Uitspraak op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 7 februari 2019, nummers BRE17/3432, 17/3433, 17/3435 en 17/3437, in het geding tussen
belanghebbende mbH, gevestigd te vestigingsplaats (Duitsland), hierna: belanghebbende,
en
de Inspecteur,
met betrekking tot na te noemen voldoening op aangifte.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Belanghebbende heeft op 10 december 2015 aangifte gedaan van de door haar wegens vier verkrijgingen op 28 oktober 2015 verschuldigde overdrachtsbelasting. De desbetreffende aangiftebiljetten vermelden bedragen van € 384.784, € 256.522, € 2.448.516 en € 1.096.610. Naar aanleiding van het op 6 januari 2016 tegen de afdracht van deze bedragen gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar van 29 maart 2017 besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De griffier van de Rechtbank heeft van belanghebbende een griffierecht geheven van € 333.
De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd en teruggaven van overdrachtsbelasting verleend ten bedrage van € 384.784, € 256.522, € 2.448.516 en € 1.096.610, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoedt.
1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 18 oktober 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Daar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigden van belanghebbende, [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] , en, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
1.5. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.6. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1. Belanghebbende is een naar Duits recht opgerichte Kapitalverwaltungsgesellschaft.
2.2. Bij drie notariële akten van 28 oktober 2015 heeft belanghebbende alle uitstaande aandelen verkregen in drie Nederlandse besloten vennootschappen, [Vennoot 1] B.V., [Vennoot 2] B.V. en [Vennoot 3] B.V. De aandelen in deze vennootschappen zijn aan te merken als fictieve onroerende zaken als bedoeld in artikel 4, eerste lid, letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR). Het aandelenkapitaal in alle drie de vennootschappen bestaat uit één soort aandelen.
2.3. In de overdrachtsakten is opgenomen dat belanghebbende bij die verkrijgingen handelde als: “alternative investment fund manager on account of [Fonds 1] , an open-ended real estate fund under the German Capital Investment Act, having its registered office address at (...) [vestigingsplaats] , Germany (Purchaser)” .
2.4. [Fonds 1] (hierna: het SV) is een naar Duits recht opgericht Sondervermögen. Het SV wordt naar Duits recht aangemerkt als een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. Zij belegt voor rekening en risico van haar deelnemers (hierna: participanten) in onroerende zaken. De participanten van het SV zijn ieder voor minder dan 1/3 deel gerechtigd tot de opbrengsten en waarde van de verkregen aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen. De rechtsfiguur Sondervermögen is gebaseerd op het Kapitalanlagegesetzbuch (hierna: KAGB) en op de Allgemeine Anlagebedingungen en Besondere Anlagebedingungen van een Sondervermögen.
2.5. Paragraaf 92 van het KAGB handelt over Sondervermögen. Leden 1 en 2 van dit artikel bepalen:
“§ 92 Sondervermögen
(1) Die zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände können nach Maßgabe der Anlagebedingungen im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder im Miteigentum der Anleger stehen. Das Sondervermögen ist von dem eigenen Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft getrennt zu halten.
(2) Zum Sondervermögen gehört auch alles, was die Kapitalverwaltungsgesellschaft auf Grund eines zum Sondervermögen gehörenden Rechts oder durch ein Rechtsgeschäft erwirbt, das sich auf das Sondervermögen bezieht, oder was derjenige, dem das Sondervermögen zusteht, als Ersatz für ein zum Sondervermögen gehörendes Recht erwirbt.”
Paragraaf 245 bepaalt voor Sondervermögen die in onroerende zaken beleggen het volgende:
“§ 245 Treuhandverhältnis
Abweichend von § 92 Absatz 1 können Vermögensgegenstände, die zum Immobilien-Sondervermögen gehören, nur im Eigentum der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft stehen.”
2.6. De Allgemeine Anlagebedingungen die tussen belanghebbende en het SV gelden, bepalen - voor zover van belang - het volgende:
“§1 Grundlagen (…)
(3) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft legt das bei ihr eingelegte Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger nach dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage in den nach dem KAGB zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von AIF-Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anleger werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt. (…). Die Anteile können ausschließlich von Anlegern, die professionelle Anleger (…), die nicht-natürliche Personen im Sinne des § 15 Satz 1 Investmentsteuergesetz (InvStG) sind, erworben und gehalten werden.
(…).
(5) Die Vermögensgegenstände stehen im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft.
(…)
§4 Fondsverwaltung
(1) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger mit der gebotenen Sachkenntnis, Redlichkeit, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle und ausschließlich im Interesse der Anleger.
(2) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anlegern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen. Sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen.”
2.7. De Besondere Anlagebedingungen die tussen belanghebbende en het SV gelden, bepalen - voor zover van belang - het volgende:
Ҥ9 Anteilscheine
Die zum AIF-Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände stehen im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft, die sie treuhänderisch für die Anleger verwaltet.
(…)
§12 Ausschüttung
(1) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des AIF-Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Erträge aus den Immobilien und dem sonstigen Vermögen - unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs - aus. Zwischenausschüttungen sind zulässig.”
2.8. Belanghebbende heeft vzn de verkrijgingen op 10 december 2015 aangifte gedaan en de verschuldigde overdrachtsbelasting ten bedrage van respectievelijk € 384.784, € 256.522, € 1.096.610 en € 2.448.516 voldaan.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende over de verkrijging van de aandelen in de drie onroerendezaakrechtspersonen overdrachtsbelasting is verschuldigd.
De Inspecteur is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot ongegrond verklaring van het hoger beroep.
4. Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1. Artikel 4 van de WBR luidt:
“1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken):
a. aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaat of heeft bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits de onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken;
b. rechten van lidmaatschap van verenigingen of coöperaties, indien in die rechten is begrepen het recht op uitsluitend of nagenoeg uitsluitend gebruik van een in Nederland gelegen gebouw of van een gedeelte daarvan dat blijkens zijn inrichting is bestemd om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.
(…)
3. Bij toepassing van het eerste lid, onderdeel a, wordt ter zake van de verkrijging van aandelen alleen belasting geheven wanneer de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen: (…)
b. als rechtspersoon, al dan niet tezamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte belang in de rechtspersoon heeft.”
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat bij de overdracht op 28 oktober 2015 de aandelen in de drie onroerendezaakrechtspersonen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, letter a van de WBR zijn overgedragen. Evenmin is in geschil dat belanghebbende als fondsmanager van het SV voor rekening en risico van het SV de juridische eigendom van de aandelen in de drie onroerendezaakrechtspersonen heeft verkregen. Het Hof zal partijen volgen in die stellingen.
4.3. Partijen houdt verdeeld de vraag of belanghebbende als rechtspersoon een belang als bedoeld in artikel 4, derde lid, letter b van de WBR heeft verkregen. De Inspecteur betoogt dat belanghebbende als houder van alle aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen alle aandeelhoudersrechten uitoefent en daarom het volledige belang in de vennootschappen heeft verkregen. Het begrip belang wordt bepaald door de rechtspersonenrechtelijke regels en niet door de verbintenisrechtelijke verplichtingen die tussen belanghebbende en het SV en haar participanten bestaan, aldus de Inspecteur. Belanghebbende betoogt dat belanghebbende als beheerder van het SV de juridische titel houdt voor rekening en risico van het SV dat een afgezonderd vermogen vormt. Aangezien belanghebbende zelf niet is gerechtigd tot de opbrengsten van aandelen die zij voor het SV houdt, ligt het daadwerkelijke belang en het risico van de waardeontwikkeling bij de aandelen niet bij belanghebbende maar bij haar participanten.
4.4. Met ingang van 1 januari 2008 is de wettekst van artikel 4, derde lid, letter b van de WBR gewijzigd. Daarbij is in de tekst de term “geplaatst kapitaal” gewijzigd in “belang”. Bij de totstandkoming van die wijziging is in de Memorie van Toelichting (Memorie van Toelichting, kamerstukken II, vergaderjaar 2007–2008, 31 206, nr. 3, blz. 10 en 43) opgenomen:
“ (…) De criteria van dit belang zijn ontleend aan de tot 1997 geldende aanmerkelijk belangregeling in de inkomstenbelasting. Gemakshalve wordt daarom hierna in de toelichting gesproken over het «aanmerkelijk belang» om het substantiële belang te duiden.
De Belastingdienst constateert dat op grote schaal constructies worden gebruikt bij de handel in aandelen van OZL’s om de overdrachtsbelasting te ontlopen. De constructies maken allemaal gebruik van het gegeven dat voor het bepalen van het al dan niet voldoen aan de aanmerkelijkbelangeis en de consolidatie-eis geen onderscheid wordt gemaakt tussen aandelen met verschillende rechten (soortaandelen). Door het geplaatste aandelenkapitaal te vergroten met aandelen die in vrijwel geen enkele (economische) relatie staan tot de onroerende zaken in het OZL wordt de belastingheffing ontweken. Voor een verdere uitleg van de constructies en enige voorbeelden wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting. (…) De wijziging van artikel 4, derde en vierde lid, Wet belasting van rechtsverkeer (WBR) strekt ertoe voor de bepaling van het aanmerkelijkbelang en de beoordeling of er geconsolideerd moet worden voortaan aan te sluiten bij het daadwerkelijke belang dat men heeft in de vennootschap. Welk aandeel men heeft in het geplaatste aandelenkapitaal is hierbij niet langer doorslaggevend.”
In de Nota naar aanleiding van het Verslag (Nota n.a.v. Verslag, kamerstukken II, 2007–2008, 31 206, nr. 6, blz. 14) is hier aan toegevoegd:
“De invulling van het begrip «belang» is van feiten en omstandigheden afhankelijk. Net als bij iedere andere open norm vindt de exacte invulling hiervan uiteindelijk plaats door de praktijk en jurisprudentie. Bevestigd kan worden dat voor de toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen het begrip «belang» alleen betrekking heeft op een door aandelen vertegenwoordigd direct dan wel indirect belang in een OZL en in beginsel niet ziet op opties of converteerbare obligatieleningen.”
4.5. Het Hof leidt uit deze wetsgeschiedenis af dat de wetgever met de invoering van de term “belang” aan een materieel begrip heeft gedacht dat ziet op het daadwerkelijke belang dat direct of indirect wordt gehouden in een onroerendezaakrechtspersoon. Aan de Inspecteur moet worden toegegeven dat de aanleiding voor de wijziging het bestrijden was van constructies met soortaandelen. Uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis volgt echter niet dat het begrip “belang” daartoe is beperkt. De wetgever heeft namelijk bewust gekozen voor een begrip waarvan de invulling afhankelijk is van feiten en omstandigheden, die zich voordoen in het desbetreffende geval.
4.6. In het onderhavige geval heeft belanghebbende de juridische eigendom van de aandelen voor rekening en risico van het SV verkregen. Uit de door partijen overgelegde bepalingen uit het KAGB en de Allgemeine en Besondere Anlagebedingungen van het SV volgt dat belanghebbende als beheerder van het SV geen aanspraak kan maken op de opbrengsten van de aandelen, hoewel die haar in juridische zin wel toekomen. Zij keert immers op grond van paragraaf 12 van de Besondere Anlagebedingungen alle opbrengsten uit aan haar participanten. Verder volgt uit deze bepalingen dat de aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen niet tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren maar dat zij daarvan zijn afgezonderd. Hoewel belanghebbende wel in strikt juridische zin eigenaar is van de aandelen, zoals paragraaf 245 van het KAGB ook bepaalt, zijn die eigendomsrechten door de regeling in het KAGB en de Allgemeine en Besondere Anlagebedingungen zo sterk beperkt dat naar het oordeel van het Hof niet kan worden gezegd dat belanghebbende belang heeft bij de aandelen als bedoeld in artikel 4, derde lid, letter b van de WBR. Weliswaar mag belanghebbende als juridisch eigenaar van de aandelen het stemrecht in die aandelen uitoefenen, maar dat brengt naar het oordeel van het Hof nog niet mee dat belanghebbende daarmee ook het belang heeft bij die aandelen. Zij houdt de aandelen slechts voor rekening en risico van het SV dat zelf geen aandeelhouder kan zijn omdat zij geen rechtspersoonlijkheid heeft. Degenen die daadwerkelijk het belang bij de aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen hebben, zijn de participanten in het SV.
4.7. Dit betekent dat voor heffing van overdrachtsbelasting bij belanghebbende geen plaats is en dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord.
Slotsom
4.8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
Ten aanzien van het griffierecht
4.9. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 519.
Ten aanzien van de proceskosten
4.10. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.11. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 punten (indienen verweerschrift en verschijnen ter zitting) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.050.
4.12. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
5. Beslissing
Het Hof:
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
- bepaalt dat van de Inspecteur ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 519;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.050.
Aldus gedaan op 24 januari 2020 door J.M. van der Vegt, voorzitter, L.B.M. Klein Tank en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van A.S. van Middelkoop, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
