Pillar 2: verheven verstand aan het eind van de cyclus?

Opinie

Inleiding

Sinds de publicatie door de OECD van de Modelregels voor Pillar 2 op 20 december 2021 (hierna: ‘Modelregels’) en de ‘Proposal for a Council Directive on ensuring a global minimum level of taxation for multinational groups in the Union’ door de Europese Commissie op 22 december 2021 (hierna: ‘Ontwerprichtlijn’), is het druk studeren geblazen voor fiscalisten. Een greep uit de vragen die worden bestudeerd. Wat is de samenstelling van de groep? Welke entiteit is de Ultimate Parent Entity (UPE)? Maakt het voor de relevante limiet van € 750 miljoen verschil of baten worden verantwoord via de winst- en verliesrekening dan wel rechtstreeks ten gunste van het eigen vermogen worden geboekt? Waar vinden we de relevante gegevens om het bedrag van de Adjusted Covered Tax te kunnen berekenen ter bepaling van de Effective Tax Rate (ETR)? Wanneer loop je in verliessituaties in de fuik van artikel 20, lid 5, Ontwerprichtlijn (artikel 4.1.5 Modelregels)? Welke jurisdictie kan de Income Inclusion Rule (IIR) toepassen ter zake van de Top-up Tax (TuT) en hoe wordt de TuT op basis van de Undertaxed Payments Rule1 (UTPR) verdeeld tussen de deelnemende jurisdicties? Waarom heeft een Partially Owned Parent Entity (POPE) voorrang op de UPE bij het toepassen van de IIR? Maakt het voor de omvang van de IIR en de te verdelen UTPR verschil of je derden laat participeren op het niveau van een Intermediate Parent Entity (IPE) of op het niveau van een laag belaste Constituent Entity gehouden door een IPE? Waarom ontbreekt bij de verdeling van de TuT krachtens de UTPR de inclusion ratio die wel wordt toegepast bij de IIR? Hoe is in Vaticaanstad gereageerd op het feit dat je volgens de Pillar 2-regels uitsluitend POPE kunt zijn als je een dochter hebt? De Russische taalrevolutionair en futurist Velimir Chlebnikov liet in 1922 de prediker Zangezi in de gelijknamige vertelling de volgende woorden uitspreken: ‘Heeft hij die het cijfernet over de wereld wierp ons verstand verheven?’2 Een relevante vraag voor de fiscalisten die zich met de nieuwe regels bezighouden.

De kabinetsappreciatie

Welke invloed de nieuwe regels op het verstand van het kabinet hebben gehad, blijkt uit het op 28 januari 2022 aan de Tweede Kamer toegezonden document ‘Richtlijn minimumniveau aan belastingheffing’3 en de op 7 maart jl. door de staatssecretaris van Financiën verstuurde brief aan de Tweede Kamer.4

Nederlandse ETR altijd ten minste 15%?

In dit document wordt gesteld dat in verband met het hoge Nederlandse statutaire vennootschapsbelastingtarief van 25,8%, naar verwachting over het algemeen Nederlandse vennootschappen tegen meer dan 15% belast zullen zijn.5 Er zitten voor wat betreft de omvang van de Nederlandse ETR onderdelen in de Pillar 2-regels die niet door de staatssecretaris worden vermeld die zelfs tot verdere verhoging van de Nederlandse ETR kunnen leiden. Anders dan voor toepassing van de vennootschapsbelasting, komen de kosten van aandelenplannen en -opties voor werknemers in mindering op de GloBE-grondslag.6 En bij de uitdeling van winst door een Nederlandse vennootschap aan haar tot dezelfde groep behorende moeder verhoogt de eventueel verschuldigde Nederlandse dividendbelasting over deze uitkering de Nederlandse ETR.7 Wat echter goed in de gaten moet worden gehouden is dat Nederland een aantal regelingen kent die tot een permanent verschil leiden tussen het belastbare bedrag voor toepassing van de vennootschapsbelasting en de GloBE-grondslag. De belangrijkste aftrekpost waar dit effect optreedt, is de innovatiebox. Daarnaast kunnen bijvoorbeeld ook de milieu-investeringsaftrek (MIA) en de energie-investeringsaftrek (EIA) worden genoemd. In de fiscale literatuur is ook al breed gesignaleerd dat de Nederlandse deelnemingsvrijstelling ruimer is dan de regeling die is voorgesteld in de Pillar 2-regels en in de Ontwerprichtlijn.8 Daarnaast is het bijvoorbeeld zo dat Nederlandse vennootschapsbelasting over het CFC-voordeel van artikel 13ab Wet VpB 1969 niet meetelt bij de vraag of de Nederlandse ETR meer dan 15% bedraagt.9 Wat ook een neerwaartse invloed op de omvang van de Nederlandse ETR kan hebben is het feit dat deferred tax assets en liabilities uit de jaarrekening moeten worden herrekend omdat niet mag worden uitgegaan van het tarief van 25,8% maar slechts van 15%.10 In de op 7 maart jl. gepubliceerde reactie van de staatssecretaris is door de staatssecretaris dan ook terecht gesignaleerd dat de innovatiebox ertoe kan leiden dat de Nederlandse ETR onder de kritische grens van 15% daalt. De staatssecretaris merkt daarnaast op dat de liquidatieverliesregeling ook dat gevolg kan hebben.

Gevaar voor de Nederlandse ETR als gevolg liquidatieverliesregeling?

De vraag is of die opvatting van de staatssecretaris juist is. Mede op grond van het op 14 maart jl. verschenen commentaar op de OECD Pillar 2-Modelregels (hierna: ‘Modelcommentaar’) lijkt die opvatting correct te zijn. Ik maak dit inzichtelijk aan de hand van het volgende voorbeeld.11

Dit heeft ook grote gevolgen indien in een jaar het ‘reguliere’ GloBE-verlies van de groep in Nederland negatief is. Normaliter zijn er in een jaar van een jurisdictioneel GloBE-verlies geen TuT-gevolgen. Echter, als er in dat jaar tevens sprake is van een niet aftrekbaar liquidatieverlies, wordt er over dat jaar zogenoemd ‘Additional Current TuT’ verschuldigd op grond van artikel 20, lid 5, Ontwerprichtlijn (artikel 4.1.5 Modelregels) ten bedrage van 15% van het liquidatieverlies.15 Niet alleen de Nederlandse liquidatieverliesregeling is gesneuveld op het internationale strijdtoneel. Ook de stakingsverliesregeling van artikel 15i Wet VpB 1969 zal ten aanzien van groepen die onder de werking van de Pillar 2-regels vallen niet overleven. Het is nog wel de vraag of het HvJ onder de werking van de Ontwerprichtlijn nog overlevingsmogelijkheden zal zien voor de op Marks & Spencer II en vervolgjurisprudentie gestoelde leer dat buitenlandse verliezen waarvan de verrekeningsmogelijkheden zijn uitgeput nog ergens in aftrek moeten kunnen worden gebracht. En of het daarbij uitmaakt of sprake is van deelnemingen of vaste inrichtingen. Ik kan mij voorstellen dat concerns die geraakt zullen worden, lopende liquidaties zullen versnellen zodat zij het liquidatieverlies nog in 2022 in aanmerking kunnen nemen, dan wel zullen aandringen op nader uitstel van de inwerkingtreding van de nieuwe regels.

Pas op met overdracht van activa

In de BNC-fiche wordt verder de verwachting uitgesproken dat een deel van de winst door multinationals verplaatst zal worden vanuit deze landen naar landen met een hoger effectief belastingtarief, zoals Nederland.16 Bij een overdracht of inbreng van (im)materiële activa naar Nederland zal tegenwoordig rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in artikel 8bc resp. 8bd Wet VpB 1969. Maar belangrijker is het nog om rekening te houden met hetgeen is bepaald in artikel 45, lid 5, Ontwerprichtlijn (artikel 9.1.3 Modelregels). De natuurlijke reactie zal zijn om te trachten binnen de kaders van artikel 8bc en 8bd Wet VpB 1969 bij een overdracht of inbreng te streven naar een zo hoog mogelijke Nederlandse afschrijvingsbasis. Echter, dat kan verwoestende effecten hebben op de ETR indien men aanloopt tegen artikel 45, lid 3, Ontwerprichtlijn (artikel 9.1.3 Modelregels). Op grond van deze bepaling kan een overdracht van activa binnen een groep die plaatsvindt tussen 15 december 2021 (Ontwerprichtlijn) respectievelijk 30 november 2021 (Modelregels) en de aanvang van het jaar waarin de GloBE-regels van toepassing worden op een groep, niet leiden tot een verhoging van de boekwaarde van de betreffende activa. Indien als gevolg van de verkrijging van de activa in die periode er voor toepassing van de Wet VpB 1969 wel een verhoogde afschrijvingsbasis ontstaat, kan er een significant permanent verschil ontstaan tussen de grondslag voor de heffing van vennootschapsbelasting en de GloBE-grondslag met een potentieel enorme impact op de Nederlandse ETR. Dit effect doet zich ook voor indien de jurisdictie van waaruit de activa worden overgedragen geen laagbelastende jurisdictie is.

Altijd verplicht bijheffen?

In de BNC-fiche wordt opgemerkt dat in het richtlijnvoorstel wordt vereist dat alle EU-lidstaten ten minste bijheffen tot het effectieve minimumtarief van 15% over de laagbelaste winsten van dochtervennootschappen met een moedervennootschap in hetzelfde land. Als gevolg van die verplichting zal Nederland niet hoeven bij te heffen over de winsten van die dochtervennootschappen in andere EU-lidstaten, aldus het kabinet.17 Dat is echter een onjuiste constatering. Er is onder de Ontwerprichtlijn alleen in bepaalde situaties sprake van een verplichting voor lidstaten om bij te heffen tot het effectieve tarief van 15% over de winsten van een moeder en haar dochters die in die lidstaat zijn gevestigd.18 Dat doet zich uitsluitend voor indien de moeder de UPE van de groep is of een POPE dan wel indien de moeder een IPE is en de UPE en/of andere IPE’s die zich boven haar bevinden geen kwalificerende IIR toepassen. In andere situaties is er geen plicht voor de betreffende lidstaat om bij moeders en dochters die inwoner zijn van die lidstaat zodanig bij te heffen dat zij een ETR van 15% hebben over de GloBE-grondslag. Wat wel kan, maar dat is een optie en geen verplichting, is dat een lidstaat een regeling invoert op grond waarvan alle constituent entities van een groep die onder de reikwijdte van de Ontwerprichtlijn vallen en die zich op haar grondgebied bevinden, onderworpen worden aan een regeling die erin resulteert dat de ETR van die constituent entities 15% zal bedragen gerelateerd aan de GloBE-grondslag van die entiteiten in die lidstaat.19 Dat is de regeling die bekend is onder de naam Qualified Domestic Minimum Top-up Tax. Een bedrag aan kwalificerende Domestic Minimum TuT komt in mindering op de voor een jurisdictie berekende TuT, op grond van artikel 26, lid 3, Ontwerprichtlijn (artikel 5.2.2 Modelregels). Dat kan ervoor zorgen dat de TuT voor de betreffende jurisdictie nihil wordt. Met als gevolg dat andere lidstaten of landen die de GloBE-regels hebben ingevoerd ter zake van het GloBE income van de constituent entities in die lidstaat geen IIR of UTPR in rekening kunnen brengen. Uit de brief van de staatssecretaris van 7 maart jl. blijkt dat Nederland het voornemen heeft om een Qualified Domestic Minimum TuT in te voeren. Daarmee vloeit bijvoorbeeld de TuT die verband houdt met het niet meer aftrekbaar zijn van het liquidatieverlies niet weg naar het buitenland.

EU als wereldleider

Ook een aantal andere jurisdicties had al aangegeven de invoering van een Qualified Domestic Minimum TuT te overwegen. Het betreft onder andere Zwitserland, de Verenigde Arabische Emiraten, Singapore, Ierland, Spanje, Cyprus en het Verenigd Koninkrijk. Om als Domestic TuT te kwalificeren moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan:

1. de regeling moet voorzien in een wijze van jaarwinstbepaling die equivalent is aan de wijze waarop de jaarwinst wordt bepaald volgens de Pillar 2-regels;
2. de regeling moet erin resulteren dat de verschuldigde belasting over die jaarwinst 15% bedraagt;
3. de regeling moet worden geïmplementeerd en geadministreerd op een wijze die consistent is met de Pillar 2-regels en het daarbij behorende commentaar;
4. de jurisdictie mag geen voordelen verlenen die verband houden met de Domestic TuT.20

Met name deze laatste voorwaarde zal mijns inziens in de toekomst voldoende aanleiding voor geschillen opleveren. In de praktijk vallen al geluiden te beluisteren dat in sommige landen het voornemen zou bestaan om de extra belastingopbrengst die voortvloeit uit deze maatregel terug te sluizen naar het bedrijfsleven via subsidies en aanverwante regelingen. Daarover zou achter de schermen al druk worden onderhandeld. Als hetgeen wordt ontvangen op basis van een Domestic Minimum TuT weer wordt teruggesluisd naar de belastingplichtigen is het mijns inziens echter klip en klaar dat niet wordt voldaan aan de vierde voorwaarde. Er zal dan geen sprake zijn van een kwalificerende Domestic Minimum TuT. Binnen de EU mag worden verondersteld dat de bepalingen inzake verboden staatssteun in combinatie met de nieuwe regels en de berichten over de introductie van Domestic Minimum TuT-regelingen tot een verhoogde staat van paraatheid van de Europese Commissie zullen leiden. Ik kan mij ook voorstellen dat de Europese Commissie (ten behoeve van EU-jurisdicties) of jurisdicties die als gevolg van de brede invoering van lokale Domestic Minimum TuT-regelingen hun aanspraken op de IIR of de UTPR zien verminderen, kritisch naar regelingen in landen als bijvoorbeeld Zwitserland en Singapore zullen kijken en waar mogelijk zullen bestrijden dat sprake is van een kwalificerende Domestic Minimum TuT. De vraag die in dat verband opkomt, is welke invloed het niet kwalificeren als Domestic Minimum TuT heeft op de omvang van de ETR in de betreffende jurisdictie. Het bedrag dat wordt geheven krachtens een kwalificerende Domestic Minimum TuT wordt niet in aanmerking genomen als ‘Covered Taxes’ voor de berekening van de ETR over de GloBE-grondslag.21 De vraag is of uit deze bepaling a contrario zo mag worden afgeleid dat een niet kwalificerende Domestic Minimum TuT wel als onderdeel van het begrip ‘covered taxes’ mag worden meegenomen zodat het geheven bedrag op zich wel een opwaartse invloed heeft op de berekening van de uiteindelijke ETR in de betreffende jurisdictie.22 Dit blijkt niet duidelijk uit de gepubliceerde regels. Ik kan mij evenwel voorstellen dat de insteek van de betreffende jurisdicties die hun aanspraak op IIR of UTPR zien verminderen, zal zijn om het geheven bedrag onder een diskwalificerende Domestic Minimum TuT geheel buiten beschouwing te laten. De verhoogde staat van paraatheid van de Europese Commissie blijkt ook uit de regeling van artikel 51 Ontwerprichtlijn. De Europese Commissie gaat monitoren of door derde landen geïntroduceerde IIR-regelingen als een kwalificerende IIR kunnen worden aangemerkt. De achtergrond hiervan is dat als geen sprake is van een kwalificerende IIR er potentieel meer belasting te heffen valt door een EU-jurisdictie. Als bijvoorbeeld een niet in de EU gevestigde UPE de aandelen houdt in een IPE die is gevestigd binnen de EU, dan valt het recht op toepassing van de IIR toe aan de EU-IPE als de IIR die de jurisdictie van de UPE toepast in de ogen van de Europese Commissie geen kwalificerende IIR is. Het is de vraag of op basis van deze bepalingen de Europese Commissie ook in het geweer kan komen als de jurisdictie van een niet binnen de EU gevestigde IPE, niet zijnde een POPE, een IIR-heffing oplegt aan die IPE terwijl de UPE binnen de EU is gevestigd. Een gestileerd voorbeeld. De UPE of de POPE van een groep die onder de reikwijdte van de Ontwerprichtlijn valt en is gevestigd in Nederland, heeft een IPE die is gevestigd in de Russische Federatie. Stel dat de belastingdienst van de Russische Federatie het standpunt inneemt dat de Russische entiteit de UPE is en daarom IIR in rekening brengt aan de Russische entiteit en de UPE of een POPE van de groep tevens wordt geconfronteerd met de toepassing van de IIR in Nederland. Kan de Nederlandse belastingplichtige dan aan de Europese Commissie vragen om naar het Kremlin te reizen om daar aan een oversized tafel uiteen te zetten dat het standpunt van de Russische Federatie in strijd is met hetgeen is afgesproken in het kader van het Inclusive Framework? Of dient het concern de dubbele heffing te slikken ter behoud van de lieve vrede? De Nederlandse belastingplichtigen moeten het voorlopig doen met de opmerking van de staatssecretaris op 7 maart jl. dat de vraag hoe moet worden omgegaan met verschillen in implementatie, interpretatie van de regels en geschilbeslechting nog zal worden bezien binnen het Inclusive Framework-verband van de OECD. Ik vraag mij af of dat overleg op korte termijn tot enig resultaat zal leiden. Duidelijk moge zijn dat de inhoud van de Pillar 2-regels in de toekomst tot de nodige geschillen over de heffingsbevoegdheid tussen verschillende jurisdicties zal leiden.

Afronding

Tijdens een begin dit jaar gehouden webcast over de Pillar 2-Modelregels sprak Pascal Saint-Amans de verwachting uit dat met de Pillar 2-Modelregels het eind van de cyclus was bereikt.23 Het begin van de door Saint-Amans bedoelde cyclus wordt gevormd door de start van het BEPS-project. We mogen niet vergeten dat het officiële startschot voor het BEPS-project in september 2013 is gelost door Vladimir Poetin tijdens de G20-bijeenkomst in Sint Petersburg. Het is tragisch dat ‘Vlad the Impaler’ zich sindsdien niet heeft gericht naar de verheven en verstandige woorden van Zarathoestra:

In dat geval zouden de leden van het Inclusive Framework Vladimir de Pilaarheilige mogelijk in 2022 hebben voorgedragen om Velimir Chlebnikov op te volgen als President van de Wereldbol. Chlebnikov verkreeg deze titel in 1919 tijdens een poëzieavond te Charkiv.25