Prejudiciële vragen aan Hoge Raad over arbeidskwalificatie van Uber-chauffeurs

2. geïntimeerde 2, h.o.d.n. bedrijf 2, wonend te woonplaats 2,

3. geïntimeerde 3, h.o.d.n. bedrijf 3, wonend te woonplaats 3,

4. geïntimeerde 4a en geïntimeerde 4b] , h.o.d.n. bedrijf 4, wonend te woonplaats 3,

5. geïntimeerde 5 , h.o.d.n. bedrijf 5, wonend te woonplaats 4,

6. [geïntimeerde 6, h.o.d.n. [bedrijf 6, wonend te woonplaats 5,

gevoegde partij,

advocaat: mr. J. Schulp te Amsterdam

tegen

de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. J.H. Mastenbroek te Groningen.

Partijen worden hierna Uber, de Chauffeurs en FNV genoemd.

1.De zaak in het kort

In deze zaak gaat het voornamelijk om de vraag of Uber onder de werkingssfeer van de CAO Taxivervoer valt. Daarvoor is het nodig vast te stellen dat de Uber chauffeurs werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en dus niet als zelfstandigen, zoals dat door Uber wordt gepresenteerd. Het betreft dus met name een kwalificatievraagstuk. Ook gaat het over de vraag in welk soort procedure deze kwalificatievraag aan de orde kan worden gesteld.

2. Het geding in hoger beroep

Uber is bij dagvaarding van 14 september 2021, met producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de (drie) kantonrechters in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechters) van 13 september 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen FNV als eiseres en Uber als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Tot het procesdossier behoren verder de arresten van 22 maart 2022 en 19 juli 2022 van dit hof in de (vier) incidenten die zijn opgeworpen en de daarin genoemde stukken van partijen. Kort gezegd is in die incidenten beslist dat de Chauffeurs zich mogen voegen aan de zijde van Uber, dat de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg niet mag tussenkomen/zich niet mag voegen aan de zijde van FNV, dat er geen dwangsommen worden opgelegd bij wijze van provisie en dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst voor wat betreft de veroordeling van Uber om de CAO Taxivervoer na te komen.

In de hoofdzaak hebben partijen vervolgens de volgende stukken ingediend:

• memorie van grieven van Uber, met producties;
• memorie van grieven van de Chauffeurs, met producties;
• memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van FNV, met producties;
• memorie van antwoord in incidenteel appel van Uber, met producties;
• memorie van antwoord in incidenteel appel van de Chauffeurs.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 juni 2023 laten toelichten, Uber door mr. J.M. van Slooten voornoemd en mr. M. Jovović, advocaat te Amsterdam, de Chauffeurs door mr. J. Schulp voornoemd en mr. L.H.F. Stuurop, advocaat te Amsterdam, en FNV door mr. J.H. Mastenbroek voornoemd en mr. J.F.H. Terpstra, advocaat te Groningen, ieder aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Uber en de Chauffeurs hebben voorafgaand aan de zitting aanvullende producties in het geding gebracht (Uber producties 69 t/m 77 en de Chauffeurs producties 60 t/m 65). Partijen hebben tevens vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Uber en de Chauffeurs hebben - naar het hof begrijpt - samengevat geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van FNV alsnog afwijst, FNV veroordeelt tot terugbetaling aan Uber van al hetgeen Uber op basis van het bestreden vonnis aan FNV heeft betaald, en, ten slotte, FNV veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente, alles uitvoerbaar bij voorraad voor zover mogelijk.

FNV heeft - naar het hof begrijpt - in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en in incidenteel appel een aantal vorderingen ingesteld strekkende tot naleving van de CAO Taxivervoer door Uber op straffe van verbeurte van een dwangsom alsmede Uber te veroordelen tot betaling van € 750.000,- aan FNV ter zake van schadevergoeding, alles met veroordeling van Uber in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad.

Uber en de Chauffeurs hebben ieder bij afzonderlijke memorie geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van FNV in de kosten daarvan, inclusief nakosten en wettelijke rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3. Feiten

De kantonrechters hebben in het bestreden vonnis onder 1.1 t/m 1.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt hebben genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1. FNV stelt zich - onder meer - ten doel het behartigen van de belangen van werkenden. Zij onderhandelt en sluit namens haar leden/werknemers collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) en bewaakt de naleving daarvan.

3.2. FNV is tot in ieder geval 1 januari 2023 partij bij de CAO Taxivervoer geweest. De CAO Taxivervoer is de afgelopen jaren op verschillende momenten algemeen verbindend verklaard geweest.

3.3. Uber maakt deel uit van het internationaal opererende Uber-concern. Zij ontwikkelt en onderhoudt verschillende technologische oplossingen, waarmee een variëteit aan diensten wordt aangeboden. Daaronder is een digitale applicatie (hierna ook: de Uber app), waarmee wordt bemiddeld rond het personenvervoer per auto tegen betaling (hierna ook: taxivervoer).

3.4. Op het Nederlandse taxivervoer zijn diverse regelingen van toepassing, waaronder de Wet Personenvervoer 2000 (Wp2000), het Besluit Personenvervoer 2000 (Bp2000) en verschillende andere (ministeriële) regelingen. Daarnaast kunnen er op gemeente- en provincieniveau aanvullende bepalingen gelden. Volgens artikel 76 lid 1 Wp2000 heeft degene, onder wiens verantwoordelijkheid en voor wiens rekening en risico personen per auto worden vervoerd, een vergunning nodig: de zogenoemde ondernemersvergunning. Deze vergunning kan aan een rechtspersoon of een natuurlijke persoon worden verstrekt.

3.5. Een taxichauffeur is op grond van artikel 81 lid 3 Bp2000 verplicht te beschikken over een chauffeurskaart. Daarvoor moet worden voldaan aan een aantal voorwaarden, zoals het bezit van een rijbewijs B, een geneeskundige verklaring, een verklaring omtrent het gedrag (een VOG) en een certificaat van het afronden van de opleiding tot taxichauffeur.

3.6. In onder meer de grote steden en op Schiphol is uit hoofde van de openbare orde verplicht gesteld dat de zogenoemde ‘opstapmarkt’ (personenvervoer dat niet tevoren is geboekt) wordt bediend door chauffeurs die deel uitmaken van een organisatorisch verband: een Toegelaten Taxi Organisatie (TTO). In een aantal grote steden, met name Amsterdam, verplicht de gemeente de TTO’s toe te zien op naleving van gemeentelijke regels, zoals - in Amsterdam - de verplichting om consumenten op hun eerste verzoek te vervoeren en geen ritten te weigeren of te staken, tenzij het in redelijkheid niet van de chauffeur kan worden gevergd. Uber is geen TTO.

3.7. Uber richt zich op de ‘bel- en bestelmarkt’. Hierbij wordt het personenvervoer telefonisch geboekt of digitaal besteld via een applicatie zoals de Uber-app.

3.8. Uber biedt aan taxichauffeurs de mogelijkheid om via het Uber-platform actief te zijn op de bel- en bestelmarkt. Daartoe dienen zij zich aan te melden op de website of de Uber-app. Na het aanmaken van een account en het invullen van een aantal basisgegevens, worden drie opties voor taxichauffeurs getoond:
a. taxichauffeurs die geen chauffeurskaart of ondernemersvergunning hebben, kunnen (nog) niet actief worden op het Uber-platform;
b. taxichauffeurs die een chauffeurskaart hebben maar geen ondernemersvergunning, kunnen gaan rijden voor een “Fleet Partner” als “driver under partner”. Fleet Partners (of: wagenparkpartners) zijn chauffeurs die andere chauffeurs inzetten om vervoersdiensten te verrichten;
c. taxichauffeurs, die beschikken over een chauffeurskaart én een ondernemersvergunning, kunnen direct toegang krijgen tot het Uber-platform om als “zelfstandig Uber Partner” taxivervoer aan te bieden via de Uber-app.

3.9. Om daadwerkelijk toegang te krijgen tot het Uberplatform dienen de chauffeurs akkoord te gaan met de “Voorwaarden voor onafhankelijke Uber-partners”. In deze voorwaarden (versie geldig vanaf 12 juli 2020), is bepaald, voor zover hier van belang:

3.10. Uber wijzigt van tijd tot tijd eenzijdig de Voorwaarden, waarmee de chauffeurs bij het openen van de Uber-app dan voor gebruik eerst akkoord moeten gaan.

3.11. Na het inloggen op de Uber-app kan de chauffeur taxiritten aangeboden krijgen. In het aanbod staan de ophaallocatie, de verwachte rijtijd en de ‘rating’ (gemiddelde beoordeling door Uber-chauffeurs naar aanleiding van eerdere ritten) van de passagier. Als het een rit is van meer dan 30 minuten wordt dit ook vermeld. Aan de passagier wordt door Uber een verwachte ritprijs opgegeven. Bepalend voor de definitieve ritprijs is de uiteindelijke route die door de chauffeur, in overleg met de passagier, wordt gereden.

3.12. De chauffeur heeft vervolgens de keuze om de rit te accepteren, te negeren of te weigeren door het klikken op de betreffende button in de app. Als de chauffeur na ingelogd te zijn drie keer achter elkaar een aangeboden rit negeert, wordt hij automatisch uitgelogd. Hij kan daarna weer inloggen. Nadat een rit door de chauffeur is geaccepteerd, kan hij deze de rit alsnog annuleren. Bij een annuleringspercentage van meer dan 20% kan de toegang tot de Uber-app door Uber worden geblokkeerd. Na het volmaken van de rit, wordt de passagier gevraagd de chauffeur te waarderen (‘te raten’) op een schaal van 1 tot 5.

3.13. Uber kan eenzijdig een chauffeur van de Uber-app uitsluiten. Redenen om een chauffeur de toegang te ontzeggen zijn bijvoorbeeld het niet-naleven van de regelgeving van overheidswege, fraude, onacceptabel gedrag of gevaarlijk rijgedrag. Ook een gemiddeld lage rating (minder dan 4,5 uit 5) kan leiden tot uitsluiting.

3.14. Uber maakt bij het aanbieden van de rit via haar app gebruik van een algoritme, het “batched matching system”. Kort gezegd komt het erop neer dat het algoritme van Uber, op basis van alle relevante gegevens van alle chauffeurs en passagiers op een bepaald moment in een bepaalde groep (“batch”), zoals opstapplaats en bestemming van de passagiers en locatie en rijrichting van de chauffeurs, bepaalt wie welke rit aangeboden krijgt. De chauffeur die de rit als eerste accepteert, krijgt de rit toebedeeld.

3.15. De passagier betaalt de ritprijs aan Uber. Uber betaalt de chauffeurs wekelijks (of desgevraagd dagelijks) de totaalsom van gemaakte ritten uit via Uber Payments B.V. (verder Uber Pay). Op de ritprijs wordt een bedrag van 25% aan servicekosten ingehouden.

3.16. Geschillen tussen een passagier en een chauffeur, zoals over de ritprijs, worden behandeld en beslist door Uber. Uber kan eenzijdig de door de passagier betaalde ritprijs (deels) retourneren, waarna de chauffeur het lagere bedrag krijgt uitbetaald.

3.17. Uber hanteert voor de chauffeurs de status of rang Gold, Platinum of Diamond. Om een bepaalde rang te bereiken moet een chauffeur naast een minimum aantal punten (verkregen met ritten), een beoordeling van tenminste 4,85 (uit 5) en een annuleringspercentage (zijnde het alsnog annuleren van de rit na acceptatie daarvan) van niet meer dan 4% hebben. Ook zijn er bepaalde tijdstippen waarop extra punten kunnen worden verdiend. De status geeft de chauffeur voordelen ten aanzien van de ritten. Zo krijgt een chauffeur met Platinum of Diamond status op Schiphol voorrang op een rematch (in een situatie dat meerdere chauffeurs tegelijkertijd bij de vertrekhal staan) en een chauffeur met Diamond status komt op Schiphol automatisch vooraan in de (digitale) wachtrij. Ongeveer 4,7% (Platinum) respectievelijk 2,1% (Diamond) van de chauffeurs heeft zo’n status. Naast deze rangen hanteert Uber nog andere beschikbaar gestelde rangen zoals UberPro, die van invloed zijn op de beloning.

3.18. FNV heeft Uber aangesproken op het naleven van de CAO Taxivervoer. Uber heeft dat geweigerd, zich op het standpunt stellend dat haar chauffeurs zelfstandigen zijn.

4. Het geschil in eerste aanleg

4.1. FNV heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

4.2. Nadat Uber verweer had gevoerd, hebben de kantonrechters bij het bestreden vonnis:

1. voor recht verklaard dat voor de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest) de arbeidsvoorwaarden van deze CAO van toepassing zijn op de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg;
2. Uber veroordeeld om voor de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest) deze integraal na te leven jegens de onder I bedoelde chauffeurs;
3. Uber veroordeeld tot betaling aan FNV van € 50.000,00 aan schadevergoeding;
4. Uber veroordeeld in de proceskosten inclusief de nakosten;
5. de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en
6. het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.3. Daartoe hebben de kantonrechters - samengevat en puntsgewijs weergegeven - overwogen:

• dat FNV als contractspartij bij de CAO Taxivervoer op grond van artikel 3 Wet op het Algemeen Verbindend en het Onverbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) een eigen belang en vorderingsrecht heeft en dus jegens Uber nakoming kan vorderen van die cao;
• dat zij aan de hand van het toetsingskader van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hebben vastgesteld dat partijen slechts op papier zijn overeengekomen dat de chauffeurs als zelfstandig ondernemer werkzaam zijn:
  • het lijdt geen twijfel dat de chauffeurs arbeid voor Uber verrichten, terwijl uit de verplichting om een selfie te sturen ook blijkt dat Uber controleert of zij de arbeid persoonlijk verrichten;
  • niet in geschil is dat de chauffeurs een vergoeding ontvangen voor de door hen gereden taxiritten, hetgeen loon is;
  • er is sprake van een ‘moderne gezagsverhouding’, waarbij het algoritme van de Uber-app bepaalt op welke wijze de ritten worden verdeeld en welke prioriteiten daarbij worden gesteld, waarbij de chauffeurs geen invloed hebben op de prijs, waarbij er geen sprake is van vrije onderhandeling en waarbij er een disciplinerende werking uitgaat van de Uber-app;
• dat het zo kan zijn dat een aantal chauffeurs ook daadwerkelijk die bedoeling hadden (om als zelfstandige te werken) maar dat die bedoeling in de gegeven omstandigheden vergaand moet worden gerelativeerd omdat deze vooral zal zijn ingegeven door de wens van de chauffeurs om voor Uber, de economische beduidend sterkere partij, werkzaam te zijn;
• dat het samenstel van het door Uber opgetuigde systeem ertoe leidt dat de feitelijke uitvoering alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevat, dat wezen voor schijn gaat en dat met het oog op het dwingendrechtelijke karakter van het arbeidsrecht en ter bescherming van de zwakkere positie van de werker door de in het contract gekozen bewoordingen heen moet worden gekeken;
• dat de overeenkomsten tussen Uber en de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden derhalve gekwalificeerd moeten worden als een arbeidsovereenkomst;
• dat onderkend wordt dat niet alle chauffeurs een arbeidsovereenkomst wensen maar dat dat niet tot een ander oordeel leidt;
• dat Uber een rechtspersoon is die in Nederland een of meer werknemers arbeid doet verrichten in de zin van artikel 1.2 van de CAO Taxivervoer zodat zij onder de werkingssfeer van deze CAO valt en Uber deze op de arbeidsovereenkomsten van de chauffeurs dient toe te passen;
• dat dit laatste ook geldt voor de chauffeurs die dit niet willen omdat een louter van de wil afhankelijke veroordeling zou kunnen neerkomen op een uitweg die de effectiviteit van het systeem van algemeenverbindendverklaring van cao’s onder druk zet;
• dat de toevoeging in het petitum ‘die daarom verzoeken’ ten aanzien van de chauffeurs daarom niet in het dictum wordt overgenomen, maar dat daarmee niet meer wordt toegewezen dan is gevorderd;
• dat uit de loonberekeningen van Uber zal moeten worden opgemaakt in hoeverre de individuele chauffeurs aanspraak kunnen maken op nabetaling uit hoofde van de CAO Taxivervoer;
• dat de vraag in hoeverre gedurende wachttijd loon betaald moet worden een kwestie van uitleg van de CAO Taxivervoer is welke onbeantwoord kan blijven omdat deze buiten de reikwijdte van het geschil valt;
• dat de vordering met betrekking tot de autokosten te onbepaald is en zelfstandig belang ontbeert;
• dat de gevorderde dwangsom niet dienstig voorkomt omdat een toewijzing daarvan onvermijdelijk tot executieproblemen leidt;
• dat de door FNV gevorderde schadevergoeding nauwelijks is gespecificeerd maar dat Uber onbetwist heeft gelaten dat FNV reputatieschade heeft geleden en dat sprake is van verlies aan werfkracht, zodat alles afwegende een totaalbedrag van € 50.000,00 (€ 25.000,00 materieel en € 25.000,00 immaterieel) redelijk wordt geacht en zal worden toegewezen.

5. Beoordeling

5.1. Tegen de hiervoor genoemde beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Uber en de Chauffeurs met zestien onderscheidenlijk zes grieven (in principaal appel) op. FNV bestrijdt de grieven in principaal appel en komt in incidenteel appel met vijf grieven op tegen het vonnis van de kantonrechters. De grieven worden hierna kort opgesomd.

5.2.1. Uber betoogt in principaal appel:

• met grief 1 dat de rechtsverhouding tussen Uber en de chauffeurs niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert;
• met grief 2 dat de kantonrechters ten onrechte de individuele omstandigheden niet hebben meegewogen;
• met grief 3 dat ten onrechte geen holistische weging heeft plaatsgevonden;
• met grief 4 dat de chauffeurs geen arbeid voor Uber verrichten (maar voor de passagiers);
• met grief 5 dat Uber een technologiebedrijf is en geen vervoer verricht;
• met grief 6 dat Uber niet onder de werkingssfeer van de CAO Taxivervoer valt;
• met grief 7 dat de chauffeurs geen persoonlijke arbeid verrichten;
• met grief 8 dat Uber geen loon betaalt;
• met grief 9 dat de kantonrechters een onjuiste toetsingsmaatstaf hebben aangelegd om de arbeidsrelatie te kwalificeren;
• met grief 10 dat Uber geen gezag uitoefent over de chauffeurs;
• met grief 11 dat de praktijk hier niet afwijkt van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
• met grief 12 dat toepassing van de CAO Taxivervoer onuitvoerbaar is;
  met grief 13 dat de CAO Taxivervoer niet algemeen verbindend verklaard had mogen worden;
• met grief 14 dat de kantonrechters ten onrechte het ondernemerschap van de chauffeurs hebben genegeerd;
• met grief 15 dat zowel het algemeen vermogensrecht als het procesrecht zich verzetten tegen het geven van een generiek oordeel over alle chauffeurs; en
• met grief 16 dat de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard mag worden.

5.2.2. De Chauffeurs (die in eerste aanleg geen partij waren) betogen:

• met grief 1 dat de wet AVV geen grondslag biedt voor een ex parte verklaring van recht ten aanzien van de rechtsverhouding tussen de Chauffeurs en Uber;
  met grief 2 dat de individuele omstandigheden en werkwijze van de Chauffeurs ten onrechte niet zijn meegewogen;
• met grief 3 dat geen sprake is van het (persoonlijk) verrichten van arbeid voor Uber; - met grief 4 dat de Chauffeurs van Uber geen loon ontvangen;
• met grief 5 dat er geen gezag bestaat tussen Uber en de Chauffeurs; en
• met grief 6 dat de fundamentele rechten en de werkelijke economische positie ten onrechte niet zijn meegewogen.

5.2.3. In incidenteel appel betoogt FNV:

• met grief 1 dat de uitleg van de CAO Taxivervoer wel aan de orde is;
• met grief 2 dat de door haar gevorderde schadevergoeding ten onrechte grotendeels is afgewezen;
• met grief 3 dat aan de chauffeurs maar ook aan FNV specificaties dienen te worden verstrekt;
• met grief 4 dat de chauffeurs recht hebben op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; en
• met grief 5 dat de dwangsommen ten onrechte zijn afgewezen.

5.3. Met de grieven in principaal en in incidenteel appel worden allereerst de volgende hoofdvragen aan de orde gesteld:

(i) kwalificeert de verhouding tussen enerzijds Uber en anderzijds de Chauffeurs als ook de overige chauffeurs van Uber (beiden tezamen verder ook te noemen: de Chauffeurs/chauffeurs), als een arbeidsovereenkomst?

(ii) biedt artikel 3 Wet AVV voldoende juridische grondslag voor het instellen van de vorderingen van FNV?

In het kader van de tweede hoofdvraag hebben Uber en de Chauffeurs gesteld dat FNV niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. Op dat niet-ontvankelijkheidsverweer zal hierna onder 5.8. en verder worden ingegaan.

Is de rechtsrelatie tussen (alle of sommige) Chauffeurs/chauffeurs en Uber een arbeidsovereenkomst?

5.4. In zijn arrest van 24 maart 2023 (Deliveroo, ECLI:NL:HR:2023:443) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de zogenoemde kwalificatievraag het volgende overwogen:

5.5. Voor de beantwoording van onderhavig kwalificatievraagstuk zal het hof om te beginnen de onder 3.2.5 van het Deliveroo-arrest genoemde omstandigheden langslopen, zoals die uit de stellingen van partijen kunnen worden vastgesteld.

5.5.1. Aard en duur van de werkzaamheden

De aard van de werkzaamheden van de chauffeurs betreft het vervoer van personen met een taxi. De Aansluitingsovereenkomst tussen partijen wordt voor onbepaalde tijd aangegaan. Deze overeenkomst heeft het karakter van een raamovereenkomst, waaraan door het door een chauffeur accepteren van een aan hem aangeboden rit verdere invulling wordt gegeven. Een dergelijke figuur (raamovereenkomst met vervolgens uitvoeringsovereenkomsten) kan zowel in het kader van een arbeidsovereenkomst als van een andersoortige overeenkomst, zoals een opdrachtovereenkomst, geschieden.

5.5.2. Wijze waarop werkzaamheden en werktijden worden bepaald

De chauffeurs hebben een zeer grote vrijheid te bepalen wanneer zij hun werkzaamheden verrichten. Zij zijn namelijk geheel vrij om te bepalen wanneer zij inloggen, en wanneer niet. Uber verbindt er amper consequenties aan of een chauffeur inlogt of niet. Slechts incidenteel wordt de chauffeurs een stimulans gegeven om in te loggen. Eenmaal ingelogd oefent Uber wel een zekere druk uit om niet uit te loggen. Uber heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat een chauffeur die op het punt staat uit te loggen, berichten krijgt of kan krijgen, bedoeld om hem over te halen toch nog een of meer ritten uit te voeren, en dus om nog niet uit te loggen.

Het is Uber die grotendeels bepaalt hoe de werkzaamheden, wanneer eenmaal een rit is geaccepteerd, dienen te worden uitgevoerd. De chauffeur in kwestie heeft zich daarbij namelijk te houden aan de door Uber opgestelde regels omtrent de omgang met passagiers. Uber vraagt de passagiers de chauffeur te beoordelen en vraagt de chauffeurs de passagiers te beoordelen, Uber schrijft voor hoe er door de passagiers moet worden betaald (in beginsel via Uber Pay) en de passagiers dienen eventuele klachten te richten aan Uber, en niet rechtstreeks aan de chauffeurs.

De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald heeft daarmee elementen die zowel wijzen op de aanwezigheid als op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.

5.5.3. Inbedding van werk en werker

Het hof merkt de activiteiten van Uber - anders dan Uber aanvoert - aan als gericht op het vervoer van personen. De wijze waarop Uber zich naar buiten toe afficheert, is immers die van een taxibedrijf. Daaruit vloeit voort dat de door de chauffeurs verrichte werkzaamheden zijn ingebed in de organisatie van Uber. Die werkzaamheden vormen immers de kern van de door Uber geleverde diensten. Ook de werkers zijn ingebed in de organisatie van Uber. Er vindt niet veel contact plaats tussen de chauffeurs en Uber, maar dat is vooral inherent aan de aard van de werkzaamheden, waarbij niet veel contact nodig is. Toch komt het voor dat een chauffeur, tegen wie een klacht is ingediend, door Uber wordt uitgenodigd voor een gesprek op het kantoor van Uber. Ook kan een chauffeur die naar het oordeel van Uber op een onjuiste manier omgaat met de Uber-app, zoals het structureel accepteren en vervolgens weigeren van ritten, worden uitgenodigd voor een onderhoud met Uber. Aan het inbeddingscriterium is daarmee voldaan, hetgeen een aanwijzing oplevert voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst.

5.5.4. Persoonlijk verrichten van werk

De chauffeur is verplicht de door hem geaccepteerde werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Uber heeft er echter op gewezen dat deze verplichting het gevolg is van de wettelijke verplichting van een chauffeur om te beschikken over een chauffeursdiploma en dat als die wettelijke verplichting niet had bestaan, Uber geen bezwaar had gehad tegen een vervangingsmogelijkheid. Het hof is van oordeel dat, gelet op deze wettelijke verplichting, de verplichting tot het persoonlijk verrichten van werk niet zo veel zegt over het al dan niet kwalificeren van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst.

5.5.5. Wijze totstandkoming van contract

De Aansluitingsovereenkomsten zijn door Uber opgesteld en ter acceptatie aan de chauffeurs voorgelegd. Hetzelfde geldt voor wijzigingen in de overeenkomst die van tijd tot tijd door Uber worden doorgevoerd. Van een situatie dat door twee gelijkwaardige partijen wordt onderhandeld over de inhoud van een overeenkomst is daarom geen sprake. Uber heeft er op gewezen dat dergelijke adhesiecontracten vaker voorkomen, ook ten aanzien van zelfstandigen zoals franchisenemers, maar desalniettemin is het hof van oordeel dat de wijze waarop de Aansluitingsovereenkomsten zijn opgesteld, nu de Chauffeurs/chauffeurs bij de totstandkoming daarvan geen enkele invloed hebben gehad en dus in die zin afhankelijk waren van Uber, eerder passen bij een arbeidsovereenkomst dan bij een overeenkomst van opdracht.

5.5.6. Beloning en commercieel risico

De hoogte van de beloning wordt uitsluitend door Uber bepaald. Uber geeft aan de passagiers, wanneer die inloggen op de Uber app, een richtprijs voor de door de passagier gewenste rit. In theorie mag de chauffeur met de passagier vervolgens een hogere prijs afspreken, maar zoals FNV heeft aangevoerd, komt dat - afgezien van het door de passagier opteren voor een duurdere maar snellere rit: ‘in plaats van door de stad over de ring’ - niet of nauwelijks voor. De chauffeur heeft daarmee vrijwel geen winstkansen, anders dan door veel ritten te accepteren. De chauffeur loopt ook weinig commercieel risico, want niet is gebleken dat Uber betalingen, waarop contractueel aanspraak bestaat, niet uitkeert. Dat lijkt slechts het geval indien een passagier heeft geklaagd over een chauffeur en Uber deze klacht gegrond acht. Zoals Uber heeft benadrukt komt dit zelden voor. Ook uit het door Uber overgelegde rapport van de Universiteit Maastricht (productie 30 Uber) blijkt dat afgezien van een gemiddeld genomen geringe fooi, door passagiers amper meer betaald wordt dan het door Uber bepaalde bedrag. De hoogte van de beloning wordt daarom hoofdzakelijk bepaald door Uber. Deze beloning wordt ook via Uber, en wel via een gelieerde onderneming(Uber Pay) uitgekeerd.

Al met al past de wijze waarop de beloning wordt vastgesteld en uitgekeerd, beter bij de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, dan bij de afwezigheid daarvan.

5.5.7. Ondernemerschap

De gevoegde Chauffeurs hebben gemotiveerd gesteld dat zij allen ‘echte’ ondernemers zijn. Dat is door FNV ook niet gemotiveerd betwist. FNV heeft echter aangevoerd dat dat er niet toe doet, omdat de Aansluitingsovereenkomst hoe dan ook als arbeidsovereenkomst kwalificeert. Dat het (eventuele) ondernemerschap van de Chauffeurs en de chauffeurs geen enkele invloed zou hebben op de kwalificatie van de rechtsrelatie tussen hen en Uber, wordt door het hof niet onderschreven. De Hoge Raad benoemt ondernemerschap immers als een relevante omstandigheid bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie. Ook het Europese Hof van Justitie heeft dat gedaan (ECLI:EU:C:2014:2411 inzake FNV Kiem).

De Chauffeurs hebben, onbetwist, gesteld dat zij wat betreft reputatie, acquisitie, fiscale behandeling, gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie zij werken of hebben gewerkt en de duur waarvoor zij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbinden, hebben te gelden als ondernemer.

Gelet op de door FNV ingestelde vorderingen, die betrekking hebben op alle chauffeurs van Uber, ziet het hof zich voor de vraag gesteld wat ten aanzien van de overige chauffeurs - anders dan de Chauffeurs - dienaangaande kan worden vastgesteld. Uber heeft onbetwist gesteld dat alle chauffeurs staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat het overgrote deel van deze chauffeurs door de Belastingdienst (zowel wat betreft de Wet op de Inkomstenbelasting als wat betreft de Wet om de Omzetbelasting) als ondernemer wordt aangemerkt. Uber heeft verder gesteld dat een groot deel van de chauffeurs dat ook al was voordat zij werkzaamheden voor Uber gingen verrichten. Dat laatste is in algemene termen door FNV weersproken. Uber heeft een aantal verklaringen van chauffeurs - anders dan van de Chauffeurs - overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat deze voor de Belastingdienst al ondernemer waren voordat zij voor Uber gingen rijden. FNV heeft een aantal verklaringen van (andere) chauffeurs overgelegd, waaruit valt af te leiden dat deze chauffeurs zich louter met het oog op de werkzaamheden voor Uber voor de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst als ondernemer hebben ingeschreven.

Uit de door Uber ingebrachte bevindingen van een onderzoek van de Universiteit van Maastricht uit 2023 (productie 74 Uber) valt af te leiden dat bijna de helft (49%) van de Uber chauffeurs vermeldt ‘elders werkzaam’ te zijn, 36% vermeldt ‘geen ander werk’ te hebben en van 15% is vermeld ‘niet-beroepsbevolking/werkloos’. Ervan uitgaande dat die laatste groep niet als ‘echte’ ondernemer is aan te merken betekent dat dat vrijwel de helft van de Uber chauffeurs wel andere werkzaamheden heeft en iets meer dan de helft niet. FNV heeft de objectiviteit van dit door de Universiteit Maastricht verrichte onderzoek niet ter discussie gesteld en de inhoud daarvan niet betwist. In het in juni 2022 opgestelde rapport van Kantar (productie 58 Uber) staat dat 72% van de Uber chauffeurs een of meer andere kanalen gebruikt om aan klanten te komen, 52% via het eigen netwerk, 36% via andere WhatsApp-groepen en 25% via taxicentrales. Hoewel de percentages uit beide onderzoeken niet helemaal met elkaar in overeenstemming zijn, valt er toch uit af te leiden dat een groot deel van de Uber chauffeurs ook elders werkzaamheden verricht, hetgeen strookt met hun naar de overheidsinstanties toe genoemde ondernemerschap.

Afgaande op de door partijen aan het hof ter beschikking gestelde gegevens houdt het hof er rekening mee dat voor een substantieel deel van de chauffeurs sprake is van ondernemerschap.

5.5.8. Overige omstandigheden

Van andere dan de door de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest onder 3.2.5 genoemde omstandigheden die van belang zouden kunnen zijn voor de kwalificatievraag, is naar het oordeel van het hof niet gebleken.

5.6. Toepassing relevante omstandigheden

Toepassing van de door de Hoge Raad in de tweede volzin van overweging 3.2.5 van het Deliveroo-arrest genoemde omstandigheden (‘Van belang … commercieel risico’), welke omstandigheden hierboven zijn beschreven onder 5.6.1 tot en met 5.6.6, leiden ertoe dat de elementen die bijdragen aan de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ zwaarder wegen dan de elementen die daarvoor een contra-indicatie vormen. Ook is niet gebleken dat een of meer van deze omstandigheden onverenigbaar zijn met het kwalificeren van de aansluitingsovereenkomst als arbeidsovereenkomst. Het ondernemerschap van de Chauffeurs en de overige chauffeurs zou die balans wellicht kunnen doen omslaan. Dat de Chauffeurs ondernemer zijn is immers gebleken; of alle dan wel een deel van de overige chauffeurs ondernemer zijn, is minder duidelijk geworden. Indien het zijn van ondernemer van de Chauffeurs en een deel van de overige chauffeurs zou betekenen dat ook daarmee rekening houdend, alle omstandigheden van het geval (eerste zin van overweging 3.2.5 van het Deliveroo-arrest) tot de conclusie leiden dat de Aansluitingsovereenkomst niet kwalificeert als arbeidsovereenkomst en voor een ander deel van de overige chauffeurs wel (omdat niet dan wel onvoldoende gebleken is dat zij ondernemer zijn) dan zou dat betekenen dat precies dezelfde werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van Uber, in het ene geval wel worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, en in het andere geval niet. Dat lijkt in strijd te zijn met de onder andere door de Autoriteit Consument & Markt (verder: ACM) gehanteerde opvatting, dat zelfstandigen die zij-aan-zij werken met werknemers – waarmee bedoeld wordt dat zij het zelfde werk uitvoeren – voor de mededingingswetgeving geacht worden geen ‘echte’ zelfstandigen te zijn, zodat zij anders dan echte zelfstandigen prijsafspraken mogen maken (ACM, Leidraad Tariefafspraken zzp’ers, 2019).

Aan die, wat het hof betreft zeer ongewenste, consequentie (ene geval wel, andere niet) kan worden ontkomen door het element ‘ondernemerschap’ aldus op te vatten dat dit uitsluitend betrekking heeft op het ondernemerschap zoals zich dat in de onderhavige rechtsverhouding (in dit geval: tussen Uber en de Chauffeurs/chauffeurs) manifesteert (hierna te noemen: intern ondernemerschap). Dat ‘interne’ ondernemerschap kan dan zien op aspecten zoals het commercieel risico (overigens ook al genoemd onder 5.5.6) en op de winstmogelijkheden die de Chauffeurs/chauffeurs in de onderhavige relatie hebben. Met andere woorden, van belang is dan of de Chauffeurs/chauffeurs kunnen/moeten meedelen in de winst of het verlies van Uber, en de winst- of verlieskansen dus niet uitsluitend betrekking hebben op de hoeveelheid gewerkte uren en op de duur van de opdracht. Dat zou dan betekenen dat aspecten van (extern) ondernemerschap die zich helemaal buiten het gezichtsveld van Uber afspelen, zoals het aantal andere opdrachtgevers dat de Chauffeurs/chauffeurs naast Uber hebben, geen rol spelen. Het hof is zich er echter van bewust dat in de derde volzin van overweging 3.2.5 van het Deliveroo-arrest het aantal andere opdrachtgevers wel expliciet genoemd is.

5.7. Vanwege het grote maatschappelijke en juridische belang van de vraag hoe het aspect ‘ondernemerschap’ een rol kan spelen bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie, en omdat te verwachten valt dat deze vraag ook van belang is voor andere geschillen over de kwalificatie van arbeidsrelaties, is het hof voornemens hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad:

• Is het mogelijk dat, wanneer het (eventuele) ondernemerschap van een werker buiten beschouwing wordt gelaten, de tussen deze werker en diens opdrachtgever/werkgever gesloten overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, terwijl met het wel in beschouwing nemen van dat (eventuele) ondernemerschap, dezelfde overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert?
• Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend is, betekent dat dan dat de arbeidsrelatie ten aanzien van precies hetzelfde werk, verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever/werkgever, verricht door de ene werker (niet zijnde een ondernemer) anders wordt gekwalificeerd dan de arbeidsrelatie ten aanzien van dat zelfde werk verricht door een andere werker (wel zijnde een ondernemer)?
• Dient het aspect ‘ondernemerschap’, zoals genoemd in overweging 3.2.5 van voornoemd arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023, aldus te worden opgevat (visie 1) dat dit ondernemerschap zich beperkt tot die aspecten van ondernemerschap zoals die zich voordoen in de specifieke relatie tussen deze werker en deze opdrachtgever/werkgever (bijvoorbeeld ten aanzien van een grotere vrijheid van werktijden of werkplaats dan werknemers in een vergelijkbare situatie plegen te hebben, dan wel grotere winst- of verlieskansen dan werknemers in een vergelijkbare situatie plegen te hebben) of (visie 2) dat voor dit ondernemerschap ook van belang zijn aspecten die betrekking hebben op de (ondernemers)situatie van de desbetreffende werker buiten de specifieke relatie tussen deze werker en deze opdrachtgever/werkgever, of (visie 3) moet dit ondernemerschap op een nog andere manier worden uitgelegd.”

Het hof realiseert zich daarbij dat de Hoge Raad in rov. 3.2.6 van voornoemd arrest heeft overwogen - omdat dit onderwerp de aandacht van de Nederlandse en Europese wetgever heeft - op dit moment geen aanleiding te zien voor rechtsontwikkeling ter zake van de omstandigheden die de kwalificatie als arbeidsovereenkomst bepalen, mede ter afgrenzing van het werken als zelfstandig ondernemer.

Mogelijkheid artikel 3 Wet AVV

5.8.1. Uber en de Chauffeurs hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van FNV in haar vorderingen omdat de door FNV gevorderde verklaringen voor recht niet op grond van artikel 3 Wet AVV kunnen worden gegeven. In dat verband voeren Uber en de Chauffeurs ook aan dat de artikelen 3:296 en 3:302 BW zich verzetten tegen toewijzing van deze vorderingen. Kort samengevat voeren Uber en de Chauffeurs aan dat FNV haar vorderingen in het kader van een collectieve actie (artikel 3:305a BW) had moeten instellen. Het hof overweegt als volgt.

5.8.2. FNV heeft er bewust voor gekozen om een verklaring voor recht te vorderen gegrond op artikel 3 Wet AVV. FNV heeft er ook nadrukkelijk voor gekozen om geen onderscheid aan te brengen in verschillende groepen Uber chauffeurs. Op de door het hof bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gestelde vraag of FNV van oordeel is dat als een Uber-chauffeur die voor het overige in het maatschappelijk leven als onbetwist zelfstandig ondernemer te gelden heeft, ook bij het verrichten van een enkele rit voor Uber als werknemer heeft te gelden, antwoordde FNV bevestigend. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de wijze waarop FNV haar vorderingen heeft ingestoken (‘een verklaring voor recht met betrekking tot alle Uber chauffeurs’) het niet goed mogelijk maakt een onderscheid aan te brengen tussen de verschillende chauffeurs.

5.8.3. Bij het instellen van een op een grote groep personen betrekking hebbende vordering op grond van artikel 3:305a BW (‘collectieve actie’) past een zekere mate van abstrahering. In artikel 3:305a (oud) BW werd daarbij de eis gesteld dat de betreffende rechtsvordering ‘strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen’. Door de Hoge Raad werd dienaangaande geoordeeld (26 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2020:BK5756) dat aan die eis is voldaan indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden gevorderd. Daarbij kan niet de eis worden gesteld dat de collectieve actie kan rekenen op de steun van een aanmerkelijk deel van de in aanmerking komende belanghebbenden, waarbij van belang is, aldus de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest, “dat personen die niet wensen dat een door middel van de collectieve actie verkregen rechterlijke uitspraak jegens hen werkt, zich op de voet van het vijfde lid van art. 3:305a aan de werkingssfeer van die uitspraak kunnen onttrekken (behoudens de aan het slot van lid 5 vermelde uitzondering)”. In het sinds 1 januari 2020 geldende artikel 3:305a (nieuw) BW worden aan de organisatie die een collectieve actie instelt strengere eisen gesteld dan op grond van artikel 3:305a (oud) BW. Als daaraan is voldaan en door de rechtbank een exclusieve belangenbehartiger is aangesteld, kunnen belanghebbenden aan de rechtbank te kennen geven zich uit de collectieve vorderingen te ‘bevrijden’ (artikel 1018f Rv), de zogenoemde ‘opt-out’. Aldus is door de wetgever een regeling getroffen die het mogelijk maakt dat belanghebbenden niet tegen hun zin in gebonden raken door een uitspraak in een procedure waarin zij zelf geen partij waren.

5.8.4. Artikel 3 Wet AVV kent een dergelijke opt-out mogelijkheid niet. Dat is in die zin ook begrijpelijk, omdat de werking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet ter vrije bepaling van partijen staat. Evenmin is dit zo voor de kwalificatie of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is.

5.8.5. Hoewel het er op lijkt dat alle Chauffeurs/chauffeurs die voor Uber werkzaamheden verrichten, dat in beginsel op gelijke wijze doen (te weten op basis van een voor ieder gelijke Aansluitingsovereenkomst, en waarbij voor allen gelijke instructiemogelijkheden gelden), staat dat niet vast. Daarmee is niet uitgesloten dat sommige Chauffeurs/chauffeurs op basis van een arbeidsovereenkomst werken, en anderen niet. Het kan dan ook niet uitgesloten worden geacht dat de ene groep anders moet worden beoordeeld dan de andere. Artikel 3 Wet AVV lijkt er niet in te voorzien een dergelijk onderscheid aan te brengen, althans biedt dit wetsartikel geen procedurele waarborgen om dat te bereiken. Artikel 3:305a e.v. BW en de daarop voortbouwende artikelen 1018b e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kennen die waarborgen wel. Momenteel is al een aantal op artikel 3:305a e.v. BW gebaseerde procedures met betrekking tot arbeidsrechtelijke kwalificatie aanhangig. Gelet op het belang van een juiste kwalificatie van een arbeidsrelatie, als ook het belang dat die op een efficiënte wijze kan worden vastgesteld, is te verwachten dat in de nabije toekomst andere op artikel 3:305a e.v. BW gebaseerde vorderingen strekkende tot kwalificatie van een arbeidsrelatie zullen worden ingesteld. Het hof acht het daarom van groot maatschappelijk belang dat de Hoge Raad zich er over uitlaat of een collectieve vordering strekkende tot het kwalificeren van een tussen partijen bestaande verhouding als arbeidsovereenkomst op grond van artikel 3:305a e.v. BW moet dan wel mag worden ingesteld, dan wel of het ook mogelijk is, zoals in de onderhavige zaak is gedaan, om dat op grond van art. 3 Wet AVV te doen.

5.8.6. Het hof is daarom voornemens de Hoge Raad een prejudiciële vraag te stellen:

5.9. Het gaat hier om rechtsvragen die rechtstreeks van belang zijn voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Partijen zullen op de voet van artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich bij gelijktijdige akte uit te laten over de vragen die (overeenkomstig hetgeen is geformuleerd in rov. 5.7 en 5.8.6) het hof voornemens is aan de Hoge Raad voor te leggen. Zij dienen zich uitsluitend tot dit onderwerp te beperken.

5.10. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6. Beslissing

Het hof:

• in principaal en in incidenteel appel:
• verwijst de zaak naar de rol van 14 november 2023 voor het nemen van de onder 5.9 bedoelde gelijktijdige aktes;
• houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2023.