan met het HvJ, de A-G van het HvJ en zelfs ook de Nederlandse Hoge Raad in de zogenoemde 10a-per-elementzaak.2 Als het aan de A-G ligt, is het wetsvoorstel ‘Spoedreparatie fiscale eenheid’ rijp voor de prullenbak, net als het wetsvoorstel ‘Afschaffing dividendbelasting’. De kennelijke gedachte van de pers dat de Hoge Raad standaard het advies van de A-G volgt, is onjuist. Het recente arrest van de Hoge Raad van 28 september jl.3 vormt een aardige illustratie daarvan. Volgens de A-G was er niks mis met het wettelijke systeem van de liquidatieverliesregeling en moest belanghebbende ongelijk krijgen. De wetgever vertrouwde het niet en had per 1 januari 2018 artikel 13d, lid 8, Wet VpB 1969 veiligheidshalve aangepast tegen de achtergrond van de lopende procedure. Terecht, zo bleek uit het arrest van 28 september 2018, waarbij belanghebbende, in afwijking van de conclusie van A-G Wattel, in het gelijk werd gesteld. Kortom, de Hoge Raad breekt soms A-G Wattel’s stenen tafelen als waren het broze wafelen. Dat nu vaststaat dat er Europeesrechtelijk niks mis is met de dividendbelasting is derhalve gewoon niet waar. Die constatering staat haaks op de inhoud van de conclusie van A-G Wattel. Ook wijst de A-G op een ‘quick fix’ die de Europeesrechtelijke strijdigheid van de dividendbelasting eenvoudig zou kunnen opheffen en die door het HvJ in de Fidelity Funds-zaak is aangereikt, namelijk het introduceren van de mogelijkheid voor buitenlandse fondsen om te opteren voor vrijwillige inhouding van Nederlandse dividendbelasting. Ook die oplossing wordt in de pers aangegrepen als een wondermiddel dat alle problemen oplost. Die quick fix heeft het HvJ niet zelf bedacht, de Hoge Raad had op een dergelijk systeem al gezinspeeld in het arrest van 3 maart 2017.4 De Hoge Raad heeft zich daarbij waarschijnlijk laten inspireren door een aantekening van de redactie Vakstudie Nieuws5 waarin deze mogelijkheid werd beschreven, waarbij de betrokken redacteur mijns inziens destijds goed heeft geluisterd naar iemand in zijn toenmalige directe werkomgeving.

Ook als Nederland deze quick fix in zou voeren is het nog maar helemaal de vraag of daarmee voorgoed een einde komt aan alle discussies rond de Europeesrechtelijke houdbaarheid van de dividendbelasting. Moet deze quick fix dan beperkt blijven voor zover ten laste van het buitenlandse fonds Nederlandse dividendbelasting is ingehouden of geldt het ook voor zover het buitenlandse bronheffingen betreft? Maakt het daarbij uit of het fonds ook Nederlandse deelnemers heeft? Komt de ‘quick fix’-inhouding ook in aanmerking voor gehele of gedeeltelijke teruggaaf op basis van artikel 10 en 10a Wet DB 1965? Anders gezegd, de invoering van de quick fix betekent geenszins het einde van gedoe rond de dividendbelasting.

Resumerend

De conclusie van A-G Wattel heeft voor de vooralsnog nog steeds lopende discussie over de afschaffing van de dividendbelasting totaal geen relevantie.

De flacon met soap is nog lang niet leeg en kan bovendien nog regelmatig worden bijgevuld.