Geen per-elementberoep horizontale verliesverrekening voor ‘Duitse verliezen’

1.1. De belanghebbende wil met beroep op de per-element-toepassing van de Nederlandse fiscale eenheid en de EU-vestigingsvrijheid Duitse (klein)dochterverliezen verrekenen met Nederlandse winst. De in Duitsland geleden verliezen zijn aldaar niet aftrekbaar als gevolg van Duitse wetgeving tegen verlieshandel bij wijziging van het (indirecte) belang in een vennootschap. Die wetgeving is later ongrondwettig verklaard door de Duitse rechter, maar dat baatte belanghebbendes Duitse (klein)dochter niet meer omdat die verzuimd hebben hun rechtsmiddelen te gebruiken tegen de beschikkingen van de Duitse fiscus waarbij die verliezen onverrekenbaar werden verklaard.

1.2. Een Noorse vennootschap houdt alle aandelen in de belanghebbende, die op haar beurt alle aandelen houdt in een Duitse dochter en kleindochter, die voor de Duitse winstbelasting een Organschaft vormen. Op 22 december 2011 heeft een derde 31,08% van de aandelen in de Noorse vennootschap verkregen en op 20 januari 2012 de overige 68,92%.

1.3. De door dochter en kleindochter geleden verliezen zijn als gevolg van die belangwijziging niet meer voorwaarts verrekenbaar op grond van § 8c Körperschaftsteuergesetz . Bij kleindochter gaat het om verliezen geleden vóór toetreding tot de Organschaft (voorvoegingsverliezen). De bedrijfsactiviteiten van de Duitse dochter en kleindochter zijn steeds gewoon voortgezet.

1.4. Het Finangericht Hamburg heeft § 8c Körperschaftsteuergesetz op 4 april 2011 in strijd verklaard met de Duitse grondwet. Dat oordeel is op 29 maart 2017 door het Bundesverfassungsgericht bevestigd. De Duitse wetgever werd verplicht om met terugwerkende kracht naar 1 januari 2008 een nieuwe regeling te treffen.

1.5. De belanghebbende meent dat de in Duitsland onverrekenbare verliezen op grond van EU-recht ten laste van haar Nederlandse belastbare winst 2011 komen. Naar Nederlands recht zijn zij niet aftrekbaar, maar de belanghebbende acht dat interne recht in strijd met de artt. 49 en 54 VwEU (vrijheid van vestiging) omdat de verliezen volgens haar definitief zijn in de zin van HvJ Marks & Spencer II en wel in aftrek zouden zijn gekomen als de Duitse (klein)dochter zouden zijn opgenomen in een fiscale eenheid ex art. 15(1) Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

1.6. De Rechtbank Noord-Holland achtte het Nederlandse fiscale-eenheidsregime op het punt van horizontale verliesverrekening niet in strijd met de vrijheid van vestiging op grond van de in HvJ C-337/08, X Holding , bedoelde noodzaak van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. Bovendien zou het, ook als de Duitse (klein)dochter ingezeten was geweest, denkbaar zijn dat hun verliezen na een belangenwijziging niet meer voorwaarts verrekenbaar zouden zijn. Dat zou anders zijn bij definitieve verliezen, maar de rechtbank achtte de Duitse verliezen niet definitief omdat uit HvJ Timac Agro volgt dat de definitieve aard van verliezen niet kan voortvloeien uit het feit dat de lidstaat van de dochter voorwaartse verliesverrekening uitsluit.

1.7. Het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat horizontale verliesverrekening een wezenlijk aspect van fiscale consolidatie ex art. 15 Wet Vpb is en daarom niet toepasbaar is los van die consolidatie, zodat er niet zonder meer afzonderlijk een beroep op kan worden gedaan, ook niet op basis van HvJ Marks & Spencer II , nu dat arrest een verliesverrekeningssysteem betrof los van fiscale consolidatie. Ten overvloede meent het Hof dat de verliezen niet definitief zijn. Uit HvJ C-172/13 Commissie v. VK , volgt dat een verlies dat niet (meer) verrekenbaar is als gevolg van de wetgeving van de dochterstaat, geen definitief verlies is in de zin van HvJ Marks & Spencer II . Bovendien heeft de belanghebbende in Duitsland niet al haar rechtsmiddelen gebruikt om het aldaar onverrekenbaar worden van de verliezen te voorkomen, hetgeen voor haar risico moet blijven omdat zij anders verliezen in een lidstaat naar keuze kan laten neerslaan.

1.8. De belanghebbende betoogt in cassatie dat weigering van verrekening van de Duitse verliezen artt. 49 en 54 VwEU schendt omdat (i) uit HvJ Groupe Stéria en C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV , volgt dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden bezien of zich een ongelijke behandeling voordoet en dat de regel van Marks & Spencer II (definitieve dochterverliezen moeten geïmporteerd worden door de moederstaat als de moederstaat intern verliespooling toepast) ook geldt voor een consolidatieregime zoals het Nederlandse, (ii) uit HvJ Memira Holding en Holmen de onjuistheid volgt van ‘s Hofs oordeel dat een verlies niet definitief is als de wetgeving van de dochterstaat verrekening uitsluit, en (iii) de belanghebbende niet kan worden tegengeworpen geen bezwaar en beroep te hebben ingesteld in Duitsland omdat haar (klein)dochter mocht vertrouwen op de Verfassungsmäβigkeit van de geldende Duitse belastingwet.

1.9. De Staatssecretaris acht voorbehoud van resultaatconsolidatie aan ingezeten vennootschappen gerechtvaardigd en proportioneel. Hij onderschrijft ’s Hofs oordeel dat het HvJ geen onderscheid maakt tussen verliezen die nooit verrekenbaar zijn geweest en verliezen die aanvankelijk wel maar later niet meer verrekenbaar zijn. De arresten Memira Holding en Holmen worden zijns inziens door de belanghebbende te ruim uitgelegd. Ook juist acht hij ’s Hofs oordeel dat pas aan mogelijke verrekening van buitenlandse verliezen toegekomen kan worden als alle beschikbare rechtsmiddelen in de verlieslidstaat zijn benut.

1.10. Mijns inziens strandt het cassatieberoep al op het verzuim van belanghebbendes (klein)dochter om haar Duitse rechtsmiddelen te gebruiken. Alleen daarom al zijn de Duitse verliezen niet ‘definitief’ in de zin van HvJ Marks & Spencer II . Met belanghebbendes beroep op vertrouwen op de Duitse wetgeving - over de Verfassungsmäβigkeit waarvan Nederland überhaupt geen vertrouwen kán wekken - moet zij uiteraard niet in Nederland zijn, maar in Duitsland, waar haar (klein)dochter de formele rechtskracht van de Duitse beschikkingen over zich heeft afgeroepen. Ook het HvJ is heel duidelijk over de eigen verantwoordelijkheid van de justitiabele die verzuimt tijdig rechtstreeks beroep op de EU-rechter in te stellen: wie te laat ageert tegen een handeling van de EU-instellingen of in hoger beroep tegen een uitspraak van het Algemene EU-Gerecht, wordt in verband met de rechtszekerheid niet-ontvankelijk verklaard en verliest zijn eventuele EU-rechten.

1.11. Maar ook afgezien daarvan, dus ook materieelrechtelijk, faalt het cassatieberoep. De Duitse verliezen zijn mijns inziens niet ‘definitief’ in de zin van Marks & Spencer II . Uit de HvJ-arresten Krankenheim Ruhesitz, C-322/11, K., Timac Agro, X Holding en Aures blijkt dat lidstaten niet verplicht zijn om hun belastingstelsels aan te passen aan eigenaardigheden van belastingstelsels van andere lidstaten, dus niet verplicht zijn om ten koste van eigen legitieme heffingsbevoegdheid belasting te restitueren om nadelen van buitenlandse wettelijke verliesverrekeningsbeperkingen te compenseren. Als de moederstaat geen heffingsjurisdictie heeft over de tegenover de buitenlandse-dochterverliezen staande buitenlandse-dochterwinsten, zou dat de fiscale coherentie tussen positieve en negatieve bestanddelen van de totale winst en de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten beschadigen en misbruik en double dips uitlokken.

1.12. Op deze vaste rechtspraak heeft het HvJ EU weliswaar – ten onrechte – in Marks & Spencer II een uitzondering gemaakt voor ‘definitieve’ buitenlandse-dochterverliezen, maar hij heeft in latere rechtspraak, zoals de zaken C-172/13, Commissie v. VK en C-123/11, A Oy , die uitzondering beperkt tot gevallen waarin de moeder overtuigend aantoont dat de buitenlandse-dochterverliezen nooit meer verzilverbaar zullen zijn in de bronjurisdictie, direct of indirect, juridisch of feitelijk, in welke mate dan ook, al dan niet door een derde.

1.13. Uit HvJ Bevola volgt mijns inziens dat het HvJ zijn onjuiste Marks & Spencer II -uitzondering toepast ongeacht het intragroeps-verliesverrekeningsmechanisme van de moederstaat, dus ook bij een fiscaal consolidatiestelsel zoals het Nederlandse. Uitgaande van de HvJ-rechtspraak komt het er dus op aan of de litigieuze verliezen ‘definitief’ zijn. Dat zijn zij mijns inziens niet. Het gaat niet om liquidatieverliezen, maar om een aandeelhouderswisseling die in Duitsland wettelijk bepaalde fiscale gevolgen heeft die zij in Nederland niet zou hebben, gegeven dat de bedrijfsactiviteiten zijn voortgezet (een dispariteit dus, vergelijkbaar met die in HvJ C-322/11, K. ). Het cassatieberoep is mijns inziens ook materieelrechtelijk ongegrond om drie, elk zelfdragende redenen: (i) anders dan in Marks & Spencer II , A Oy , Memira en Holmen heeft belanghebbendes Duitse (klein)dochter haar bedrijfsactiviteiten niet gestaakt, maar ongestoord al haar economische activiteiten voortgezet, zodat niet voldaan is aan het in C-172/13, Commissie v. VK en Bevola gestelde criterium dat “het door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verlies slechts als definitief kan worden beschouwd indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waar zij is gevestigd”, (ii) zelfs als dat anders zou zijn, heeft de belanghebbende niet aangetoond dat ondanks de aandeelhouderswisseling de litigieuze verliezen nooit meer benutbaar zouden zijn geweest, direct of indirect, juridisch of feitelijk, in welke mate dan ook, door een derde ; en (iii) de Duitse regeling is, net als de Franse in de zaak C-322/11, K. , beperkender dan die van de thuislidstaat (in casu art. 20a Wet Vpb, dat immers verliesverrekening na belangwijziging pas uitsluit als de bedrijfsactiviteiten gestaakt, verkleind of vervangen worden), voor welke dispariteit de thuislidstaat uiteraard niet hoeft op te draaien ten koste van zijn recht om belasting te heffen over winsten op zijn grondgebied behaald.

1.14. Ten overvloede merk ik van ambtswege op dat de kleindochterverliezen voorvoegingsverliezen zijn die ook in de vergelijkbare interne situatie niet overhevelbaar zouden zijn naar de rest van de fiscale eenheid, zodat die Duitse verliezen hoe dan ook niet voor import in aanmerking zouden komen, ook niet als ze wel definitief zouden zijn en ook niet als er voor de (klein)dochter geen rechtsmiddelen zouden hebben bestaan.

1.15. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geschil

De feiten

2.1. [A] AS is een naar Noors recht opgerichte en in Noorwegen gevestigde en aldaar op de beurs genoteerde vennootschap. Zij is de topholding van de [E] -groep. Zij houdt alle aandelen in [X] BV (de belanghebbende). De belanghebbende houdt alle aandelen in [C] GmbH (‘ [C] ’ of ‘dochter’), die op haar beurt alle aandelen houdt in [F] GmbH (‘ [F] ’ of ‘kleindochter’). Dochter en kleindochter zijn fiscaal en voor de toepassing van het Belastingverdrag Nederland – Duitsland beiden in Duitsland gevestigd en zijn niet in Nederland onderworpen aan winstbelasting.

2.2. Op 22 december 2011 heeft een derde - [B] SA - 31,08% van de aandelen in [A] AS verkregen. Op 20 januari 2012 heeft [B] de overige 68,92% verkregen; sindsdien is zij enig aandeelhouder in [A] AS.

2.3. Als gevolg van deze aandeelhouderswissel zijn de verliezen 2011 en 2012 van dochter en kleindochter niet meer voorwaarts verrekenbaar in Duitsland op grond van § 8c Körperschaftsteuergesetz (KStG). Bij beschikking van 2 november 2015 heeft de Duitse fiscus bij dochter een verlies van € 17.741.851 niet meer voorwaarts verrekenbaar verklaard, waaronder ook verliezen geleden door kleindochter omdat kleindochter met ingang van 2000 tot een Körperschaftsteuerliche Organschaft behoort met dochter als Organträger , uit hoofde waarvan de verliezen van kleindochter aan dochter worden toegerekend. De Duitse belastingdienst heeft verder bij beschikking van 31 maart 2015 de per ultimo 2011 ex § 8c KStG niet-verrekenbare verliezen van kleindochter vastgesteld op € 12.392.719. Deze verliezen zijn geleden vóórdat kleindochter onderdeel werd van de Organschaft (voorvoegingsverliezen). Dochter en kleindochter hebben geen van beiden de Duitse belastingrechter geadieerd om deze verrekeningsuitsluitingsbeschikkingen te bestrijden, hoewel hen daartoe rechtsmiddelen open stonden.

2.4. In een zaak van een andere belastingplichtige heeft het Finanzgericht Hamburg § 8c(1) KStG ongrondwettig verklaard. Hij overwoog, op 4 april 2011:1

“Die für die Entscheidung des Klageverfahrens maßgebliche Vorschrift des § 8c Satz 1 KStG ist zur Überzeugung des Senats insoweit verfassungswidrig, als bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 25 Prozent (im Streitfall 48 %) des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft an einen Erwerber (schädlicher Beteiligungserwerb) insoweit die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar sind. Das Verfahren ist deshalb gem. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) auszusetzen und eine Entscheidung des BVerfG einzuholen.”

2.5. Bij arrest van 29 maart 2017, 2BvL 6/11, heeft het Bundesverfassungsgericht bevestigd dat § 8c Satz 1 KStG de Duitse grondwet schendt. Hij oordeelde:

“1. § 8c Satz 1 Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des Untemehmensteuerreformgesetzes 2008 (…) sowie § 8c Absatz 1 Satz 1 Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (…) und den nachfolgenden Fassungen bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Weiterentwicklung der steuerlichen Verlustverrechnung bei Körperschaften vom 20. Dezember 2016 (…) sind mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 25 Prozent des gezeichneten Kapitals an einer Kapitalgesellschaft an einen Erwerber (schädlicher Beteiligungserwerb) insoweit die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar sind.

2. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, spätestens bis zum 31. Dezember 2018 rückwirkend zum 1. Januar 2008 eine Neuregelung zu treffen.

3. Sollte der Gesetzgeber seiner Verpflichtung nicht nachkommen, tritt am 1. Januar 2019 im Umfang der festgestellten Unvereinbarkeit rückwirkend auf den Zeitpunkt ihres Inkrafttretens die Nichtigkeit von § 8c Satz 1 und § 8c Absatz 1 Satz 1 Körperschaftsteuergesetz ein.”

De Bundesregierung heeft in september 2018 naar aanleiding van dit arrest een wetswijziging voorgesteld om de ongrondwettigheid op te heffen.

Het geschil

2.6. In geschil is of de belanghebbende de in Duitsland niet meer verrekenbare Duitse verliezen 2011 en 2012 van dochter en kleindochter ten laste van haar Nederlandse belastbare winst mag brengen, met name of de vrijheid van vestiging ex. artt. 49 en 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) daartoe noopt. Bij bevestigende beantwoording is de omvang van de te importeren en te verrekenen verliezen in geschil.

De Rechtbank Noord-Holland 2

2.7. De rechtbank heeft belanghebbendes beroep tegen de weigering van verliesverrekening door de inspecteur ongegrond verklaard; uit het HvJ-arrest C-337/08, X Holding, volgt dat het fiscale-eenheidsregime, in elk geval voor zover het verrekening van in een andere lidstaat tot uitdrukking gekomen verliezen uitsluit, de vrijheid van vestiging niet schendt. Het HvJ-arrest Groupe Stéria noch HR BNB 2016/233 doen daaraan af. Anders dan in casu, betroffen die arresten niet de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten. Bovendien zou het ook bij een ingezeten (klein)dochter kunnen voorkomen dat de verliezen onder omstandigheden na een (indirecte) belangenwijziging niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn (art. 20a Wet Vpb). Volgens de rechtbank kan niet worden aanvaard dat art. 49 jo. 54 VwEU Nederland zou verplichten om Duitse verliezen in aftrek toe te staan, nu dat ertoe zou leiden dat de Duitse uitoefening van belastingbevoegdheid de Nederlandse fiscale autonomie zou beperken (zij verwijst naar HvJ Masco Denmark ApS en Damixa Aps ). Niettemin kan het in strijd met art. 49 VwEU zijn om aftrek van verliezen van een niet-ingezeten dochter te weigeren als die verliezen definitief zijn in de zin van punt 55 van HvJ Marks & Spencer II . Uit HvJ Timac Agro volgt echter dat de definitieve aard van verliezen niet kan voortvloeien uit het feit dat de dochterlidstaat voorwaartse verliesverrekening uitsluit. Nu § 8c KStG precies dat doet, staat volgens de rechtbank buiten twijfel dat de Duitse verliezen niet definitief zijn in de zin van Marks & Spencer II en daarmee niet verrekenbaar zijn in Nederland.

Het Gerechtshof Amsterdam

2.8. Het Hof verwierp het standpunt van de inspecteur dat de interne en de grensoverschrijdende situatie objectief onvergelijkbaar zijn, maar heeft toch de uitspraak van de rechtbank bevestigd omdat een rechtvaardiging bestaat voor het verschil in behandeling tussen ingezeten-dochterverliezen en niet-ingezeten-dochterverliezen. Volgens het Hof volgt uit HvJ C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV, dat de per-elementbenadering van de fiscale eenheid niet het recht inhoudt om verliezen van een niet-onderworpen dochter te verrekenen met de belastbare winst van een Nederlands ingezeten moeder enkel omdat een dergelijk verlies in een geheel interne situatie zou worden verrekend binnen de fiscale eenheid. Horizontale verliesverrekening in een fiscale eenheid is namelijk een wezenlijk onderdeel van fiscale consolidatie en geen afzonderlijk element waarop zonder meer, los van een fiscale eenheid, beroep kan worden gedaan, ook intern niet. Marks & Spencer II maakt dat niet anders omdat dat arrest het Britse verliesverrekeningssysteem betrof dat, anders dan de Nederlandse fiscale eenheid, los staat van fiscale consolidatie van moeder en dochter.

2.9. Ten overvloede, voor het geval horizontale intraconcern verliesverrekening wel als afzonderlijk element gegund zou kunnen worden, is het Hof nagegaan of de Duitse verliezen definitief zijn. Uit HvJ C-172/13, Commissie v. VK , volgt volgens het Hof dat een dochterverlies dat niet (meer) verrekenbaar is als gevolg van wetgeving van de dochterstaat niet definitief is. Het HvJ maakte in zaak C-322/11, K., geen onderscheid tussen verliezen die in de wetgeving van de situsstaat nooit verrekenbaar waren en verliezen die aanvankelijk wel verrekenbaar waren maar later door wetsduiding onverrekenbaar werden. Zou de laatste soort verliezen wel geïmporteerd moeten worden door de woonstaat, dan zou die staat, in casu de moederstaat, geheel afhankelijk worden van de wetgeving van de situsstaat, in casu de dochterstaat. Dat dit voorkomen moet worden volgt naar ’s Hofs oordeel uit de r.o. 78 t/m 80 van HvJ C-322/11, K.

2.10. Bovendien leidt het Hof uit Marks & Spencer II af dat alle rechtsmiddelen in de dochterstaat gebruikt moeten zijn voordat een verlies als definitief niet-verrekenbaar kan worden beschouwd. Dochter heeft echter geen beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar bezwaar en kleindochter heeft überhaupt geen rechtsmiddel gebruikt, hoewel op 4 april 2011, dus ruim vóór de aandeelhouderswisseling op 22 december 2011 al door het Finanzgericht Hamburg was geoordeeld dat § 8 KStG de Duitse grondwet schond en vóór die wissel ook al bekend was dat dit oordeel zou worden voorgelegd aan het Bundesverfassungsgerich t, terwijl de verrekeningsuitsluitingsbeschikkingen jegens dochter en kleindochter pas in 2015 zijn genomen. Het niet gebruiken van rechtsmiddelen moet voor rekening en risico van de belanghebbende blijven omdat zij anders verliezen kan laten neerslaan in lidstaten naar keuze, aldus het Hof.

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Zij stelt twee middelen voor. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3.2. Volgens middel (i) heeft het Hof de vrijheid van vestiging ex artt. 49 en 54 VwEU geschonden met zijn oordeel dat de belanghebbende de Duitse verliezen niet kan verrekenen, omdat (a) uit HvJ Groupe Stéria en C-398/16 en 399/16, X BV en X NV , blijkt dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden bezien of zich een ongelijke behandeling voordoet en uit HvJ Bevola volgt dat de Marks & Spencer II -uitzondering voor definitieve buitenlandse-dochterverliezen ook geldt bij consolidatieregimes zoals de Nederlandse fiscale eenheid, (b) uit HvJ Memira Holding en Holmen de onjuistheid volgt van ’s Hofs oordeel dat een verlies niet definitief zou zijn als de wetgeving van de dochterstaat aan verrekening in de weg staat en (c) de belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat geen Duitse rechtsmiddelen zijn ingesteld: de legaliteits- en rechtzekerheidsbeginselen brengen mee dat belastingplichtigen moeten kunnen vertrouwen op de geldende wetgeving.

3.3. Middel (ii) stelt verzuim van vormen (schending van art. 8:77(1)(b)(c) Awb), omdat het Hof geen oordeel heeft gegeven over de omvang van de Duitse verliezen.

3.4. Bij verweer onderschrijft de Staatssecretaris, ad middel (i)(a), ’s Hofs oordeel dat uit C-398/16 en 399/16, X BV en X NV , duidelijk blijkt dat de per-elementbenadering in de Nederlandse context alleen ziet op andere belastingvoordelen dan verliesoverdracht binnen een fiscaal geïntegreerde groep. Hij acht HvJ Bevola niet relevant, afgezien van de expliciete herhaling van het oordeel in C-337/08 X Holding, waaruit zijns inziens volgt dat ook na Bevola het voorbehouden van winst- en verliesconsolidatie aan ingezeten vennootschappen gerechtvaardigd en proportioneel is.

3.5. Ad middel (i)(b) meent de Staatssecretaris met het Hof dat het HvJ geen onderscheid maakt tussen verliezen die wettelijk nooit verrekenbaar zijn geweest en verliezen die aanvankelijk wel maar later wettelijk niet meer verrekenbaar zijn. De belanghebbende legt HvJ Memira Holding en Holmen zijns inziens te ruim uit; in beide zaken viel de beperking van verliesverrekening in de dochterstaat samen met beëindiging van activiteiten in die lidstaat.

3.6. Ad middel (i)(c) acht de Staatssecretaris’s Hofs oordeel juist dat pas aan verrekening van buitenlandse verliezen toegekomen kan worden als alle lokale rechtsmiddelen zijn gebruikt. Het Hof heeft zijns inzien terecht en voldoende gemotiveerd geoordeeld dat de belanghebbende niet heeft aangetoond dat in Duitsland geen rechtsmiddelen open stonden.

3.7. De Staatssecretaris meent dat middel (ii) faalt omdat middel (i) faalt, nu aan ’s Hofs oordeel geen onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.

3.8. Bij repliek stelt de belanghebbende dat zij geen verschil tussen het Nederlandse fiscale-eenheidsregime en het Britse group relief ziet dat uitsluiting van verrekening van definitieve dochterverliezen zou rechtvaardigen in het Nederlandse systeem. Het ging in de zaken X Holding en X BV en X NV niet om definitieve verliezen, zodat het HvJ geen oordeel hoefde te geven over de proportionaliteit van importweigering in geval van verliesverrekenings-uitputting in de dochterstaat. Uit deze arresten kan dus niet worden afgeleid dat bij toepassing van een fiscaal consolidatieregime niet meer ter zake zou doen dat de dochterverliezen al dan niet definitief zijn. De belanghebbende leidt uit Bevola af dat het HvJ het niet eens was met de paragrafen 72 t/m 74 van de conclusie van A-G Kokott, en zij acht dat arrest hoogst relevant omdat het HvJ in dat arrest de zaken X Holding en Marks & Spencer II juist aan elkaar koppelt. Uit r.o. 27 van HvJ Memira Holding volgt volgens de belanghebbende dat het HvJ het bij de vraag of verliezen definitief zijn niet van belang acht of de activiteiten van de dochter daadwerkelijk zijn gestaakt.

3.9. De Staatssecretaris heeft bij brief van 8 januari 2020 afgezien van dupliek.

4. De grote lijn

4.1. Belanghebbendes standpunt komt er op neer dat Nederland moet afzien van zijn recht om belasting te heffen over economische activiteiten op zijn grondgebied omdat (i) haar in Nederland niet onderworpen Duitse dochter en kleindochter verzuimd hebben gebruik te maken van hun Duitse rechtsmiddelen tegen Duitse belastingheffing over Duitse winsten en (ii) haar concern, door over te gaan in andere handen, in Duitsland een wettelijke beperking van verliesverrekening activeerde die in een vergelijkbare interne situatie in Nederland niet zou zijn geactiveerd omdat art. 20a Wet Vpb voor haar gunstig afwijkt van de Duitse wetgeving (een dispariteit dus). Kortom: of Nederland de lokale nadelen van een buitenlands systeem voor niet in Nederland onderworpen personen die hun lokale rechtsmiddelen tegen die nadelen verzuimen te gebruiken maar even wil compenseren ten koste van het Nederlandse recht om belasting te heffen ter zake van winstgevende activiteiten op Nederlands grondgebied.

4.2. Dat is mijns inziens een tamelijk bizar standpunt, maar de slechte, inconsistente en vaak onjuiste of onbegrijpelijke rechtspraak van het HvJ EU over fiscale concernregelingen biedt helaas voor bijna elk bizar standpunt wel iets te zeggen.

4.3. Wat daarvan zij, belanghebbendes cassatieberoep strandt mijns inziens al op het gegeven dat haar (klein)dochter verzuimd heeft haar geheel Duitse probleem in Duitsland te bestrijden. Alleen al door het aan haar (klein)dochter toerekenbare rechtsmiddelverzuim staat vast dat de Duitse verliezen van haar Duitse (klein)dochter niet ‘definitief’ zijn in de zin van HvJ Marks & Spencer II . Zij had niet-verrekenbaarheid kunnen voorkomen, maar heeft ervoor gekozen dat niet te doen. Met haar beroep op vertrouwen op Duitse wetgeving - over de Verfassungmäβigkeit waarvan Nederland überhaupt geen vertrouwen kán wekken - moet de belanghebbende uiteraard niet in Nederland zijn, maar in Duitsland, waar zij zelf de formele rechtskracht van de Duitse verliesbeschikkingen over zich heeft afgeroepen. Het HvJ is verder heel duidelijk over de eigen verantwoordelijkheid van de justitiabele die te laat rechtstreeks beroep op de EU-rechter instelt: wie verzuimt tijdig te ageren tegen een handeling van de EU-instellingen, zoals een mededingings- of staatssteunbeschikking van de Commissie, of in hoger beroep tegen een uitspraak van het Algemene EU-Gerecht, wordt niet-ontvankelijk verklaard en verliest zijn eventuele EU-rechten definitief.

4.4. Maar ook los daarvan, dus ook materieelrechtelijk, faalt het cassatieberoep omdat geen sprake is van ‘definitieve’ verliezen. Uit de HvJ-arresten in de zaken Krankenheim Ruhesitz, C-322/11 K., Timac Agro, X Holding en Aures blijkt dat lidstaten niet verplicht zijn om hun belastingstelsels aan te passen aan eigenaardigheden van die van andere lidstaten, dus niet verplicht zijn om ten koste van eigen heffingsbevoegdheid over binnenlandse grondslag belasting te restitueren om nadelige gevolgen van buitenlandse wettelijke verliesverrekeningsbeperkingen te compenseren (zie met name de zaken C-322/11, K. en Krankenheim Ruhesitz ). Als de moederstaat geen jurisdictie heeft over de tegenover die buitenlandse-dochterverliezen staande buitenlandse-dochterwinsten, zou dat immers evident de fiscale coherentie tussen positieve en negatieve bestanddelen van de totale winst en de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten beschadigen en misbruik en double dips uitlokken.

4.5. Weliswaar heeft het HvJ EU op deze vaste rechtspraak - ten onrechte - in Marks & Spencer II een uitzondering gemaakt voor ‘definitieve’ buitenlandse-dochterverliezen en daarmee ten onrechte de moederstaat budgettair belast met aftrek van liquidatieverliezen van niet-onderworpen vennootschappen waarmee de moederjurisdictie niets te maken heeft, maar hij heeft in latere rechtspraak, zoals de zaken C-172/13, Commissie v. VK en C-123/11, A Oy , die uitzondering beperkt tot gevallen waarin de moeder aantoont dat de buitenlandse-dochterverliezen nooit meer verzilverbaar zullen zijn in de bronjurisdictie, direct of indirect, juridisch of feitelijk, in welke mate dan ook, al dan niet door een derde.

4.6. Weliswaar meen ik op grond van HvJ Bevola met de belanghebbende dat het HvJ zijn Marks & Spencer II -uitzondering toepast ongeacht het intragroeps-verliesverrekeningsmechanisme van de moederstaat, dus ook bij een fiscaal consolidatiestelsel zoals het Nederlandse, zodat het er om gaat of de litigieuze verliezen ‘definitief’ zijn, maar ik meen met de Staatssecretaris dat zij niet ‘definitief’ zijn. Het gaat immers niet om liquidatieverliezen - de Duitse dochter en kleindochter hebben ongestoord hun economische activiteiten voortgezet - , maar om een aandeelhouderswisseling die in Duitsland wettelijk bepaalde fiscale gevolgen heeft die zij in Nederland niet zou hebben omdat art. 20a Wet Vpb in de vergelijkbare interne situatie de verrekening niet zou uitsluiten (een dispariteit dus, vergelijkbaar met die in de zaak C-322/11, K. ). Ik acht daarom het cassatieberoep ook materieelrechtelijk ongegrond om drie, elk zelfdragende redenen: (i) anders dan in de zaken Marks & Spencer II , A Oy , Memira en Holmen heeft belanghebbendes Duitse (klein)dochter haar bedrijfsactiviteiten niet gestaakt, maar ongestoord al haar economische activiteiten voortgezet, zodat niet voldaan is aan het in C-172/13, Commissie v. VK en in Bevola gestelde criterium dat “het door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verlies slechts als definitief kan worden beschouwd indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waar zij is gevestigd”, (ii) zelfs als dat anders zou zijn, heeft de belanghebbende niet aangetoond dat ondanks de aandeelhouderswisseling de litigieuze verliezen nooit meer benutbaar zouden zijn geweest, direct of indirect, juridisch of feitelijk, in welke mate dan ook, door een derde ; en (iii) de Duitse regeling is, net als de Franse in de zaak C-322/11, K. , veel beperkender dan die van de thuislidstaat (in casu art. 20a Wet Vpb, dat immers verliesverrekening na belangwijziging pas uitsluit als de bedrijfsactiviteiten gestaakt, verkleind of vervangen worden), voor welke dispariteit de thuislidstaat uiteraard niet hoeft op te draaien ten koste van zijn recht om belasting te heffen over winsten op zijn grondgebied behaald; in de zaak K. hoefde Finland, waar intern verliesverrekening wél mogelijk was, uiteraard niet op te draaien voor vervelende gevolgen van een Franse vermogensverliesverrekeningsbeperking, gegeven dat Finland evenmin enige fiscale jurisdictie had over Franse vermogenswinsten.

4.7. Ik acht middel (i) dus om in totaal vier, elk zelfdragende redenen ongegrond. Hoewel het volstrekt voor de hand ligt dat dit de uitkomst moet zijn, ben ik als gevolg van de inconsistente, onjuiste en/of vage fiscale concernrechtspraak van het HvJ gedwongen om er meer woorden aan vuil te maken.

5. Middelonderdeel (i)(a): per-elementbenadering van de fiscale eenheid en definitieve buitenlandse-dochterverliezen

5.1. Middelonderdeel (i)(a) bestrijdt ’s Hofs r.o. 4.4.9, die als volgt luidt:

‘’4.4.9. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen uit het arrest gevoegde zaken X BV en X NV volgt dat aan de per elementbenadering als zodanig niet het recht kan worden ontleend verliezen van een buitenlandse vennootschap te verrekenen met de belastbare winst van een in Nederland gevestigde moedervennootschap met als reden dat een dergelijk verlies in Nederland wel zou worden verrekend in geval van een fiscale eenheid. De mogelijkheid van verliesverrekening binnen een fiscale eenheid vormt namelijk een wezenlijk onderdeel van de fiscale consolidatie, en vormt daardoor geen afzonderlijk element van de fiscale eenheid waarop zonder meer een beroep zou kunnen worden gedaan. Ook belanghebbende lijkt dit te onderkennen, maar zij wijst erop dat het arrest Marks & Spencer II hierop een uitzondering vormt indien is voldaan aan het in dat arrest geformuleerde uitputtingsvereiste. Het Hof volgt belanghebbende hier niet in. Voor zover al kan worden aangenomen dat ook overigens aan de vereisten die het Marks & Spencer II arrest stelt, is voldaan, overweegt het Hof dat in het kader van het onderhavige geschil er buiten het niet toepassen van de fiscale consolidatie geen andere Nederlandse wettelijke bepaling is die een belemmering vormt voor belanghebbende wegens het aanhouden van haar Duitse deelnemingen. Het unierecht strekt naar het oordeel van het Hof niet zover dat desondanks aan belanghebbende de verliesverrekening als afzonderlijk element van de fiscale consolidatie, aan haar zou moeten worden verleend. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat het onderwerp van het geschil in het arrest Marks & Spencer II, de regeling van de group relief van het VK betrof een verliesverrekeningssysteem dat, anders dan in geval van de Nederlandse fiscale eenheid geen onderdeel vormt van een consolidatieregime.’’

5.2. Het is voor iedereen - behalve het HvJ - duidelijk dat bezien vanuit het doel van belastingheffing fiscaal onderworpen inkomen en fiscaal onderworpen personen objectief niet vergelijkbaar zijn met fiscaal niet -onderworpen inkomen en fiscaal niet -onderworpen personen. Het HvJ achtte in de zaak Marks & Spencer II 4 desondanks niet -onderworpen rechtspersonen fiscaal objectief vergelijkbaar met onderworpen rechtspersonen, hoewel hij in onder meer de zaken Schumacker 5en De Groot 6 zelfs binnenlands en buitenlands belastingplichtigen niet vergelijkbaar achtte (dus evenzeer ten onrechte voor zover zij wél onderworpen zijn). Hij deed dat kennelijk om aan een evenredigheidsbeoordeling toe te komen - dat lukt immers alleen als eerst een discriminatie wordt geconstrueerd - en om het vervolgens ‘onevenredig’ te kunnen achten dat niet -onderworpen buitenlandse verliezen van een niet -onderworpen buitenlandse rechtspersoon definitief verloren gaan in dat buitenland, waar de moederstaat geen jurisdictie heeft. Het Britse concern Marks & Spencer wilde met een beroep op de EU-vestigingsvrijheid verliezen van niet-onderworpen dochters gevestigd in andere lidstaten verrekenen met winsten van ingezeten concernvennootschappen, alsof het om ingezeten dochters zou gaan, die wél in aanmerking kwamen voor de Britse group relief . Het VK weigerde dat uiteraard. Het HvJ zag daarin een discriminatie, maar achtte die gerechtvaardigd door de noodzaken van (i) evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten, (ii) voorkoming van double dips en (iii) misbruikbestrijding, behalve voor zover het ging om buitenlandse-dochterverliezen die in de dochterstaat nooit meer verrekend zouden kunnen worden. In zoverre ontzegde het HvJ de moederstaat de bevoegdheid om belasting te heffen over winsten op zijn grondgebied behaald door ingezeten vennootschappen:

‘’53 Toch dient te worden nagegaan of de restrictieve maatregel niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de nagestreefde doelstellingen.

54 Marks & Spencer en de Commissie hebben immers aangevoerd dat er maatregelen mogelijk zijn die minder restrictief zijn dan een algemene uitsluiting van het voordeel van de groepsaftrek. Als voorbeeld geven zij de mogelijkheid om de belastingaftrek afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat de buitenlandse dochtervennootschap alle in de lidstaat van vestiging bestaande mogelijkheden van verliesverrekening ten volle heeft benut, of aan de voorwaarde dat latere winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap ten belope van haar vroeger verrekend verlies wordt opgenomen in de belastbare winst van de vennootschap waaraan de groepsaftrek is toegekend.

55 Dienaangaande is het Hof van oordeel dat de in het hoofdgeding omstreden restrictieve maatregel verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de belangrijkste nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin:

- de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, in voorkomend geval via een overdracht van dat verlies aan een derde of via de verrekening ervan met de winst van de dochtervennootschap in vroegere belastingjaren, en

- er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht.

56 Wanneer de in een lidstaat gevestigde moedervennootschap aan de belastingadministratie aantoont dat is voldaan aan deze voorwaarden, is de uitsluiting van de mogelijkheid voor de moedervennootschap om het verlies van haar niet-ingezeten dochtervennootschap af te trekken van haar in deze staat belastbare winst, in strijd met de artikelen 43 EG en 48 EG.

57 In deze context dient nog te worden gepreciseerd dat de lidstaten vrij blijven, regels in te voeren of te handhaven die specifiek tot doel hebben, volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de nationale fiscale wet te omzeilen of eraan te ontsnappen, van een belastingvoordeel uit te sluiten (zie (…) ICI, punt 26, en de Lasteyrie du Saillant, punt 50).

58 Voorzover het mogelijk is, andere, minder restrictieve maatregelen aan te wijzen, is het voor dergelijke maatregelen bovendien in elk geval nodig dat de gemeenschapswetgever harmonisatieregels vaststelt.

59 Derhalve dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke het voor een ingezeten moedervennootschap algemeen niet mogelijk is, het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap af te trekken van haar belastbare winst, terwijl het voor deze moedervennootschap wel mogelijk is, het verlies van een ingezeten dochtervennootschap af te trekken. Het is evenwel strijdig met de artikelen 43 EG en 48 EG om de ingezeten moedervennootschap van een dergelijke mogelijkheid uit te sluiten in een situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, en er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht.’’

Het HvJ heeft niet opgehelderd wat de moederlidstaat te maken heeft met de volledig buiten zijn fiscale jurisdictie vallende niet-onderworpen buitenlandse-dochterresultaten. Zijn benadering lijkt: ‘altijd ergens’. Het kan volgens hem kennelijk niet zo zijn dat een ergens in een andere lidstaat geleden verlies nergens in de interne markt verrekenbaar zou zijn. Dat is zowel een denkfout (immers: (i) ook in puur interne situaties kan een dochterliquidatieverlies heel wel voorgoed verdampen, bijvoorbeeld als ook de moeder verlies maakt en daar niet meer uit komt, en (ii) niet valt in te zien waarom een met verlies stakend warenhuis dat toevallig een buitenlandse moeder met winst heeft, gunstiger behandeld zou moeten worden dan een volstrekt identiek met verlies stakend warenhuis dat geen moeder heeft) als een bevoegdheidsoverschrijding, want ‘altijd-ergens’ is grondslagallocatie en dus wetgeving, waartoe het HvJ niet bevoegd is: hij is niet bevoegd om moederstaten die expliciet en symmetrisch niet hebben gekozen voor extraterritoriale jurisdictie-uitoefening te dwingen om hun fiscale jurisdictie extraterritoriaal én asymmetrisch – alleen voor verliezen – uit te oefenen ter zake van negatieve grondslag die hoegenaamd niets met de jurisdictie van die moederlidstaat te maken heeft.7

5.3. Merkwaardigerwijs verklaart het HvJ in andere gevallen weer wél, expliciet, dat fiscaal onderworpen inkomen en personen en fiscaal niet -onderworpen inkomen en personen vanuit fiscaal oogpunt - uiteraard - objectief niet vergelijkbaar zijn, zoals met name in de zaken Timac Agro , r.o. 65, en Aures , r.o. 41 (zie 5.12 en 5.15 hieronder).

5.4. Maar vooralsnog zitten wij met het onjuiste arrest Marks & Spencer II , dat ondanks oproepen daartoe in de literatuur en van met name zijn A-G Kokott8 door het HvJ niet wordt opgeruimd. Van dat arrest uitgaande, zijn wij ook in casu gedwongen om (i) een niet-bestaande discriminatie aan te nemen en (ii) daarvoor vervolgens uiteraard vele rechtvaardigingen te zien, zoals de noodzaak van fiscale coherentie tussen winstbelasting en verliesaftrek (die het HvJ juist in gevaar brengt, het duidelijkst in zijn onjuiste Bosal -rechtspraak9), de voorkoming van het risico van misbruik (welk risico het HvJ juist schept) en de handhaving van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten (die niet in gevaar was totdat het HvJ haar in gevaar bracht), om het tenslotte (iii) ‘onevenredig’ te vinden dat niet -onderworpen ‘definitieve’ verliezen van niet -onderworpen dochters, wier winst in Nederland dus nooit belast is geweest, verloren gaan in een of andere buitenlandse jurisdictie.

5.5. Daarvan uitgaande, is de hamvraag dus of de litigieuze (klein)dochterverliezen ‘definitief’ zijn in de zin van de geciteerde r.o. 55 van Marks & Spencer II . Anders dan het Hof Amsterdam, meen ik dat er - uitgaande van Marks & Spencer II - niet aan valt te ontkomen om de Marks & Spencer II -uitzondering ook van toepassing te achten op gevallen waarin de moederstaat, zoals Nederland, een fiscaal consolidatiestelsel toepast in plaats van group relief zoals het VK in de zaak Marks & Spencer II . In de ‘altijd-ergens’-benadering van het HvJ maakt het immers niet uit via welk mechanisme verliezen van concernvennootschappen in interne situaties horizontaal worden verrekend met winsten van andere concernvennootschappen. Welk mechanisme daartoe intern ook wordt toegepast, uit Marks & Spencer II volgt dat het HvJ vindt dat het ook toegepast moet worden op niet-onderworpen ‘definitieve’ verliezen van een niet-onderworpen dochter in een andere lidstaat, omdat het ‘onevenredig’ zou zijn om dat definitieve buitenlandse verlies in zijn bronjurisdictie te laten.

5.6. Alvorens in te gaan op de rechtspraak specifiek over de vraag wat ‘definitief’ in de zin van r.o. 55 van Marks & Spencer II betekent (daarover gaat middelonderdeel (i)(b)), behandel ik ’s Hofs rechtspraak waaruit blijkt dat de EU-verkeersvrijheden de lidstaten niet verplichten om de gevolgen van beperkende regelingen in andere lidstaten (zoals verliesverrekenings-beperkingen of kortere beroepstermijnen) op te vangen en dat de lidstaten horizontale verliesverrekening en fiscale eliminatie van intragroepstransacties mogen voorbehouden aan onderworpen groepsvennootschappen, behalve (mogelijk) als het gaat om ‘definitieve’ buitenlandse-dochterverliezen.

5.7. De zaak Krankenheim Ruhesitz 10 betrof een Duitse vennootschap die van 1982 tot 1994 een vaste inrichting in Oostenrijk had die tot eind 1990 verlies maakte en daarna winst. De v.i. werd in 1994 verkocht aan een derde. De verliezen 1982-1990 waren in Duitsland in mindering gekomen op de wereldwinst. De daarop volgende v.i.-winsten 1991-1994 werden daarom in Duitsland belast totdat de eerder afgetrokken verliezen waren ingelopen (inhaalregeling). In Oostenrijk konden de verliezen niet worden voortgewenteld, zodat aldaar onverkort belasting moest worden betaald over de v.i.-winsten en de verkoopwinst. Krankenheim Ruhesitz verzette zich tegen de Duitse inhaalregeling, die de eerdere aftrek van Oostenrijkse verliezen ongedaan maakte en de v.i.-verliezen dus terugstuurde naar hun oorsprongjurisdictie. Het HvJ zag in die inhaal weliswaar een discriminatie (evident ten onrechte: in een puur interne situatie zou immers exact hetzelfde gebeurd zijn11), maar achtte haar gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van de Duitse fiscale regeling te garanderen. Hij overwoog expliciet dat een lidstaat niet verplicht is zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat om te waarborgen dat grensoverschrijding fiscaal neutraal zou zijn en dat grensoverschrijding nu eenmaal tot gevolg kan hebben dat de wetgeving in de andere lidstaat ongunstiger is dan thuis:

‘’42 Opgemerkt zij dat de bijtelling van verliezen waarin de Duitse fiscale regeling voorziet (…), niet los kan worden gezien van het feit dat die verliezen eerder in aanmerking zijn genomen. Deze bijtelling, in het geval van een vennootschap die een in een andere staat gevestigde vaste inrichting bezit ten aanzien waarvan de vestigingsstaat van die vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit, weerspiegelt immers (…) een symmetrische logica. Er bestond dus een rechtstreeks, persoonlijk en feitelijk verband tussen de twee elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde fiscale regeling, daar die bijtelling het logische complement was van de eerder toegestane aftrek.

43 De uit die bijtelling voortvloeiende beperking wordt dus gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van de Duitse fiscale regeling te garanderen.

44 Bovendien is die beperking geschikt om dat doel te verwezenlijken, aangezien zij perfect symmetrisch werkt, daar alleen in mindering gebrachte verliezen worden bijgeteld.

45 Voorts is deze beperking evenredig aan het beoogde doel, aangezien de verliezen alleen worden bijgeteld ten beloop van het bedrag van de behaalde winst.

46 Aan dit oordeel kan niet worden afgedaan door de gecombineerde gevolgen, waarvan de verwijzende rechter in het kader van zijn eerste en tweede vraag melding maakt, van de Duitse fiscale regeling en de betrokken Oostenrijkse belastingwetgeving.

(…).

49 (…) een lidstaat niet ertoe kan worden verplicht, bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening te houden met de eventueel ongunstige gevolgen voortvloeiende uit de bijzonderheden van een regeling van een andere staat die van toepassing is op een vaste inrichting die op het grondgebied van die staat is gevestigd en toebehoort aan een vennootschap met zetel op het grondgebied van eerstgenoemde staat ((…) arrest Columbus Container Services, (…), punt 51, en arrest van 28 februari 2008, Deutsche Shell, C-293/06 (…) punt 42).

50 De vrijheid van vestiging kan immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kunnen uitvallen (zie arrest Deutsche Shell (…) punt 43).

51 Ervan uitgaande dat de gecombineerde werking van de belasting in de staat van vestiging van de hoofdvennootschap (…) en die in de staat waarin die inrichting is gevestigd tot een beperking van de vrijheid van vestiging kan leiden, is die beperking uitsluitend te wijten aan de tweede staat [Oostenrijk; PJW].’’

Hier staat mijns inziens expliciet dat het ontbreken van verrekeningsmogelijkheden in de bronstaat niet voor rekening van de woonstaat kan worden gebracht.

5.8. De zaak C-322/11, K .,12 zegt hetzelfde: als buitenlandse winst niet wordt belast door het woonland, hoeft dat woonland evenmin buitenlands verlies te importeren: het woonland hoeft uiteraard niet de negatieve gevolgen te dragen van regelgeving van een bronstaat. De zaak betrof een inwoner van Finland die zijn tweede huis in Frankrijk met verlies had verkocht en dat verlies in Finland wilde aftrekken van zijn in Finland behaalde vermogenswinst op aandelen. Inkomen uit onroerend goed werd door het toepasselijke belastingverdrag uiteraard exclusief toegewezen aan het land van ligging (Frankrijk). In Frankrijk was het niet mogelijk om vermogensverliezen te verrekenen met vermogenswinsten. Het HvJ achtte de Finse regeling – mijns inziens ten onrechte – discriminatoir, maar ook gerechtvaardigd (want symmetrisch en evenwichtig) en proportioneel, daarbij wezenlijk overwegende dat het om een dispariteit ging (en dus niet om een discriminatie, maar ja), nu binnenlandse vermogensverliezen niet-aftrekbaar waren in Frankrijk en wel aftrekbaar waren in Finland:

‘’54 Zou worden aanvaard dat het verlies uit de verkoop van een in een andere lidstaat gelegen onroerend goed aftrekbaar moet zijn in de woonstaat (…), hoe de heffingsbevoegdheid bij overeenkomst tussen de lidstaten ook is verdeeld, dan zou dit ertoe leiden dat deze belastingplichtige vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat dat verlies fiscaal het voordeligst kan worden verrekend (zie in deze zin arrest Lidl Belgium, (…), punt 34).

55. Zoals de advocaat-generaal (…) heeft opgemerkt, maakt de weigering (…) van aftrek van het verlies uit de verkoop van een in Frankrijk gelegen onroerend goed het mogelijk om de symmetrie veilig te stellen tussen het recht winst te belasten en de mogelijkheid verlies af te trekken. Deze maatregel draagt bovendien bij tot de verwezenlijking van het doel, een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid (…)(…).

78 Wanneer onder deze omstandigheden zou worden aanvaard dat de woonstaat van de belastingplichtige toch moet toestaan dat onroerend verlies wordt afgetrokken van de in die lidstaat belastbare winst, zou dit erop neerkomen dat deze lidstaat de negatieve gevolgen moet dragen die voortvloeien uit de toepassing van de belastingregel die is vastgesteld door de lidstaat van de ligging van het onroerend goed.

79 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat een lidstaat niet ertoe kan worden verplicht, bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening te houden met de eventueel ongunstige gevolgen voortvloeiende uit de bijzonderheden van een regeling van een andere lidstaat die van toepassing is op een onroerend goed dat op het grondgebied van die staat is gevestigd (zie naar analogie (…) Columbus Container Services, C-298/05 (…) punt 51, en (…) Deutsche Shell, C-293/06, (…) punt 42 en (…) Krankenheim Ruhesitz (…), punt 49).

80 Het vrije verkeer van kapitaal kan immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een belastingplichtige betreffende de belegging in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordeling of nadelig voor deze belastingplichtige kunnen uitvallen (zie naar analogie reeds aangehaalde Deutsche Shell, punt 43, en Krakenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, punt 50).’’

5.9. De zaak Masco Denmark Aps en Damixa Aps 13 betrof de Deense belastingvrijstelling voor ontvangen rente die op grond van de Deense onderkapitalisatieregels niet aftrekbaar is bij de betaler. Een Deense vennootschap wenste ook vrijstelling van rente die zij had ontvangen op een lening aan haar Duitse dochter die in Duitsland niet-aftrekbaar was op grond van de Duitse onderkapitalisatieregels. ’s Hofs A-G Kokott zag geen belemmering van de vestigings-vrijheid omdat het volgens haar om een dispariteit ging, nu de dubbele heffing over de rente niet alleen aan de Deense regeling lag, maar aan de interactie met de Duitse onder-kapitalisatieregels. Aan een rechtvaardiging bestond haars inziens dus geen behoefte:14

‘’19 Het Hof heeft bij herhaling geoordeeld dat een lidstaat door de fundamentele vrijheden niet wordt verplicht bij de toepassing van zijn belastingregeling rekening te houden met de eventueel ongunstige gevolgen van de bijzonderheden van de regeling van een andere lidstaat.15Met name de vrijheid van vestiging verplicht een lidstaat volgens vaste rechtspraak niet, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen.16

20 Dit „autonomiebeginsel”17houdt eigenlijk in dat een lidstaat de fundamentele vrijheden niet schendt in een geval waarin grensoverschrijdende situaties alleen worden benadeeld wanneer de regelingen uit het belastingrecht van een andere lidstaat worden toegepast. De afzonderlijke fiscale rechtsordes van de lidstaten moeten namelijk autonoom worden beoordeeld.18

(…).

23 Ook de grensoverschrijdende verrekening van verliezen kan volgens het autonomiebeginsel niet afhangen van het feit of de buitenlandse dochteronderneming krachtens een belastingbepaling van de andere lidstaat geen verliezen mag opvoeren19, dan wel of een verlies uit de verkoop van een aldaar gelegen onroerende zaak in het algemeen niet in aanmerking wordt genomen.20

24 In al deze gevallen valt de benadeling van de grensoverschrijdende situatie ten minste ook de andere lidstaat toe te rekenen en is zij derhalve het gevolg van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten21 respectievelijk van de gelijktijdige uitoefening ervan22. Een benadeling echter, die enkel ontstaat door de wisselwerking van de regelgeving van twee lidstaten, kan geen van beide lidstaten als beperking van een fundamentele vrijheid worden toegerekend.23

(…).

26 In het onderhavige geval is (…) sprake van de benadeling van de grensoverschrijdende vestiging van Damixa onder de conditio sine qua non dat in het buitenlandse Duitse belastingrecht, dat op haar dochteronderneming van toepassing is, een verbod op renteaftrek bestaat. Zonder deze regeling, waarvoor een andere lidstaat verantwoordelijk is, zou er echter geen sprake zijn van een benadeling van grensoverschrijdende situaties ten opzichte van binnenlandse situaties. Zonder het door een andere lidstaat geregelde verbod op renteaftrek zou de buitenlandse dochteronderneming de rentebetalingen aan haar moedermaatschappij Damixa namelijk zoals gewoonlijk als bedrijfskosten kunnen opvoeren (…). Moedermaatschappijen, wier dochters rentebetalingen kunnen aftrekken als bedrijfskosten, hebben volgens de Deense belastingregeling die in casu aan de orde is echter geen recht op belastingvrijstelling van de overeenstemmende renteopbrengsten, ongeacht of hun dochteronderneming in het binnen-dan wel in het buitenland is gevestigd.

27 Zou men er in het onderhavige geval daarentegen van uitgaan dat de Deense regeling de vrijheid van vestiging beperkt, dan zou het Koninkrijk Denemarken – behoudens een rechtvaardiging van deze beperking – belastingvrijstelling bij grensoverschrijdende situaties altijd moeten laten afhangen van de eventuele toepassing door een andere lidstaat van een verbod op renteaftrek voor zijn belastingplichtigen. Dit zou duidelijk ingaan tegen de uiteengezette rechtspraak inzake het autonomiebeginsel.’’

5.10. Het HvJ bevestigde weliswaar dat ‘autonomiebeginsel’, maar zag desondanks een discriminatie, vermoedelijk omdat hij net als in Marks & Spencer II aan een evenredigheids-beoordeling wilde kunnen toekomen. Hij achtte de discriminatie namelijk gerechtvaardigd in verband met de noodzaak van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, maar bestempelde de regeling als onevenredig omdat zijns inziens Denemarken had moeten nagaan in hoeverre de rente onaftrekbaar en vrijgesteld zou zijn geweest als de Duitse dochter in Denemarken was gevestigd, er dus aan voorbij gaande dat die Duitse dochter niet in Denemarken was gevestigd en daar dus ook niet belast was voor de - als gevolg van aftrekweigering - hogere winst. Hij zag het geval als een geval van economische dubbele belasting en sloot daarom aan bij zijn rechtspraak over economische dubbele belasting van uitgedeelde vennootschapswinsten:24 als een lidstaat economische dubbele belasting op ontvangen binnenlandse onaftrekbare intragroepsrente voorkomt, moet hij dat ook doen bij vergelijkbare inkomende onaftrekbare intragroepsrente:

‘’26 In casu moet worden vastgesteld dat een belastingvrijstelling zoals in het hoofdgeding aan de orde, (…), een belastingvoordeel vormt.

27 Wanneer een ingezeten moedervennootschap niet voor dit voordeel in aanmerking komt met betrekking tot rente die haar wordt betaald door een dochteronderneming die is gevestigd in een andere lidstaat voor zover die rente uit hoofde van de wetgeving van die lidstaat inzake onderkapitalisatie niet kan worden afgetrokken (…), kan het voor de moedervennootschap minder aantrekkelijk worden om haar vrijheid van vestiging uit te oefenen doordat zij ervan wordt weerhouden dochterondernemingen in andere lidstaten op te richten.

(…).

30 (…) de belastingvrijstelling (…) is ingevoerd om te voorkomen dat in Denemarken gevestigde moedermaatschappijen worden belast voor rente die zij ontvangen van dochterondernemingen uit hoofde van leningen (…) terwijl deze dochterondernemingen de overeenkomstige rentelasten niet of slechts gedeeltelijk kunnen aftrekken als gevolg van de regeling die het recht op aftrek van betaalde rente in geval van onderkapitalisatie beperkt.

31 Dientengevolge moet worden vastgesteld dat de situatie van een ingezeten moedermaatschappij die een lening heeft verstrekt aan een ingezeten dochteronderneming waarop de regeling voor onderkapitalisatie van toepassing is, in het licht van deze doelstelling objectief vergelijkbaar is met de situatie van een ingezeten moedermaatschappij die een lening heeft verstrekt aan een niet-ingezeten dochteronderneming waarop een dergelijke regeling van toepassing is in de lidstaat waar zij voor de belastingheffing gevestigd is. In beide situaties is het immers mogelijk dat de rente-inkomsten van de moedermaatschappij economisch dubbel worden belast of opeenvolgend worden belast, wat met de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, moet worden voorkomen.

(…).

38 In casu moet worden vastgesteld dat een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde, die enkel door een ingezeten dochteronderneming betaalde rente vrijstelt, ertoe kan dienen een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten te handhaven. Als een ingezeten vennootschap die een lening heeft verstrekt aan een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming, wordt vrijgesteld van de belasting voor het gehele bedrag aan rente dat door deze dochteronderneming is betaald en dat deze dochteronderneming als gevolg van de regeling inzake onderkapitalisatie van die andere lidstaat niet heeft kunnen aftrekken, hangt het immers – naargelang de keuze van de met elkaar verbonden vennootschappen – van de regels voor onderkapitalisatie die in de lidstaat van vestiging van de dochterondernemingen gelden af of de lidstaat waar de moedermaatschappij is gevestigd, moet afzien van zijn recht om belasting te heffen over de door de moedermaatschappij ontvangen rente, wat met de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, moet worden vermeden.

39 Niettemin gaat een wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde verder dan nodig is om dat doel te bereiken.

40 Het is stellig zo dat de vrijheid van vestiging niet aldus kan worden begrepen dat een lidstaat verplicht is zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kunnen uitvallen (arrest van 23 oktober 2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C-157/07, EU:C:2008:588, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41 Zo mag artikel 49 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 54 VWEU, in een context als in het hoofdgeding niet tot gevolg hebben dat de lidstaat van vestiging van een moedermaatschappij die een lening heeft verstrekt aan een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming, wordt verplicht verder te gaan dan deze moedermaatschappij vrij te stellen voor het bedrag aan rentelasten dat door de dochteronderneming niet zou kunnen worden afgetrokken als de regels inzake onderkapitalisatie van de eerste lidstaat [Denemarken; PJW] werden toegepast. Deze artikelen mogen dus niet tot gevolg hebben dat de lidstaat van vestiging van deze moedermaatschappij verplicht wordt om haar vrij te stellen voor een hoger bedrag dat zijn oorsprong vindt in het belastingstelsel van een andere lidstaat, omdat anders de fiscale autonomie van de eerste lidstaat [Denemarken; PJW] zou worden beperkt door de uitoefening, door de andere lidstaat [Duitsland; PJW], van zijn bevoegdheid tot belastingheffing (zie naar analogie arrest van 30 juni 2011, Meilicke e.a., C-262/09, EU:C:2011:438, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

42 Niettemin moet worden onderstreept dat een lidstaat die een stelsel ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of dubbele economische belasting van door ingezeten vennootschappen aan ingezetenen uitgekeerd dividend kent, door niet-ingezeten vennootschappen aan ingezetenen uitgekeerd dividend op soortgelijke wijze moet behandelen (arrest van 30 juni 2011, Meilicke e.a., C-262/09, EU:C:2011:438, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43 In een context als in het hoofdgeding, die betrekking heeft op een moedermaatschappij in een lidstaat waarvan de dochteronderneming is gevestigd in een andere lidstaat met strengere regels voor onderkapitalisatie, zou geen afbreuk worden gedaan aan de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en zou de vrijheid van vestiging minder worden beperkt dan onder de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is indien de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij haar belastingvrijstelling zou verlenen voor de door de dochteronderneming betaalde rente tot het bedrag dat zij krachtens de in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij geldende regels voor onderkapitalisatie niet zou kunnen aftrekken (zie naar analogie arresten van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, EU:C:2006:774, punt 52, en 30 juni 2011, Meilicke e.a., C-262/09, EU:C:2011:438, punt 32).’’

5.11. Van Denemarken kon dus weliswaar geen compensatie voor de Duitse aftrekbeperking geëist worden, maar Denemarken mocht bij het voorkomen van economische dubbele belasting geen onderscheid maken tussen binnenlandse onaftrekbare intragroepsrente en inkomende onaftrekbare intragroepsrente. De Nederlandse fiscale eenheid maakt geen dergelijk onderscheid: negatieve winstbestanddelen van een binnenlandse gevoegde vennootschap die om welke reden dan ook zijn uitgesloten van aftrek (bijvoorbeeld na wijziging van het uiteindelijke belang) kunnen niet ten laste van de winst van een andere gevoegde vennootschap komen.

5.12. De zaak Timac Agro 25 betrof onder meer de Duitse objectvrijstelling voor buitenlandse v.i.-resultaten. Het HvJ achtte niet-onderworpen v.i.’s objectief niet-vergelijkbaar met onderworpen binnenlandse vestigingen. De zaak betrof een Duitse vennootschap met een vaste inrichting in Oostenrijk, die op 31 augustus 2005 was overgedragen aan een Oostenrijkse concernvennootschap. De v.i. had in alle jaren behalve 2000 tot 2005 verliezen geleden. Voor een deel van de verliesjaren gold een inhaalregeling die door de gelieerde overdracht werd geactiveerd, en voor een ander deel gold een objectvrijstelling, dus überhaupt geen verliesaftrek in Duitsland. In overeenstemming met Krankenheim Ruhesitz achtte het HvJ de inhaalregeling – ten onrechte dus – discriminerend, maar gerechtvaardigd en proportioneel. De objectvrijstelling daarentegen achtte hij terecht überhaupt niet discriminerend omdat onderworpen v.i.’s en niet-onderworpen v.i.’s objectief niet vergelijkbaar zijn, zodat geen rechtvaardiging nodig was voor de Duitse weigering van import van Oostenrijkse verliezen. Het HvJ week daarbij af van zijn eerdere arrest Lidl Belgium ,26 waarin hij nog – ten onrechte - had geoordeeld dat objectvrijstelling wél discriminerend zou zijn, zij het gerechtvaardigd en proportioneel. Het HvJ overwoog over de voor ons geval relevante objectvrijstelling als volgt:

59 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat, anders dan in de belastingjaren 1997 en 1998, vanaf het belastingjaar 1999, na een wijziging van de Duitse belastingregeling, in Duitsland de verliezen van een niet-ingezeten vaste inrichting niet meer in aanmerking worden genomen wanneer de lidstaat van vestiging van die vaste inrichting exclusief bevoegd is om belasting te heffen over de resultaten van die vaste inrichting.

(…).

64 Aangaande de vergelijkbaarheid van de situaties bevindt een vaste inrichting in een andere lidstaat, zoals in herinnering is gebracht in punt 27 van het onderhavige arrest, zich in beginsel niet in een situatie die vergelijkbaar is met die van een ingezeten vaste inrichting, wat betreft de door een lidstaat vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken

65 In casu moet worden vastgesteld dat, aangezien de resultaten van een vaste inrichting in Oostenrijk niet onder de fiscale bevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland vallen, zodat het in Duitsland niet langer is toegestaan de verliezen van die vaste inrichting af te trekken, de situatie van een dergelijke vaste inrichting niet vergelijkbaar is met die van een vaste inrichting in Duitsland, wat betreft de door de Bondsrepubliek Duitsland vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken (zie in die zin arrest Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

66 Bijgevolg moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat als in het hoofdgeding, die bij de overdracht door een ingezeten vennootschap van een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting aan een niet-ingezeten vennootschap die tot hetzelfde concern behoort als de eerste vennootschap, de ingezeten vennootschap de mogelijkheid ontzegt om verliezen van de overgedragen vaste inrichting in aanmerking te nemen bij de vaststelling van haar heffingsgrondslag wanneer de lidstaat van vestiging van die vaste inrichting op grond van een overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting exclusief bevoegd is om belasting te heffen over de resultaten van die vaste inrichting.’’

5.13. De zaak C-337/08, X Holding ,27 betrof een Nederlandse vennootschap en haar 100% Belgische dochter die hadden verzocht om een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb, hetgeen de inspecteur had geweigerd. Het HvJ achtte merkwaardigerwijs de situatie van een ingezeten moeder die met een ingezeten dochter een fiscale eenheid wil vormen, op basis van het doel van de regeling (horizontale intragroepsverliesverrekening en fiscale uitschakeling van intragroepstransacties) objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moeder die een niet-ingezeten dochter wil voegen “voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling.” Ik acht deze overweging onbegrijpelijk. Het doel van een specifieke belastingregeling kan alleen relevant zijn als enige vorm van onderworpenheid aan het belastingstelsel bestaat waarbinnen die specifieke regeling haar doel zou moeten bereiken. In geval van volledige niet -onderworpenheid aan een belastingstelsel, kan enig specifiek onderdeel van dat stelsel uiteraard geen doel hebben. Dat een niet-onderworpen persoon A in aanmerking wil komen voor fiscale consolidatie waar hij uiteraard niet voor in aanmerking komt omdat hij überhaupt niet onderworpen is, op geen enkele manier en in geen enkele mate, aan het stelsel waarbinnen onderworpenen geconsolideerd kunnen worden, maakt hem fiscaal uiteraard objectief niet vergelijkbaar met de wél volledig aan dat stelsel onderworpen persoon B, zoals het HvJ terecht oordeelde in Timac Agro (zie 5.12 hierboven) en Aures (zie 5.15 hieronder), daarmee zowel Marks & Spencer II als X Holding tegensprekende. Omdat het HvJ ten onrechte een discriminatie zag, dwong hij zichzelf een rechtvaardiging te zien, die hij vond in … de niet-onderworpenheid van de niet-ingezeten dochter (dus in de niet -vergelijkbaarheid):

‘’18 De mogelijkheid die het Nederlandse recht aan ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen biedt om te worden belast alsof er één belastingplichtige is, dat wil zeggen om aan een fiscale integratieregeling te worden onderworpen, vormt voor de betrokken vennootschappen een voordeel. Op basis van deze regeling is het met name mogelijk om de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen te consolideren op het niveau van de moedervennootschap en om intragroepstransacties fiscaal neutraal te houden. [commentaar PJW: deze ‘voordelen’ kunnen dus per definitie uitsluitend toekomen aan onderworpen vennootschappen; zonder onderworpenheid immers geen ‘winst en verlies’]

19 Wanneer een moedervennootschap met een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming van dit voordeel wordt uitgesloten, kan het voor de moedervennootschap minder aantrekkelijk worden om haar vrijheid van vestiging uit te oefenen doordat zij ervan wordt afgeschrikt, dochterondernemingen in andere lidstaten op te richten.

20. Een dergelijk verschil in behandeling is slechts verenigbaar met de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging op voorwaarde dat het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie in die zin arrest van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 167).

(…).

22 In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een nationale situatie moet worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel (zie in die zin arrest van 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punt 38).

23 Hoewel de woonplaats van de belastingplichtigen in het belastingrecht een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor nationale regels waarbij ingezeten belastingplichtigen en niet-ingezeten belastingplichtigen verschillend worden behandeld, is dit niet regel. Wanneer de lidstaat van vestiging in alle gevallen een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van een vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, zou daarmee aan artikel 43 EG elke inhoud worden ontnomen (zie in die zin arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 18, en arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 37). [Commentaar PJW: irrelevante vennootschapsrechtelijke overweging die het fiscaalrechtelijke punt mist: het gaat niet om vestigingsplaats , maar om onderworpenheid : ook binnenlandse v.i.’s van niet -ingezeten concernvennootschappen kunnen dan ook gevoegd worden.]

24 De situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, is uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven. [Commentaar PJW: dit is evident onjuist: een fiscaal überhaupt niet-onderworpen persoon kan uiteraard ook niet fiscaal geconsolideerd worden: hij bestaat immers fiscaal niet; evenmin kunnen transacties tussen onderworpen en niet-onderworpen personen fiscaal neutraal gemaakt worden, nu het fiscale regime van de onderworpen persoon niets te maken heeft met het fiscale regime van de niet-onderworpen persoon (waaraan andere lidstaten zich volgens vaste rechtspraak van het HvJ niet hoeven aan te passen)]

(…).

28 In dit verband zij eraan herinnerd dat de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten het noodzakelijk kan maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze staten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 45, en arrest van 15 mei 2008, Lidl Belgium, C-414/06, Jurispr. blz. I-3601, punt 31).

29 Zou vennootschappen de mogelijkheid worden geboden, te opteren voor verrekening van hun verliezen in de lidstaat waar hun vestiging is gelegen dan wel in een andere lidstaat, dan zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten immers groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste lidstaat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de overgedragen verliezen (zie reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 46; Oy AA, punt 55, en Lidl Belgium, punt 32).

30 Hetzelfde geldt voor een fiscale integratieregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

31 Aangezien de moedervennootschap vrijelijk kan beslissen om met haar dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen en van het ene op het andere jaar even vrijelijk kan beslissen om die fiscale eenheid op te heffen, zou zij met de mogelijkheid om een niet-ingezeten dochteronderneming in de fiscale eenheid op te nemen, de vrijheid hebben om te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van deze dochteronderneming van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend.

32 Wanneer de contouren van de fiscale eenheid aldus kunnen worden gewijzigd, zou, wanneer de mogelijkheid werd aanvaard om een niet-ingezeten dochteronderneming daarin op te nemen, dit ertoe leiden dat de moedervennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat de verliezen van deze dochteronderneming in mindering worden gebracht (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, Oy AA, punt 56, en Lidl Belgium, punt 34).

33 Een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, is derhalve gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

34 Nu deze regeling geschikt is om de verwezenlijking van deze doelstelling te waarborgen, dient nog te worden onderzocht of zij niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken (zie in die zin met name arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 53).

(…)

41 In een situatie als die in het hoofdgeding, waarin het belastingvoordeel in kwestie bestaat in de mogelijkheid voor ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen om te worden belast als waren zij één fiscale eenheid, zou elke uitbreiding van dit voordeel tot grensoverschrijdende situaties dus tot gevolg hebben dat, zoals in punt 32 van dit arrest is overwogen, moedervennootschappen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun niet-ingezeten dochteronderneming in mindering brengen (zie, mutatis mutandis, arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 64).

42 Gelet op het voorgaande, dient een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, te worden beschouwd als evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen.‘’

5.14. Terra/Wattel/Dourado achten niet-onderworpen en onderworpen concernvennootschappen niet objectief vergelijkbaar. Volgens hen heeft het HvJ in Marks & Spencer II en X Holding die objectieve onvergelijkbaarheid pas bij rechtvaardigingsvraag relevant geacht in plaats van meteen bij de discriminatievraag (ik laat voetnoten weg):28

‘’M&S [Marks & Spencer II; PJW] was a two-country problem which is demonstrated by the fact that the Court, in order to reach the result desired by it (always somewhere), had to force a Member State to asymmetrically assert wider taxing jurisdiction than it had symmetrically and sovereignly chosen to do. However sympathetic the outcome, the effect of M&S II was that the United Kingdom must asymmetrically extend its taxing jurisdiction to a part of the foreign income (the terminal negative part) of a non-subject non-resident company over which it had symmetrically not asserted any taxing jurisdiction. That is at odds with a correct comparability analysis, i.e. on the basis of a comparison within the area of assumption of taxing power (see sections 3.2.2 and 14.4.2). It is true that the United Kingdom had assumed taxing power in respect of resident parents holding resident subsidiaries subject to UK tax, and resident parents holding non-resident subsidiaries not subject to UK tax, but in light of the rationale of the group relief system, these parents are not in comparable positions, as their subsidiaries are quite incomparable (completely inside and completely outside the United Kingdom’s assumption of taxing jurisdiction, respectively).

(…).

In the authors’ opinion, the Court in M&S II mixed up the comparability question and the justification question. It considered something justified which did not need justification, as it was not discriminatory, but an exercise in parallel of two taxing jurisdictions both acting in accordance with their (non-discriminatory) choice of tax connecting factor (residence (of the subsidiary)). M&S II was a factually negative conflict of jurisdiction.’’

(…).

In X Holding , only one justification was left of the three which were taken together in M&S II , but that single justification was sufficient: a balanced allocation of taxing power could justify the restriction of fiscal consolidation to one jurisdiction. In the authors’ view: not three, or two, or even one single justification was needed, as subject-to-tax is not comparable to not subject-to-tax. That is what the Court seems to say, in point 38 and in the operative part of X Holding . See sections 17.3 and 17.4.2.’’

5.15. In de recente zaak Aures 29 had het HvJ het wél bij het rechte eind: een niet-onderworpen lichaam is vanuit het doel van belastingheffing bezien objectief niet vergelijkbaar met een onderworpen lichaam. Aures betrof een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die in 2007 verlies had geleden. In 2008 opende zij een vaste inrichting in Tsjechië en in 2009 verplaatste zij haar feitelijke leiding en al haar activiteiten - en daarmee haar fiscale woonplaats - naar Tsjechië. Zij wilde het in 2007 geleden Nederlandse verlies in mindering brengen op haar Tsjechische winst 2012. Het HvJ achtte de Nederlandse v.i.-verliezen objectief onvergelijkbaar met Tsjechische v.i.-verliezen omdat de Nederlandse v.i. niet was onderworpen aan Tsjechische heffingsjurisdictie:

‘’38 In casu blijkt uit het dossier (…) en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, dat de Tsjechische wetgeving in wezen beoogt de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en het gevaar van dubbele verliesverrekening te voorkomen door te bepalen dat een vennootschap in de lidstaat waar zij thans is gevestigd, geen verliezen kan opvoeren die zij heeft geleden in een belastingtijdvak waarin zij fiscaal ingezetene van een andere lidstaat was.

39 Met betrekking tot een maatregel die dergelijke doelstellingen nastreeft, moet worden geoordeeld dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap die daar verlies heeft geleden, zich in beginsel niet in een vergelijkbare situatie bevindt als een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel en dus haar fiscale woonplaats naar deze lidstaat heeft verplaatst na verliezen te hebben geleden in een belastingtijdvak waarin zij fiscaal ingezetene van een andere lidstaat was, zonder in de eerste lidstaat te zijn gevestigd.

40 De situatie van de vennootschap die overgaat tot een dergelijke verplaatsing valt immers achtereenvolgens onder de fiscale bevoegdheid van twee lidstaten, namelijk, enerzijds, de lidstaat van herkomst voor het belastingtijdvak waarin de verliezen zijn ontstaan, en, anderzijds, de lidstaat van ontvangst voor het belastingtijdvak waarin de vennootschap om aftrek van die verliezen verzoekt.

41 Hieruit volgt dat bij gebreke van fiscale bevoegdheid van de lidstaat van ontvangst voor het belastingtijdvak waarin de betrokken verliezen zijn ontstaan, de situatie van een vennootschap die haar fiscale woonplaats naar die lidstaat heeft verplaatst en er vervolgens eerder in een andere lidstaat geleden verliezen opvoert, niet vergelijkbaar is met die van een vennootschap waarvan de resultaten onder de fiscale bevoegdheid van de eerste lidstaat vallen voor het belastingtijdperk waarin deze laatste vennootschap verlies heeft geleden (zie naar analogie arrest van 17 december 2015, Timac Agro Deutschland, C‑388/14, EU:C:2015:829, punt 65).’’

Ook hier staat, net als in Timac Agro , expliciet dat onderworpen inkomen (‘onder de fiscale bevoegdheid’) en niet -onderworpen inkomen (‘gebrek aan fiscale bevoegdheid’) fiscaal niet objectief vergelijkbaar zijn. Waarom het HvJ dat in andere arresten, zoals Marks & Spencer II en X Holding , even expliciet maar onterecht ontkent, blijft onopgehelderd. Ook onopgehelderd blijft hoe nationale fiscaal deskundige rechters uit de voeten moeten kunnen met zulke inconsistentie rechtspraak.

5.16. Omdat het HvJ onderworpen en niet-onderworpen (vaak) ten onrechte als vergelijkbaar beschouwt, zitten wij ook met een per-element-benadering van de fiscale eenheid. De gevoegde Nederlandse zaken C-398/16 en 399/16, X BV en X NV ,30 betroffen een renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb respectievelijk een onaftrekbaar (want vrijgesteld) valutaverlies op een deelneming die volgens de belanghebbenden in de vergelijkbare interne situatie vermeden hadden kunnen worden door een fiscale eenheid aan te gaan. X BV betrof een storting in een Italiaanse dochter gefinancierd met een lening van een Zweedse moeder waarop X BV de rente wilde aftrekken; een besmette handeling dus in de zin van art. 10a Wet Vpb. X BV stelde dat de renteaftrek niet zou zijn beperkt als zij haar Italiaanse dochter had kunnen voegen. X NV betrof een ex art. 13 Wet Vpb objectief vrijgesteld valutaverlies op een middellijk gehouden buitenlandse deelneming dat volgens X NV wél aftrekbaar was geweest als zij die deelneming had kunnen voegen omdat alsdan de deelneming niet zichtbaar zou zijn geweest. Volgens het HvJ stond in de zaak X NV de vestigingsvrijheid niet in de weg aan aftrekweigering van een valutaverlies op een niet-voegbare, niet-onderworpen, niet-ingezeten deelneming omdat die vrijheid een lidstaat niet verplicht om zijn heffingsjurisdictie asymmetrisch uit te oefenen om negatieve resultaten in aftrek toe te laten op verrichtingen waarop eventuele positieve resultaten vrijgesteld zijn. Geheel correct, lijkt mij, maar mij ontgaat opnieuw waarom het HvJ dan ten onrechte iets heel anders zegt - zoals in Marks & Spencer II - als niet alleen het buitenlandse resultaat is vrijgesteld (objectief niet is onderworpen) maar zelfs de hele buitenlandse persoon niet is onderworpen (dus zelfs subjectief niet eens is onderworpen). In de andere gevoegde zaak, X BV , achtte het HvJ de renteaftrekbeperking wél discriminerend omdat zij binnenslands vermeden kon worden door een fiscale eenheid aan te gaan, welk verschil hij niet gerechtvaardigd achtte omdat hij ten onrechte dacht dat vergelijkbare grondslagerosie zich ook binnenslands zou voordoen en dat Nederland dat (niet-bestaande binnenlandse) misbruik wél zou laten lopen. Hij overwoog:

“24 Uit het arrest van 25 februari 2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89), kan (…) nog niet worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is met artikel 49 VWEU. Wat de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen een fiscaal geïntegreerde groep betreft, moet bijgevolg afzonderlijk worden beoordeeld of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen derhalve kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties (zie in die zin arrest van 2 september 2015, Groupe Steria, C-386/14, EU:C:2015:524, punten 27 en 28).

(…).

34 In deze zaak vloeit het verschil in behandeling voort uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), en artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Deze bepalingen hebben niet hetzelfde doel. Waar artikel 10a, lid 2, onder b), van die wet uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig opgezette financiële constructies binnen de groep moet voorkomen, kunnen op grond van artikel 15 van die wet de winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap worden geconsolideerd en de groepsinterne transacties fiscaal neutraal worden gehouden. Volgens de verwijzende rechter is een van de gevolgen van de regeling van de fiscale eenheid dat het verband tussen de lening en de kapitaalstorting, die voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van diezelfde wet bepalend is, als gevolg van de consolidatie niet meer wordt waargenomen.

35 In artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting zelf wordt echter geen onderscheid gemaakt naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet. Bijgevolg moet de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 van die wet worden beoordeeld, rekening houdend met het door de verwijzende rechterlijke instantie vermelde gevolg van de consolidatie.

(…).

37 Daaruit volgt dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie uit het oogpunt van de gecombineerde toepassing van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen vergelijkbaar zijn en dat er dus een verschil in behandeling is. Mogelijk kan dit verschil echter worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

(…).

40 Het voordeel waar X BV in deze zaak aanspraak op wil maken, mag (…) niet worden verward met het voordeel dat met de consolidatie binnen de fiscale eenheid samenhangt. Het hoofdgeding heeft betrekking op de mogelijkheid om rentelasten, en niet de aan de fiscale eenheid inherente compensatie van de kosten en baten in het algemeen, in aftrek te brengen. Die mogelijkheid van renteaftrek wordt echter verre van voorbehouden aan de fiscale eenheden. Naar Nederlands recht mag elke vennootschap daartoe overgaan en wordt daaraan alleen in de specifieke constellatie en onder de voorwaarden genoemd in artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een beperking gesteld. De moedervennootschap die met haar dochteronderneming een fiscale eenheid vormt, verkrijgt dus niet een aan de belastingregeling van de fiscale eenheid specifiek verbonden voordeel wanneer zij die beperking ontgaat.

(…).

46 (…) wordt dit verschil in behandeling volgens de Nederlandse regering gerechtvaardigd door de doelstelling van de bestrijding van belastingontwijking en fraude en is het bedoeld om te verhinderen dat volstrekt kunstmatige constructies worden opgezet die geen verband houden met de economische realiteit en erop zijn gericht om belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over de winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

47 Uit de rechtspraak van het Hof, (…), ICI (C‑264/96, EU:C:1998:370), en (…) Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), volgt dat een dergelijk doel op fiscaal gebied een dwingende reden van algemeen belang kan vormen.

48 Dit is onmiskenbaar het doel dat met artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting wordt nagestreefd. Zoals de verwijzende rechterlijke instantie uiteenzet, gaat [het] erom te voorkomen dat eigen vermogen van de groep op kunstmatige wijze bij een Nederlands lichaam van die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen en dat de rente ter zake van die lening in aftrek kan worden gebracht op het in Nederland belastbare resultaat. Het doel van het verbod van renteaftrek ter zake van groepsinterne leningen wordt uitdrukkelijk bevestigd door de regel dat renten ter zake van een geldlening volgens lid 3, onder a), van dat artikel alleen in aftrek mogen worden gebracht wanneer aan de groepsinterne transactie zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

49 Een beperking van de vrijheid van vestiging kan echter slechts door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd, wanneer die beperking specifiek tot doel heeft dat misbruik te verhinderen (zie (…) Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 55). De Nederlandse regering tracht echter niet eens aan te tonen dat dit de achterliggende bedoeling van het in punt 30 van dit arrest bedoelde verschil in behandeling is. Dat kan overigens ook niet het geval zijn, aangezien het verschil in behandeling niet alleen uit artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting voortvloeit, maar uit de gecombineerde toepassing van dat artikel en artikel 15 van die wet, betreffende de fiscale eenheid, dat een ander doel heeft, zoals volgt uit punt 34 van het onderhavige arrest.

50 (…), kan dit verschil in behandeling niet objectief worden gerechtvaardigd door het voorkomen van misbruik. Wanneer een moedervennootschap de verwerving van aandelen in een dochtervennootschap financiert met een lening die bij een andere verbonden vennootschap wordt aangegaan, is het risico dat die lening geen verband houdt met de economische realiteit en slechts bedoeld is om kunstmatig een aftrekbare last te creëren, niet minder groot wanneer de moedervennootschap en haar dochtervennootschap beide ingezetene zijn van dezelfde lidstaat en tezamen een fiscale eenheid vormen dan wanneer de dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd en het haar dus niet is toegestaan om met de moedermaatschappij een fiscale eenheid te vormen.’’

5.17. Uit r.o. 50 blijkt dat het Hof ten onrechte denkt dat dezelfde grondslagerosie net zozeer binnenslands als uitgaand mogelijk zou zijn geweest en dat Nederland zulke grondslagerosie alleen grensoverschrijdend zou bestrijden en binnenslands zou laten lopen. Onduidelijk is waarop het HvJ dit misverstand baseert, gegeven zijn eerdere wél correcte arrest in de zaak SGI ,31 waarin aftrek van uitgaande betalingen evenzeer alleen in grensoverschrijdende gevallen werd beperkt, hetgeen hij in die zaak terecht wél gerechtvaardigd achtte uit antimisbruikoverwegingen omdat de te bestrijden grondslagerosie zich nu eenmaal alleen bij uitgaande betalingen kan voordoen. Ook ’s Hofs arrest in de zaak X NV is dus onjuist bij gebrek aan feitelijke grondslag, zoals eerder uitgebreider uiteengezet in de conclusie voor uw eindarrest HR BNB 2019/1732 in die zaak.

5.18. Wat daarvan zij, met de Staatssecretaris leid ik uit met name r.o. 24 af dat de per-element-benadering van het fiscale-eenheidsregime niet de grens over gaat voor wat betreft de wezenlijke elementen van dat regime, i.e. horizontale verliesverrekening en fiscale eliminatie van intragroepstransacties. Het voorbehouden van die wezenlijke elementen aan alleen onderworpen groepsvennootschappen is in X Holding en C-398/16 en 399/16, X BV en X NV , immers als zowel gerechtvaardigd als proportioneel afgezegend door het HvJ.

5.19. Met de belanghebbende meen ik echter dat dit niet betekent, anders dan het Hof Amsterdam heeft geoordeeld en de Staatssecretaris betoogt, dat Marks & Spencer II uitgeschakeld zou zijn voor ‘definitieve’ buitenlandse-dochterverliezen als de moederlidstaat een consolidatieregime toepast in plaats van group relief zoals in Marks & Spencer II . De zaken X Holding en C-398/16 en 399/16, X BV en X NV , gaan immers niet over definitieve buitenlandse-dochterverliezen en die arresten bieden dus geen steun aan de opvatting dat het HvJ zijn Marks & Spencer II -uitzondering voor definitieve buitenlandse-dochterverliezen ingetrokken zou hebben. Uit de zaak Bevola (zie 5.20 hieronder) en het gegeven dat hij de oproep tot intrekking van die uitzondering door zijn A-G Kokott in onder meer de zaak C-172/13, Commissie v VK , heeft genegeerd, valt helaas veeleer af te leiden dat hij die uitzondering niet intrekt, maar integendeel probeert haar te voorzien van een juridische basis. Dat is mijns inziens overigens evident gedoemd te mislukken omdat het VEU en het VwEU het HvJ duidelijk niet bevoegd maken om lidstaten te dwingen tot asymmetrische extraterritoriale uitoefening van heffingsjurisdictie. Het HvJ werkt zich mijns inziens alleen maar verder in de inconsistente nesten. Het stellen van dergelijke ‘altijd-ergens’-regels is immers evident geen rechtspraak, maar wetgeving, waarvan de a symmetrische en on evenwichtige strekking met zekerheid nooit door de Raad van de EU zou worden aanvaard.

5.20. De zaak Bevola 33betrof een Deense vennootschap met een verlieslatende vaste inrichting in Finland die in 2009 werd gesloten. Het resterende v.i.-verlies kon na de sluiting niet meer in Finland worden verrekend. Het Deense hoofdhuis wilde het resterende Finse v.i-verlies verrekenen met zijn Deense winst. De Deense fiscus wees dat af omdat de belastingplichtige niet had gekozen voor een internationale gezamenlijke aanslag en de default mode dan objectvrijstelling was. In tegenspraak met Timac Agro (zie 5.12 hierboven) achtte het HvJ de niet-onderworpen v.i. (objectvrijstelling immers) opeens weer wél objectief vergelijkbaar met een onderworpen binnenlands filiaal, kennelijk opnieuw om – net als in Marks & Spencer II en Masco Denmark – aan een evenredigheidsbeoordeling te kunnen toekomen. Uiteraard achtte hij – net als in Marks & Spencer II - de aftrekweigering op zichzelf gerechtvaardigd uit een oogpunt van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, de noodzaak van symmetrie tussen belastingheffing over winsten en aftrek van verliezen binnen één jurisdictie, en de noodzaak om double dips te voorkomen, maar – net als in Marks & Spencer II – achtte hij het ‘onevenredig’ om ook ‘definitieve’ verliezen van aftrek in de hoofdhuisstaat uit te sluiten:

‘’35 De arresten van 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087), en 17 december 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829), mogen echter niet in die zin worden begrepen dat wanneer de nationale belastingwetgeving twee situaties op verschillende wijze behandelt, deze situaties niet als vergelijkbaar kunnen worden aangemerkt. Het Hof heeft immers geoordeeld dat de toepassing van een verschillende belastingregeling op een ingezeten vennootschap naargelang deze een ingezeten vaste inrichting dan wel een niet-ingezeten vaste inrichting bezit, geen geldig criterium ter beoordeling van de objectieve vergelijkbaarheid van de situaties kan vormen (zie in die zin arrest van 22 januari 2009, STEKO Industriemontage, C-377/07, EU:C:2009:29, punt 33). Indien een lidstaat in alle gevallen een verschillende behandeling zou mogen toepassen om de enkele reden dat de vaste inrichting van een ingezeten vennootschap in een andere lidstaat is gelegen, zou daarmee aan artikel 49 VWEU elke inhoud worden ontnomen (zie in die zin arrest van 25 februari 2010, X Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, punt 23) [commentaar PJW: hieruit lijkt te volgen dat het HvJ nog steeds niet door heeft dat het niet om al dan niet statutaire vestiging of locatie gaat, maar om (niet-)onderworpenheid]. Bijgevolg dient overeenkomstig de in de punten 32 en 33 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van de situaties rekening te worden gehouden met het doel van de betrokken nationale bepalingen [commentaar PJW: het doel van een belastingregeling kan alleen relevant zijn als onderworpenheid aan de belasting bestaat waarbinnen die regeling haar doel zou moeten bereiken; in geval van volledige niet -onderworpenheid aan een belastingstelsel, kan enig bepaald onderdeel van dat stelsel geen doel hebben].

36 In het onderhavige geval kunnen volgens § 8, lid 2, van de wet betreffende de vennootschapsbelasting de inkomsten en uitgaven die aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting moeten worden toegerekend, slechts onder het belastbare inkomen van een Deense vennootschap worden opgenomen indien de betrokken vennootschap krachtens § 31 A van deze wet heeft gekozen voor het stelsel van internationale gezamenlijke aanslag. Deze wettelijke regeling beoogt dubbele belastingheffing over de winst en de keerzijde daarvan, namelijk dubbele aftrek van het verlies van Deense vennootschappen met dergelijke vaste inrichtingen, te voorkomen. Het is dus de situatie van deze vennootschappen die moet worden vergeleken met die van de Deense vennootschappen met vaste inrichtingen in Denemarken.

37 Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat, ter zake van de door een lidstaat vastgestelde maatregelen om dubbele belastingheffing over de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken, vennootschappen met een vaste inrichting in een andere lidstaat in beginsel niet in een situatie verkeren die vergelijkbaar is met die van vennootschappen met een ingezeten vaste inrichting (zie (…) Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 24, en (…) Timac Agro Deutschland, C-388/14, EU:C:2015:829, punt 27).

38 Ter zake van het verlies dat moet worden toegerekend aan een niet-ingezeten vaste inrichting die haar activiteiten heeft beëindigd en waarvan het verlies niet kon en niet meer kan worden afgetrokken van haar belastbare winst in de lidstaat waar zij haar activiteiten uitoefende, is de situatie van een ingezeten vennootschap met een dergelijke vaste inrichting echter niet verschillend van die van een ingezeten vennootschap met een ingezeten vaste inrichting, ten aanzien van het voorkomen van dubbele aftrek van het verlies. [Commentaar PJW: waaróm niet? Waaróm is niet-onderworpen inkomen ‘niet verschillend’ van wél onderworpen inkomen? Waarom is niet gelijk aan wel ?]

39 Ten slotte dient te worden beklemtoond dat de betrokken nationale bepalingen, die zijn vastgesteld om dubbele belastingheffing over de winst en dubbele aftrek van het verlies van een niet-ingezeten vaste inrichting te voorkomen, meer algemeen erop zijn gericht ervoor te zorgen dat de belasting die een vennootschap met een dergelijke vaste inrichting moet betalen, is afgestemd op haar financiële draagkracht. Welnu, de financiële draagkracht van een vennootschap met een niet-ingezeten vaste inrichting die een definitief verlies heeft geleden, wordt op dezelfde wijze aangetast als die van een vennootschap met een ingezeten vaste inrichting die verlies heeft geleden. De twee situaties zijn dus ook wat dit betreft objectief vergelijkbaar, (…).

(…)

56 In dit verband dient te worden beklemtoond dat indien een ingezeten vennootschap de contouren van deze [internationale; PJW] gezamenlijke aanslag vrijelijk zou mogen bepalen, zij naar eigen believen zou kunnen bepalen dat die gezamenlijke aanslag alleen geldt voor haar niet-ingezeten vaste inrichtingen die verlies maken dat van haar belastbare inkomen in Denemarken zou kunnen worden afgetrokken, en niet voor haar vaste inrichtingen die winst maken en in voorkomend geval in hun eigen lidstaat onder een belastingtarief vallen dat gunstiger is dan het belastingtarief in Denemarken. Ook indien de ingezeten vennootschap de contouren van de gezamenlijke aanslag van jaar tot jaar zou mogen veranderen, zou dit erop neerkomen dat zij vrijelijk zou kunnen kiezen in welke lidstaat het verlies van de betrokken vaste inrichting wordt verrekend (zie in die zin arrest van 25 februari 2010, X Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, punten 31 en 32). Dergelijke mogelijkheden zouden zowel de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten als de door de Deense belastingregeling nagestreefde symmetrie tussen het recht om belasting te heffen over de winst en de mogelijkheid van aftrek van het verlies in gevaar brengen.

57 Zonder dat algemeen uitspraak hoeft te worden gedaan over de evenredigheid van de in punt 27 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte voorwaarden van de internationale gezamenlijke aanslag met de in de punten 41 tot en met 53 van dit arrest bedoelde doelstellingen, dient er echter aan te worden herinnerd dat de verwijzende rechterlijke instantie in het onderhavige geval wenst te vernemen of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verschil in behandeling noodzakelijk is in het bijzondere geval waarin het verlies van de niet-ingezeten vaste inrichting definitief is.

58 Wanneer er geen enkele mogelijkheid meer is om het verlies van de niet-ingezeten vaste inrichting af te trekken in de lidstaat waar deze zich bevindt, bestaat het risico van dubbele verliesverrekening namelijk niet.

59 In een dergelijk geval gaat een wettelijke regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, verder dan noodzakelijk is om de in de punten 41 tot en met 53 van het onderhavige arrest bedoelde doelstellingen te bereiken. Het afstemmen van de belastingheffing op de financiële draagkracht van de vennootschap wordt immers beter gewaarborgd indien de vennootschap met een vaste inrichting (in) een andere lidstaat in dit specifieke geval het aan die vaste inrichting toe te rekenen definitieve verlies van haar belastbare inkomen mag aftrekken.

60 Om de samenhang van het Deense belastingstelsel, voor de handhaving waarvan de betrokken wettelijke regeling met name is vastgesteld, niet in gevaar te brengen kan de aftrek van een dergelijk verlies slechts worden toegestaan op voorwaarde dat de ingezeten vennootschap het bewijs levert dat het verlies dat zij van haar winst wil aftrekken, definitief is (zie in die zin arresten van 13 december 2005, Marks & Spencer, C-446/03, EU:C:2005:763, punt 56, en 3 februari 2015, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-172/13, EU:C:2015:50, punt 27).

61 Daartoe moet zij aantonen dat het betrokken verlies voldoet aan de eisen die het Hof heeft geformuleerd in punt 55 van zijn arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), (…).

62 In punt 55 van dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de uit een wettelijke regeling van een lidstaat voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging onevenredig is in een situatie waarin, enerzijds, de niet-ingezeten dochteronderneming de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor de eerdere belastingjaren, en anderzijds, er geen mogelijkheid bestaat dat hetzij de dochteronderneming zelf, hetzij een derde, met name ingeval de dochteronderneming aan een derde is verkocht, het verlies in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat kan verrekenen.

63 De eis dat het verlies definitief is in de zin van punt 55 van het arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), is nader uitgewerkt in punt 36 van het arrest van 3 februari 2015, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C-172/13, EU:C:2015:50). Hieruit blijkt dat het door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verlies slechts als definitief kan worden beschouwd indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waar zij is gevestigd. Zolang deze dochteronderneming – zelfs maar minieme – inkomsten blijft ontvangen, bestaat er immers een mogelijkheid dat het geleden verlies nog kan worden verrekend met toekomstige winst die wordt geboekt in de lidstaat waar deze onderneming is gevestigd. [Commentaar PJW: dit is een misvatting, want veronderstelt ten onrechte dat elke lidstaat oneindige carry forward van verliezen zou kennen, hetgeen niet het geval is]

64 Uit deze rechtspraak, die mutatis mutandis van toepassing is op het door niet-ingezeten vaste inrichtingen geleden verlies, blijkt dat het aan een niet-ingezeten vaste inrichting toe te rekenen verlies definitief wordt wanneer, enerzijds, de vennootschap waartoe deze vaste inrichting behoort, alle mogelijkheden van aftrek van dit verlies heeft uitgeput die haar worden geboden door het recht van de lidstaat waar deze vaste inrichting is gelegen, en anderzijds, zij van deze vaste inrichting geen inkomsten meer ontvangt, zodat er geen enkele mogelijkheid meer bestaat om dit verlies in die lidstaat te verrekenen.’’

5.21. Kortom: altijd ergens : ook definitieve buitenlandse v.i.-verliezen moeten volgens het HvJ altijd ergens aftrekbaar zijn, is het niet in de goede, dan maar in de verkeerde jurisdictie, net zoals in Marks & Spencer II bij definitieve buitenlandse-dochterverliezen. De vraag rijst waarheen het HvJ de verliezen gaat heralloceren als ook het hoofdhuis c.q. de moeder onder water staat en daar niet meer bovenop komt; naar de Verenigde Staten, als dáár toevallig nog een hoofd-hoofdhuis of een grootmoeder met winst zit?

5.22. Wat daarvan zij, uit deze zaak blijkt mijns inziens dat het mechanisme van interne horizontale intragroep verliesverrekening - via volledige fiscale consolidatie, group relief , een Ergebnisabführungsvertrag of intégration fiscale - niet ter zake doet voor ’s Hofs eis dat definitieve verliezen ergens verrekend worden. Ook Bevola betrof immers een consolidatieregime zoals het Nederlandse, en niet een group relief -achtig stelsel zoals in de zaak Marks en Spencer II .

5.23. Uit dit arrest blijkt echter ook (opnieuw; zie r.o. 36 van de zaak C-172/13, Commissie v. VK , geciteerd in 6.3 hieronder) dat “het door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verlies slechts als definitief kan worden beschouwd indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waar zij is gevestigd” (zie r.o. 63).

5.24. Egelie (noot in NTFR 2018/1780) meent dat het HvJ in Bevola heeft geprobeerd om de ‘dogmatisch problematische’ Marks & Spencer II -uitzondering een fundament te geven:

‘’In punt 35 in Bevola merkt het HvJ op dat Timac Agro niet in die zin mag worden begrepen ‘dat wanneer de nationale belastingwetgeving twee situaties op verschillende wijze behandelt, deze situaties niet als vergelijkbaar kunnen worden aangemerkt’ en ‘dat de toepassing van een verschillende belastingregeling op een ingezeten vennootschap naargelang deze een ingezeten vaste inrichting dan wel een niet-ingezeten vaste inrichting bezit, geen geldig criterium ter beoordeling van de objectieve vergelijkbaarheid van de situaties kan vormen. (…) Indien een lidstaat in alle gevallen een verschillende behandeling zou mogen toepassen om de enkele reden dat de vaste inrichting van een ingezeten vennootschap in een andere lidstaat is gelegen, zou daarmee aan artikel 49 VWEU elke inhoud worden ontnomen’. Het lijkt mij een waarheid als een koe dat een lidstaat niet naar hartenlust met verschillende behandelingen mag strooien maar het mist naar mijn mening de kern van Timac Agro (een zuivere objectvrijstelling leidt tot objectieve onvergelijkbaarheid).

De crux volgt in punt 38: ‘Ter zake van het verlies dat moet worden toegerekend aan een niet-ingezeten vaste inrichting die haar activiteiten heeft beëindigd en waarvan het verlies niet kon en niet meer kan worden afgetrokken van haar belastbare winst in de lidstaat waar zij haar activiteiten uitoefende, is de situatie van een ingezeten vennootschap met een dergelijke vaste inrichting echter niet verschillend van die van een ingezeten vennootschap met een ingezeten vaste inrichting, ten aanzien van het voorkomen van dubbele aftrek van het verlies.’

In punt 39 volgt een nadere onderbouwing van dit oordeel. Volgens het HvJ bestaat bij een definitief onverrekenbaar verlies van een gestaakte buitenlandse vaste inrichting geen risico op dubbele verliesaftrek. Dat is waar maar lijkt mij niet per se relevant: zoals al opgemerkt maakt een objectvrijstelling nu eenmaal geen onderscheid tussen verliezen van stakende en voortlevende vaste inrichtingen. Verder vindt het HvJ (bij mijn weten voor het eerst) dat een bepaling ter voorkoming van dubbele belasting (inclusief dubbele verliesaftrek) meer algemeen is gericht op afstemming van de belastingheffing op de financiële draagkracht van een vennootschap met een vaste inrichting. Lijdt een buitenlandse vaste inrichting een definitief verlies, dan tast dat die draagkracht op dezelfde wijze aan als een (regulier) verlies van een binnenlandse vaste inrichting, aldus het HvJ.

Het oordeel roept vragen op. Heeft een bepaling ter voorkoming van dubbele belasting niet primair ten doel om heffingsrechten te verdelen tussen de betrokken staten? Sinds wanneer is de financiële draagkracht in de VPB een relevant gegeven? In de IB kennen we de Schumackerdoctrine, maar in de VPB? En tast een lopend vi-verlies die draagkracht niet evenzeer aan?

Positief gedacht kan men beweren dat het HvJ hier een poging doet om de ‘dogmatisch problematische’ Marks & Spencer-uitzondering te voorzien van een fundament. Het is aan de lezer om te beoordelen of hij/zij het HvJ in deze poging geslaagd acht.’’

Nou neen dus; verre daarvan.

5.25. Maar uitgaande van ’s Hofs onjuiste rechtspraak slaagt middelonderdeel (i)(a) gedeeltelijk: weliswaar is voorbehoud van horizontale verliesverrekening en fiscale eliminatie van intragroepstransacties aan onderworpenen in beginsel gerechtvaardigd, dat neemt niet weg dat de Marks & Spencer II -uitzondering daarop ook geldt bij consolidatieregimes zoals de Nederlandse fiscale eenheid. Welk intraconcern verliesverrekeningsmechanisme een lidstaat toepast, doet voor die uitzondering niet ter zake. Als definitieve verliezen van een opgedoekt(e) binnenlands(e) dochter/filiaal elders in het concern/de onderneming aftrekbaar zijn, dan moeten ook niet-onderworpen definitieve verliezen van niet-onderworpen/niet-ingezeten buitenlandse v.i.’s/dochters in aftrek toegelaten worden in de hoofdhuis/moederjurisdictie, ook al hebben zij daar niets te zoeken.

5.26

U moet u dus verdiepen in de vragen wat ‘definitief’ in de zin van r.o. 55 van Marks & Spencer II betekent en of de verliezen van belanghebbendes (klein)dochter die kwalificatie krijgen.

6. Middelonderdeel (i)(b): zijn de litigieuze Duitse (klein)dochterverliezen ‘definitief’?

6.1. Middelonderdeel (i)(b) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat uit HvJ C-172/13, Commissie v. VK , volgt dat een buitenlandse-dochterverlies dat niet (langer) verrekenbaar is door wetgeving van de dochterstaat, in casu Duitsland, geen ‘definitief’ verlies is in de zin van Marks & Spencer II .

6.2. De aangevallen r.o. 4.4.11 van het Hof luidt als volgt:

‘’4.4.11. In zijn arrest van 3 februari 2015, EC vs VK , C-172/13, heeft het HvJ (…) overwogen:

“33 Evenwel moet worden vastgesteld dat het eerste door de Commissie genoemde geval niet relevant is om de evenredigheid van section 119, lid 4, van de CTA 2010 te beoordelen. Uit vaste rechtspraak volgt immers dat de definitieve aard van door een niet- ingezeten dochter geleden verliezen in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer (EU:C:2005:763) niet kan voortvloeien uit het feit dat de lidstaat waar die dochteronderneming is gevestigd de mogelijkheid uitsluit om verliezen naar volgende jaren over te dragen (zie arrest K, EU:C:2013:716, punten 75-79 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dat geval kan de lidstaat van de moedermaatschappij de grensoverschrijdende groepsaftrek dus weigeren zonder dat hij daarmee artikel 49 VWÈU schendt.”

(…) uit de hiervoor geciteerde overwegingen volgt dat een verlies dat niet (langer) verrekenbaar is op grond van de wetgeving van de staat waar de dochtervennootschap is gevestigd, in dit geval Duitsland, niet kan worden aangemerkt als een verlies dat definitief is geworden. Het verlies kan daarom niet op grond van het arrest Marks & Spencer II voor verrekening bij de moedervennootschap in aanmerking komen. Belanghebbende heeft hiertegen ingebracht dat in het onderhavige geval sprake is van verliezen die aanvankelijk wel verrekenbaar waren in Duitsland maar door de invoering van § 8c KStG dat niet meer zijn zodat sprake is van een andere situatie. Zij wijst in dat verband op het arrest in de zaak K (HvJ 7 november 2013, K ,C-322/l1).

(…).

De verwijzing naar dit arrest, meer in het bijzonder r.o. 77, kan belanghebbende evenwel niet baten, omdat in de hier aangehaalde jurisprudentie van het HvJ geen onderscheid gemaakt wordt tussen enerzijds het geval waarin verlies wordt geleden maar deze verliezen wegens de wetgeving van de staat waar de dochtervennootschap is gevestigd van begin af aan niet voor verrekening in aanmerking komen, en anderzijds het geval waarin deze verliezen aanvankelijk wel maar later wegens nieuwe wetgeving niet langer verrekenbaar zijn. Het standpunt van belanghebbende zou het ongewenste gevolg hebben dat afhankelijk van de datum van invoering van de wetgeving in Duitsland en het tijdstip waarop de verliezen zijn ontstaan, een belanghebbende al dan niet Duitse verliezen ten laste van haar in Nederland belastbare winst zou kunnen brengen. Zouden de verliezen vóór de invoering van § 8c KStG zijn ontstaan, dan zouden zij verrekend kunnen worden met de belastbare winst van belanghebbende, maar zijn zij daarna ontstaan, dan zou dat in die opvatting niet meer het geval zijn. Ook de Lidstaat waar de moedervennootschap is gevestigd zou dan geheel afhankelijk van de invoering van de wetgeving door de vestigingsstaat van de dochtervennootschap de verliesverrekening moeten toestaan. Dat dit gevolg voor de lidstaat van de moedermaatschappij voorkomen moet worden wordt naar oordeel van het Hof ook in het arrest in de zaak K door het HvJ tot uitdrukking gebracht (…).’’

6.3. De bedoelde zaak C-172/13, Commissie v. VK, 34 betrof de wijzigingen die het VK in zijn group relief stelsel had ingevoerd om te voldoen aan de Marks & Spencer II -uitzondering voor definitieve buitenlandse-dochterverliezen. Naar aanleiding van klachten van Britse groepen betoogde de Commissie in een infractieprocedure tegen het VK dat de Britse voorwaarden voor group relief ter zake van definitieve buitenlandse-dochterverliezen zó bezwarend waren, dat het voor Britse concerns met EU-vastelandse dochters uiterst moeilijk of nagenoeg onmogelijk was om hun EU-recht op verrekening daarvan te realiseren. Dat vond het HvJ echter niet. Hij bevestigde dat dochterverliezen die verdampen door lokale wetsduiding niet definitief zijn én dat dochterverliezen alleen definitief kunnen zijn als de dochter géén inkomsten meer zal hebben in de lidstaat waar zij is/was gevestigd:

‘’26 (…) dat het Hof in punt 55 van het arrest Marks & Spencer (EU:C:2005:763) (…) heeft geoordeeld dat het verschil in behandeling tussen verliezen van ingezeten en verliezen van niet-ingezeten dochterondernemingen verder gaat dan nodig is ter bereiking van de nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin enerzijds de niet-ingezeten dochter de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend alsook voor vroegere belastingjaren, in voorkomend geval via een overdracht van het verlies aan een derde of via de verrekening ervan met de winst van de dochter in vroegere belastingjaren, en waarin anderzijds het verlies van de niet ingezeten dochter niet in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat van die dochter kan worden verrekend, hetzij door de dochter zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochter aan een derde is verkocht (zie eveneens arresten Lidl Belgium, C-414/06, EU:C:2008:278, punt 47, en A, EU:C:2013:84, punt 49).

27 Zoals uit punt 56 van het arrest Marks & Spencer (EU:C:2005:763) blijkt, is het in strijd met artikel 49 VWEU om een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de mogelijkheid te ontzeggen het verlies van haar niet-ingezeten dochteronderneming af te trekken van haar in deze lidstaat belastbare winst, wanneer deze moedermaatschappij ten overstaan van de belastingadministratie van deze lidstaat bewijst dat haar dochteronderneming definitieve verliezen heeft geleden in de zin van punt 55 van dat arrest.

(…).

33 (…). Uit vaste rechtspraak volgt (…) dat de definitieve aard van door een niet-ingezeten dochter geleden verliezen in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer (EU:C:2005:763) niet kan voortvloeien uit het feit dat de lidstaat waar die dochteronderneming is gevestigd de mogelijkheid uitsluit om verliezen naar volgende jaren over te dragen (zie arrest K, EU:C:2013:716, punten 75-79 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dat geval kan de lidstaat van de moedermaatschappij de grensoverschrijdende groepsaftrek dus weigeren zonder dat hij daarmee artikel 49 VWEU schendt.

(…)

36 Voorts moet eraan worden herinnerd dat de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming slechts als definitief kunnen worden bestempeld in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer (EU:C:2005:763) indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waar zij is gevestigd. Zolang deze dochteronderneming – zelfs maar minieme – inkomsten blijft ontvangen, bestaat immers een mogelijkheid dat de geleden verliezen nog kunnen worden verrekend met toekomstige winst die wordt geboekt in de lidstaat waar deze onderneming is gevestigd (zie arrest A, EU:C:2013:84, punten 53 en 54).’’

6.4. Met het Hof Amsterdam meen ik dat hieruit volgt dat het Duitse nadeel van de litigieuze Duitse wettelijke verliesaftrekuitsluiting niet ten laste van de Nederlandse heffingsgrondslag kan worden gebracht. Dat volgt ook uit de in onderdeel 5 geciteerde arresten Krankenheim Ruhesitz en C-322/11, K. : als de bronlidstaat soeverein besluit om de aan zijn heffingsjurisdictie onderworpen personen geen verliesoverbrenging te gunnen naar andere jaren of andere personen, dan kunnen die personen uiteraard niet van een andere lidstaat eisen dat die andere lidstaat, die met de bronstaatwetgeving niets te maken heeft en er geen enkele invloed op heeft, hen ten koste van zijn eigen belastinggrondslag en van zijn eigen soevereiniteit wél de verliesoverbrenging geeft die de bronstaat hen soeverein weigert. Zoals het HvJ expliciet overwoog in onder meer Krankenheim Ruhesitz en C-322/11, K. : de lidstaten hoeven niet anderstaatse fiscale eigenaardigheden te compenseren om grensoverschrijding met voorbijgaan aan hun fiscale soevereiniteit fiscaal neutraal te maken. De verkeersvrijheden zijn niet gewassen tegen dispariteiten. Het VwEU geeft ook geen enkele aanwijzing welke lidstaat dan zou moeten compenseren voor welke fiscale eigenaardigheden van welke andere lidstaat. Dat is wetgeving, waartoe een rechter niet bevoegd is.

6.5. Anders dan de belanghebbende stelt, is het HvJ mijns inziens op dit punt niet om gegaan in de zaken Memira Holding en Holmen . Memira Holding 35 betrof de Zweedse verliesregeling bij fusies. Het Zweedse Memira had aandelen in een Duitse dochter die verliezen had geleden en wier activiteiten waren stopgezet. Memira wilde de Duitse dochter door een grensoverschrijdende fusie opslokken om haar verliezen te kunnen gebruiken. In Duitsland zou geen enkele activiteit resteren. Naar Duits belastingrecht was bij fusies verliesoverdracht naar een andere Duitse belastingplichtige uitgesloten. Het Zweedse recht liet verliesoverdracht bij fusies wel toe, maar alleen bij bepaalde fusies, waarbij de verdwijnende vennootschap in Zweden belastbare inkomsten moest hebben, hetgeen niet het geval was. ’s Hofs A-G Kokott maakte in haar conclusie onderscheid tussen verliezen die rechtens nog verrekenbaar zijn en verliezen die rechtens niet meer verrekenbaar zijn. De laatste soort verliezen is volgens haar op grond van de fiscale autonomie van de lidstaten nooit ‘definitief’ in de zin van Marks & Spencer II :

50 Het Hof36 heeft geoordeeld dat de fundamentele vrijheden in beginsel geen verrekening van grensoverschrijdende verliezen binnen de groep voorschrijven. Alleen in het geval van zogenoemde definitieve verliezen zou het onevenredig zijn wanneer de lidstaat van de moedermaatschappij verliesverrekening zou weigeren, ondanks het feit dat de buitenlandse dochteronderneming alle mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput en er geen mogelijkheid bestaat dat dit verlies nog op enigerlei wijze kan worden verrekend. Het staat aan de belastingplichtige om dit aan te tonen.37 Met enkel de vereffening na een fusie zou evenwel niet kunnen worden aangetoond dat er geen enkele mogelijkheid bestaat tot verrekening van het verlies dat de dochteronderneming in haar staat van vestiging heeft geleden.38

(…).

52 Wat betreft de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, zij erop gewezen dat het gaat om een door het Hof erkend rechtmatig doel39 dat het noodzakelijk kan maken op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze lidstaten gevestigde belastingplichtigen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen.40

53 Op grond van deze rechtvaardigingsgrond kan in casu evenwel om twee redenen niet worden uitgegaan van te verrekenen definitieve verliezen. In de eerste plaats zou de verrekening van de in Duitsland in de loop van de jaren geleden verliezen van de dochteronderneming de fiscale autonomie van de lidstaten aan te tasten (onder i). In de tweede plaats is de voorwaarde van verliezen die wel rechtens maar niet feitelijk kunnen worden verrekend in het onderhavige geval niet vervuld (onder ii).

i) Inachtneming van de fiscale autonomie van de lidstaten

54 Zoals het Hof reeds heeft verklaard, mogen de fundamentele vrijheden niet tot gevolg hebben dat de lidstaat van vestiging van deze moedermaatschappij verplicht wordt om haar vrij te stellen voor een bedrag dat zijn oorsprong enkel vindt in het belastingstelsel van een andere lidstaat, omdat anders de fiscale autonomie van de eerste lidstaat zou worden beperkt door de uitoefening, door de andere lidstaat, van zijn bevoegdheid tot belastingheffing.41

Uitsluiting van verliesoverdracht in het kader van een fusie in de staat van de dochteronderneming

55 In zoverre kan – zoals het Hof uitdrukkelijk heeft verklaard42 – „de definitieve aard van door een niet-ingezeten dochter geleden verliezen in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer43 niet [...] voortvloeien uit het feit dat de lidstaat waar die dochteronderneming is gevestigd de mogelijkheid uitsluit om verliezen naar volgende jaren over te dragen”.44 Anders zou een lidstaat zijn belastingrecht moeten aanpassen aan dat van een andere lidstaat.

56 Kan volgens de rechtspraak van het Hof45 de definitieve aard van de verliezen niet voortvloeien uit het feit dat de lidstaat waar die dochteronderneming is gevestigd elke mogelijkheid uitsluit om verliezen door te wentelen, dan moet dit ook gelden voor de uitsluiting van de overdracht van verlies aan een derde (in casu in het kader van een fusie). Alleen al daarom is de Zweedse regeling niet onevenredig.

(…).

61 Bovendien verzet zich het beginsel van de autonomie van de belastingstelsels tegen een keuzevrijheid van de belastingplichtige. Zou namelijk vennootschappen – aldus het uitdrukkelijke oordeel van het Hof46 – de mogelijkheid worden geboden te opteren voor verrekening van hun verliezen in hun lidstaat van vestiging dan wel in een andere lidstaat, dan zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten immers groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de overgedragen verliezen.

(…).

64 Bovendien volgt uit dat arrest – in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel – voorrang van het verlies in de lidstaat van vestiging, in casu Duitsland. Ook al staan de Duitse belastingregels geen verliesoverdracht in het kader van een fusie toe, zij laten wel in geval van een aandelenoverdracht ten behoeve van de sanering van de noodlijdende vennootschap de mogelijkheid toe van een behoud van de verliezen en per saldo een verliesverrekening door de nieuwe aandeelhouder.47 Ook om die reden kan Memira niet voor verliesverrekening in Zweden kiezen.

ii) Onderscheid tussen verliezen naargelang hun definitieve aard feitelijk of rechtens is?

65 Bijna alle deelnemers aan de procedure maken tegen deze achtergrond bij de vraag of een verlies definitief van aard is een onderscheid tussen niet‑verrekenbare (dat wil zeggen definitieve) verliezen naargelang deze feitelijk of rechtens van aard zijn.

66 Verliezen die niet‑verrekenbaar zijn omdat zij in de lidstaat waar zij zijn geleden rechtens niet zijn erkend of vanwege beperkingen die rechtens van aard zijn niet kunnen worden verrekend (bijvoorbeeld niet naar eerdere of latere jaren kunnen worden overgedragen), dienen niet als definitieve verliezen in de zin van de rechtspraak van het Hof te worden beschouwd. Enkel die verliezen die rechtens weliswaar zouden kunnen worden verrekend, maar feitelijk in de toekomst niet kunnen worden afgetrokken, zouden als definitieve verliezen kunnen worden aangemerkt. Dit snijdt hout op grond van de autonomie van de belastingstelsels (punten 54 e.v.).

67 Het lijkt mij evenwel twijfelachtig of verliezen die rechtens wel maar feitelijk niet kunnen worden verrekend, eigenlijk wel kunnen bestaan. Ik wil dit illustreren aan de hand van een voorbeeld. Het enige geval waarin – ondanks de onbeperkte mogelijkheid om verliezen naar eerdere of latere jaren over te dragen – nog verlies overblijft, zou de situatie zijn van een algeheel verliesgevende onderneming die nooit voldoende winst heeft gemaakt, ook nadat alle activa zijn vervreemd. Dan zou ook het verlies van het laatste jaar ondanks de mogelijkheid van terugwentelen ervan (feitelijk) niet kunnen worden verrekend.

68 Maar ook in die situatie zou het nog steeds mogelijk zijn om deze verliezen met de verkoop van de onderneming uiteindelijk aan een koper over te dragen48, voor zover de staat van vestiging dit toelaat. De koper zal de hoogte van de verliezen in aanmerking nemen via de koopprijs van de onderneming, zodat de verkoper in zoverre deze verliezen „verrekent”.

69 Maakt de respectieve rechtsorde een overdracht van verliezen aan andere personen mogelijk, dan is een verrekening van deze verliezen steeds ook feitelijk mogelijk. Deze verrekening is wellicht in het concrete geval niet bijzonder succesvol, omdat de verkrijger van een verliesgevende onderneming niet per se veel voor een dergelijke onderneming zal betalen. Dit doet evenwel niet af aan de mogelijkheid van een feitelijke verrekening van de verliezen.

70 Hiermee is de definitieve aard van de verliezen ook in dit geval gebaseerd op hetzij de rechtsorde van de lidstaat (uitsluiting van enige mogelijkheid van overdracht van verliezen), hetzij de beslissing van de belastingplichtige om de vennootschap niet te verkopen, maar via een fusie te vereffenen. In beide gevallen is het evenwel niet duidelijk waarom een ontbrekende verliesverrekening in een andere lidstaat dan onevenredig zou zijn. Het Hof eist niet zonder reden dat alle mogelijkheden van verrekening van verliezen zijn uitgeput. Hiertoe behoort ook een overdracht van verliezen aan een derde partij via een verkoop.’’

In de Originalsprache luiden de paragrafen 54 e.v. als volgt (ik laat voetnoten nu weg):

i) Berücksichtigung der Steuerautonomie der Mitgliedstaaten

54 Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, können die Grundfreiheiten nicht zur Folge haben, den Mitgliedstaat des Sitzes dieser Muttergesellschaft zu verpflichten, eine Verlustberücksichtigung zu deren Gunsten mit einem Betrag vorzusehen, der seinen Ursprung allein im Steuersystem eines anderen Mitgliedstaats hat, da sonst die Steuerautonomie des erstgenannten Mitgliedstaats durch die Ausübung der Steuerhoheit des anderen Mitgliedstaats beschränkt würde.

– Ausschluss der Verlustübertragung im Rahmen einer Fusion im Staat der Tochtergesellschaft

55 Insofern kann – so der Gerichtshof ausdrücklich – „die Endgültigkeit der Verluste einer gebietsfremden Tochtergesellschaft im Sinne der Rn. 55 des Urteils Marks & Spencer[ ] nicht von dem Umstand herrühren, dass der Mitgliedstaat, in dem diese Tochtergesellschaft ihren Sitz hat, jegliche Möglichkeit des Verlustvortrags ausschließt“. Denn dann müsste ein Mitgliedstaat sein Steuerrecht an dasjenige eines anderen anpassen.

56 Wenn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Endgültigkeit der Verluste nicht von dem Umstand herrühren kann, dass der Mitgliedstaat, in dem die Tochtergesellschaft ihren Sitz hat, jegliche Möglichkeit des Verlustvortrags ausschließt, dann muss dies auch für einen Ausschluss einer Verlustübertragung auf einen Dritten (hier im Rahmen einer Fusion) gelten. Schon deshalb ist die schwedische Regelung nicht unverhältnismäßig.

(…).

61 Darüber hinaus steht das Prinzip der Autonomie der Steuerrechtsordnungen einem Wahlrecht der Steuerpflichtigen entgegen. Würde nämlich den Gesellschaften – so der Gerichtshof ausdrücklich – die Möglichkeit eingeräumt, für die Berücksichtigung ihrer Verluste im Mitgliedstaat ihrer Niederlassung oder für deren Berücksichtigung in einem anderen Mitgliedstaat zu optieren, so würde dadurch die Ausgewogenheit der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten erheblich beeinträchtigt, da die Steuerbemessungsgrundlage im ersten Staat um die übertragenen Verluste erweitert und im zweiten Staat entsprechend verringert würde.

(…).

64 Aus diesem Urteil folgt im Übrigen – im Einklang mit dem Territorialitätsprinzip – ein Vorrang einer Verlustnutzung im Sitzstaat, hier in Deutschland. Auch wenn das deutsche Steuerrecht keine Verlustübertragung im Wege einer Fusion erlaubt, so erlaubt es doch bei einer Anteilsübertragung zum Zweck der Sanierung der angeschlagenen Gesellschaft einen Erhalt der Verluste und im Ergebnis eine Verlustnutzung durch die neuen Anteilseigner. Auch deshalb kann Memira nicht für eine Verlustberücksichtigung in Schweden optieren.

ii) Differenzierung zwischen faktischer und rechtlicher Finalität?

65 Fast alle Verfahrensbeteiligten trennen vor diesem Hintergrund für die Beurteilung der Finalität eines Verlustes zwischen rechtlich und faktisch nicht verwertbaren (d. h. finalen) Verlusten.

66 Verluste, die deshalb nicht nutzbar sind, weil sie im Mitgliedstaat der Entstehung rechtlich nicht anerkannt oder aufgrund rechtlicher Beschränkungen nicht verwertbar (z. B. nicht vor- oder rücktragbar) sind, sollen keine finalen Verluste im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs darstellen. Lediglich solche Verluste, die rechtlich zwar verwertbar wären, faktisch in der Zukunft aber nicht verwertet werden können, könnten als finale Verluste betrachtet werden. Das überzeugt aufgrund der Autonomie der Steuerrechtsordnungen (Nrn. 54 ff.).

67 Zweifelhaft erscheint mir aber, ob es rechtlich verwertbare, aber faktisch nicht verwertbare Verluste überhaupt geben kann. Ich möchte dies an einem Beispiel veranschaulichen. Der einzige Fall, bei dem trotz unbeschränkter Verlustvortrags- und Verlustrücktragsmöglichkeit ein Verlust verbliebe, wäre der Fall eines insgesamt defizitären Unternehmens, welches nie ausreichend Gewinn erwirtschaftet hat, auch nachdem alle Wirtschaftsgüter veräußert wurden. In diesem Fall würde sich auch der Verlust des letzten Jahres trotz Verlustrücktragsmöglichkeit (faktisch) nicht auswirken können.

68 Aber auch in diesem Fall bestünde immer noch die Möglichkeit, diese Verluste mit der Veräußerung des Unternehmens im Ergebnis auf einen Käufer zu übertragen, sofern der Sitzmitgliedstaat dies zulässt. Der Käufer wird den Wert der bestehenden Verluste über den Kaufpreis des Unternehmens berücksichtigen, so dass der Verkäufer insoweit diese Verluste „realisiert“.

69 Wenn die jeweilige Rechtsordnung eine Übertragung der Verluste auf andere Personen ermöglicht, dann ist eine Verwertung dieser Verluste immer auch faktisch möglich. Sie ist vielleicht im Einzelfall nicht von besonderem Erfolg gekrönt, weil der Erwerber eines defizitären Unternehmens nicht unbedingt viel Geld für ein solches ausgeben wird. Dies ändert aber nichts an einer faktischen Verwertbarkeit der Verluste.

70 Damit basiert die Endgültigkeit der Verluste auch in diesem Fall entweder auf der Rechtsordnung des Mitgliedstaats (Ausschluss jeder Verlustübertragungsmöglichkeit) oder auf der Entscheidung des Steuerpflichtigen, die Gesellschaft nicht zu veräußern, sondern im Wege einer Fusion zu liquidieren. In beiden Fällen ist aber nicht einleuchtend, warum eine fehlende Verlustberücksichtigung in einem anderen Mitgliedstaat dann unverhältnismäßig sein sollte. Nicht ohne Grund verlangt der Gerichtshof, dass alle Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Verlusten ausgeschöpft wurden. Dazu gehört auch eine Übertragung der Verluste auf einen Dritten im Wege eines Verkaufs.”

6.6

Het HvJ oordeelde onder verwijzing naar de geciteerde paragrafen 65 t/m 70 van de conclusie dat niet van meet af aan kon worden uitgesloten dat een derde bij aankoop van de dochter dier verliezen in de dochterstaat had kunnen benutten:

‘’25 In een situatie als die welke Memira beoogt, en zelfs indien al de andere in punt 55 van het arrest Marks & Spencer vermelde onmogelijkheden zijn vastgesteld, kunnen verliezen toch niet als definitief worden gekwalificeerd wanneer die verliezen economisch kunnen worden benut doordat ze aan een derde worden overgedragen.

26 Zoals de advocaat-generaal in de punten 65 tot en met 70 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan immers niet van meet af aan worden uitgesloten dat een derde de verliezen van de dochteronderneming in de vestigingsstaat van die dochteronderneming fiscaal in aanmerking neemt, bijvoorbeeld na de verkoop van die onderneming voor een prijs die rekening houdt met de hoogte van het belastingvoordeel bestaande in de toekomstige aftrekbaarheid van de verliezen (zie in die zin arrest van 21 februari 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, punten 52 e.v., en arrest van vandaag, Holmen, C‑608/17, punt 38).

27 In de door Memira beoogde situatie is de omstandigheid dat volgens het recht van de vestigingsstaat van de dochteronderneming verliezen in geval van fusie niet kunnen worden overgedragen, op zich dan ook niet voldoende om de verliezen van de dochteronderneming als definitief te beschouwen, zolang Memira niet aantoont dat de in het voorgaande punt aangegeven mogelijkheid is uitgesloten.

28 Derhalve dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat bij de beoordeling van het definitieve karakter van de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming, in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer, de omstandigheid dat in de lidstaat van de dochteronderneming verliezen van een vennootschap in geval van fusie niet aan een andere belastingplichtige kunnen worden overgedragen terwijl in de lidstaat van de moedermaatschappij die verliezen in geval van fusie tussen ingezeten vennootschappen wel kunnen worden overgedragen, niet doorslaggevend is tenzij de moedermaatschappij aantoont dat het voor haar onmogelijk is die verliezen te benutten door met name via een verkoop ervoor te zorgen dat een derde die verliezen in toekomstige belastingjaren fiscaal in aanmerking neemt.

(…).

30 Zoals is verklaard bij de beantwoording van de eerste vraag, zijn de uit de wettelijke regeling van de lidstaat van de dochteronderneming voortvloeiende beperkingen van verliesoverdracht niet doorslaggevend zolang door de moedermaatschappij niet is aangetoond dat de verliezen niet door een derde, met name na een verkoop waarbij de prijs met de fiscale waarde van de verliezen rekening houdt, in aanmerking kunnen worden genomen.

31 Indien dat bewijs wordt geleverd en voor het overige aan de andere in punt 55 van het arrest Marks & Spencer opgenomen voorwaarden is voldaan, dienen de belastingautoriteiten de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming als definitief te beschouwen en is het dan ook onevenredig om de moedermaatschappij niet toe te staan die verliezen met haar winsten te verrekenen.’’

De Duitse tekst luidt als volgt:

25 Bei einer Fallgestaltung wie der von Memira geplanten wären die Verluste, selbst wenn die Voraussetzungen aller anderen in Rn. 55 des Urteils Marks & Spencer genannten Fälle der Nichtübertragbarkeit vorlägen, selbst dann nicht als endgültig anzusehen, wenn weiterhin eine Möglichkeit besteht, diese Verluste wirtschaftlich durch ihre Übertragung auf einen Dritten zu nutzen.

26 Wie von der Generalanwältin in den Nrn. 65 bis 70 ihrer Schlussanträge ausgeführt, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass ein Dritter die Verluste der Tochtergesellschaft in deren Sitzstaat steuerlich berücksichtigen kann, etwa nachdem diese gegen einen Preis, der den Wert des in der künftigen Abzugsfähigkeit der Verluste bestehenden Steuervorteils einbezieht, übertragen wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. Februar 2013, A, C-123/11, EU:C:2013:84, Rn. 52 ff., sowie Urteil vom heutigen Tag, Holmen, C-608/17, Rn. 38).

27 Somit reicht bei einer Fallgestaltung wie der von Memira geplanten, wenn diese nicht nachweist, dass die in der vorstehenden Randnummer genannte Möglichkeit ausgeschlossen ist, allein der Umstand, dass das im Sitzstaat der Tochtergesellschaft geltende Recht die Verlustübertragung bei Fusionen nicht zulässt, nicht aus, um die Verluste der Tochtergesellschaft als endgültig anzusehen.

28 Folglich ist auf die erste Frage zu antworten, dass bei der Beurteilung der Frage, ob die Verluste einer gebietsfremden Gesellschaft im Sinne von Rn. 55 des Urteils Marks & Spencer endgültig sind, der Umstand, dass der Sitzmitgliedstaat der Tochtergesellschaft bei einer Fusion keine Übertragung der Verluste einer Gesellschaft auf einen anderen Steuerpflichtigen zulässt, während der Sitzmitgliedstaat der Muttergesellschaft bei der Fusion inländischer Gesellschaften eine solche Übertragung vorsieht, nicht entscheidend ist, sofern nicht die Muttergesellschaft nachweist, dass es ihr unmöglich ist, diese Verluste, insbesondere durch eine Übertragung, so geltend zu machen, dass sie bei einem Dritten für künftige Zeiträume steuerlich berücksichtigt werden können.

(…).

30 Insoweit sind, wie auch im Rahmen der Antwort auf die erste Frage ausgeführt, die sich aus dem Recht des Sitzstaats der Tochtergesellschaft für die Übertragung von Verlusten durch Fusion ergebenden Beschränkungen nicht entscheidend, solange die fehlende Möglichkeit einer Berücksichtigung der Verluste bei einem Dritten, etwa nach einer Übertragung gegen einen den steuerlichen Wert dieser Verluste einbeziehenden Preis, von der Muttergesellschaft nicht nachgewiesen wurde.

31 Wird dieser Nachweis erbracht und sind die übrigen in Rn. 55 des Urteils Marks & Spencer genannten Voraussetzungen erfüllt, müssen die Finanzbehörden davon ausgehen, dass die Verluste einer gebietsfremden Tochtergesellschaft endgültig sind und es folglich unverhältnismäßig wäre, der Muttergesellschaft die Berücksichtigung dieser Verluste nicht zu gestatten.

De Franse tekst luidt:

25 Dans une situation telle que celle envisagée par Memira, et quand bien même toutes les autres impossibilités mentionnées au point 55 de l’arrêt Marks & Spencer, seraient établies, des pertes ne sauraient pour autant être qualifiées de définitives s’il reste possible de les faire valoir économiquement en les transférant à un tiers.

26 En effet, ainsi que l’a relevé Mme l’avocate générale aux points 65 à 70 de ses conclusions, il ne peut être d’emblée exclu qu’un tiers puisse prendre en compte fiscalement les pertes de la filiale dans l’État de résidence de cette dernière, par exemple à la suite d’une cession de celle-ci pour un prix intégrant la valeur de l’avantage fiscal que représente la déductibilité des pertes pour le futur (voir, en ce sens, arrêt du 21 février 2013, A, C-123/11, EU:C:2013:84, points 52 et suivants, ainsi que arrêt de ce jour, Holmen, C-608/17, point 38).

27 Par conséquent, dans une situation telle que celle envisagée par Memira, à défaut pour cette dernière de démontrer que la possibilité mentionnée au point précédent est exclue, la seule circonstance que le droit de l’État de résidence de la filiale ne permet pas le transfert de pertes en cas de fusion n’est pas, en elle-même, suffisante pour regarder les pertes de la filiale comme étant définitives.

28 Il convient, par suite, de répondre à la première question que, aux fins de l’appréciation du caractère définitif des pertes d’une filiale non-résidente, au sens du point 55 de l’arrêt Marks & Spencer, la circonstance que l’État membre dont relève la filiale ne permet pas de transférer des pertes d’une société à un autre assujetti en cas de fusion, alors qu’un tel transfert est prévu par l’État membre dont relève la société mère en cas de fusion entre sociétés résidentes, n’est pas déterminante, à moins que la société mère ne démontre qu’il lui est impossible de valoriser ces pertes en faisant en sorte, notamment au moyen d’une cession, qu’elles soient fiscalement prises en compte par un tiers au titre d’exercices futurs.

(…).

30 À cet égard, et ainsi qu’il a été dit dans le cadre de la réponse à la première question, les restrictions au transfert de pertes par fusion découlant de la législation de l’État de résidence de la filiale ne sont pas déterminantes tant que l’impossibilité de faire prendre en compte les pertes par un tiers, notamment après une cession dont le prix intégrerait leur valeur fiscale, n’a pas été établie par la société mère.

31 Si une telle preuve est apportée, et que les autres conditions mentionnées au point 55 de l’arrêt Marks & Spencer, sont par ailleurs réunies, les autorités fiscales sont tenues de considérer que les pertes d’une filiale non-résidente sont définitives et qu’il est, par conséquent, disproportionné de ne pas permettre à la société mère de les prendre en compte à son niveau.

De Engelse versie luidt als volgt:

25 In a situation such as that envisaged by Memira, and even if all the other impossibilities referred to in paragraph 55 of the judgment in Marks & Spencer have been met, the losses would not be characterised as final if there is a possibility of deducting those losses economically by transferring them to a third party.

26 In fact, as the Advocate General stated in points 65 to 70 of her Opinion, it cannot be excluded from the outset that a third party may take into account for tax purposes the losses of the subsidiary in that subsidiary’s State of establishment, for example following a sale of that subsidiary for a price including the tax advantage represented by the deductibility of losses for the future (see, to that effect, judgment of 21 February 2013, A , C 123/11, EU:C:2013:84, paragraph 52 et seq., and judgment delivered today, Holmen ,C-608/17, paragraph 38).

27 Consequently, in a situation such as that envisaged by Memira, it is for Memira to demonstrate that the possibility referred to in the previous paragraph is precluded, as the mere fact that the subsidiary’s State of establishment does not allow the transfer of losses in the event of a merger cannot, in itself, be sufficient to regard the losses of the subsidiary as being final.

28 Consequently, the answer to the first question is that, for the purposes of the assessment of the finality of the losses of a non-resident subsidiary, within the meaning of paragraph 55 of the judgment in Marks & Spencer , the fact that the subsidiary’s Member State of establishment does not allow the losses of one company to be transferred, in the event of a merger, to another company liable for corporation tax, whereas such a transfer is provided for by the Member State in which the parent company is established in the event of a merger between resident companies, is not decisive, unless the parent company demonstrates that it is impossible for it to deduct those losses by ensuring, in particular by means of a sale, that they are fiscally taken into account by a third party for future tax periods.

(…).

30 In that regard and as stated in the answer to the first question, the restrictions on the transfer of losses by merger stemming from the legislation of the subsidiary’s State of establishment are not decisive so long as the parent company has not adduced evidence that it is impossible for those losses to be used by a third party, in particular after a sale for a price including the tax value of the losses.

31 If such evidence is adduced and the other conditions referred to in paragraph 55 of the judgment in Marks & Spencer have been met, the fiscal authorities are required to find that the losses of a non-resident subsidiary are final and that it is therefore disproportionate to not allow the parent company to take them into account at its level for tax purposes.

6.7. Ik meen dat hier het tegendeel staat van hetgeen de belanghebbende er in wil lezen: het HvJ volgt zijn A-G in de opvatting dat vergelding in de dochterjurisdictie (ook) feitelijk voorgoed onmogelijk moet zijn, dus niet alleen bij de dochter zelf, maar ook via een derde. Expliciet herhaalt het HvJ dat ook aan alle andere voorwaarden van punt 55 van Marks & Spencer II voldaan moet zijn, dus ook aan het expliciet in r.o. 36 van C-172/13, Commissie v. VK (zie 6.3 hierboven) en in r.o. 63 van Bevola (zie 5.20 hierboven) gestelde criterium dat “het door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verlies slechts als definitief kan worden beschouwd indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waar zij is gevestigd”. Het HvJ hoefde daaraan in Memira verder geen aandacht te besteden omdat al vast stond dat geen winst meer genoten zou worden in de dochterstaat, waar immers geen enkele activiteit resteerde. Hoewel dus al vast stond dat dochter zelf feitelijk nooit meer zou kunnen verrekenen, was volgens het HvJ nog niet voldaan aan de Marks & Spencer II -criteria, omdat niet óók overtuigend aangetoond was dat feitelijk ook bij een derde elke vorm van benutting uitgesloten was. Memira is dus juist een beperking van de Marks & Spencer II -uitzondering in plaats van een uitbreiding ervan. Uit niets blijkt dat het HvJ zou terug willen komen op zijn vaste rechtspraak dat de moederstaat niet verantwoordelijk gemaakt kan worden voor dispariteiten door beperkende fiscale wetgeving in de dochterstaat. Het Hof zegt slechts dat de belastingplichtige die het definitieve karakter van het Duitse verlies wil aantonen, niet alleen moet aantonen dat de dochter zelf feitelijk nooit meer zal verrekenen (dus nooit meer winst zal maken), maar bovendien dat ondanks de fusie (die verliesverrekening ook juridisch uitsluit) feitelijk evenmin enige mogelijkheid tot verliesbenutting door een derde bestaat, bijvoorbeeld bij verkoop aan een derde onder de Sanierungsklausel .

6.8. De belanghebbende valt dus hoe dan ook buiten de Marks & Spencer II -uitzondering, nu haar dochter en kleindochter hun bedrijfsactiviteiten ongestoord hebben voortgezet en geen sprake kan zijn van de volledige afwezigheid van zelfs maar de kleinste kans dat (klein)dochter nog winst zal maken in Duitsland (zie de genoemde r.o. 36 van C-172/13, Commissie v. VK, en dier herhaling en bevestiging in r.o. 63 van Bevola ).

6.9. In haar conclusie voor de recente zaak Aures (zie 5.15 hierboven), betoogde de A-G Kokott - voor het geval het HvJ een discriminatie zou zien, die hij in die zaak echter terecht niet zag - dat het fiscale autonomiebeginsel meebrengt dat de definitieve aard van door een niet-ingezeten dochter geleden verliezen in de zin van Marks & Spencer II niet kan voortvloeien uit het feit dat de dochterlidstaat carry forward uitsluit, omdat anders een lidstaat zijn belastingrecht zou moeten aanpassen aan dat van een andere staat, waartoe hij volgens vaste rechtspraak niet verplicht kan worden. Het symmetriebeginsel vormt volgens haar een toepassing van het coherentiebeginsel op de verhouding tussen winst en verlies: een staat is alleen verplicht verliezen in mindering te brengen wanneer hij ook de hand kan leggen op de overeenkomstige winsten.

6.10. De zaak Holmen 49 betrof een Zweedse moedervennootschap met een Spaanse dochter en Spaanse kleindochters die in Spanje een fiscale eenheid vormden. De kleindochters hadden verliezen geleden en de Zweedse moeder wilde de Spaanse verlieslatende activiteiten staken. Zij overwoog ofwel (i) liquidatie en vereffening van de Spaanse vennootschappen, ofwel (ii) eerst een fusie tussen de Spaanse tussenhoudster en dier verlieslatende dochter(s), waardoor zij de verliesdochter(s) rechtstreeks zou houden. De verliezen van de kleindochters waren in Zweden namelijk niet aftrekbaar via de Zweedse intragroepsaftrek omdat de dochters niet rechtstreeks werden gehouden. Die voorwaarde werd niet gesteld aan onderworpen ingezeten groepsvennootschappen. In Spanje kon bij ontbinding van een fiscale eenheid door liquidatie van gevoegde vennootschappen het resterende verlies van elk van die vennootschappen alleen verrekend worden met het eigen vereffeningsresultaat per vennootschap in het vereffeningsjaar. Daardoor zouden de verliezen van de Spaanse kleindochters in Spanje niet meer verrekenbaar zijn. Het HvJ achtte de Zweedse voorwaarde van rechtstreeks houderschap gerechtvaardigd en evenredig in gevallen waarin de dochter en de verlieslijdende kleindochter in verschillende andere lidstaten zijn gevestigd, maar als de dochter en de verlieslijdende kleindochter in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, zoals in casu, achtte hij de voorwaarde van rechtstreeks houderschap onevenredig voor zover het om definitieve kleindochterverliezen zou gaan:

‘’26 Het eerste geval betreft de situatie waarin de dochteronderneming(en) tussen de om groepsaftrek verzoekende moedermaatschappij en de kleindochteronderneming die de mogelijk als definitief te beschouwen verliezen heeft geleden, niet in dezelfde lidstaat zijn gevestigd.

27 In dat geval kan niet worden uitgesloten dat een groep de lidstaat voor benutting van definitieve verliezen kiest door te opteren voor ofwel de lidstaat van de uiteindelijke moedermaatschappij ofwel de lidstaat van om het even welke tussenliggende dochteronderneming.

28 Met een dergelijke keuzemogelijkheid is het mogelijk strategieën voor optimalisering van de concernbelastingquote te ontwikkelen, waardoor de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten opnieuw op de helling wordt gezet en de lidstaten het gevaar lopen dat verliezen meerdere malen worden verrekend.

29 Het is in dat geval voor een lidstaat niet onevenredig, zelfs wanneer alle andere in punt 55 van het arrest Marks & Spencer genoemde onmogelijkheden zouden zijn vastgesteld, om als voorwaarde van de grensoverschrijdende aftrek te stellen dat een rechtstreekse band bestaat, temeer daar de in dat punt opgenomen uitzondering hoe dan ook geldt voor de lidstaat van de dochteronderneming die rechtstreeks de kleindochteronderneming aanhoudt wanneer die lidstaat om grensoverschrijdende aftrek van de verliezen van de kleindochteronderneming wordt verzocht.

30 Het tweede geval betreft de situatie waarin de dochteronderneming(en) tussen de om groepsaftrek verzoekende moedermaatschappij en de kleindochteronderneming die de mogelijk als definitief te beschouwen verliezen heeft geleden, in dezelfde lidstaat zijn gevestigd. Dat is kennelijk het geval in het hoofdgeding aangezien zowel de tussenliggende dochteronderneming van Holmen als haar verliesgevende kleindochteronderneming in Spanje gevestigd is.

31 In die omstandigheden is het gevaar dat door de keuze van de staat van de verliesverrekening wordt gezocht naar een zo gunstig mogelijke concernbelastingquote en dat die verliezen meerdere malen worden verrekend in verschillende lidstaten, van dezelfde grootteorde als het gevaar dat het Hof in de punten 45 tot en met 52 van het arrest Marks & Spencer heeft vastgesteld.

32 Het zou in dat geval voor een lidstaat onevenredig zijn om zoals in het hoofdgeding als voorwaarde te stellen dat de onderneming een rechtstreekse dochteronderneming is wanneer aan de in punt 55 van het arrest Marks & Spencer genoemde voorwaarden is voldaan.

33 Derhalve dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat het begrip definitieve verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming, in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer, niet van toepassing is op een kleindochteronderneming, tenzij alle tussenvennootschappen tussen de om groepsaftrek verzoekende moedermaatschappij en de kleindochteronderneming die de mogelijk als definitief te beschouwen verliezen heeft geleden, ingezetenen van dezelfde lidstaat zijn.

(…)

37 Hieruit volgt dat in een situatie als die welke Holmen beoogt, en zelfs indien al de andere in punt 55 van het arrest Marks & Spencer vermelde onmogelijkheden in voorkomend geval zijn vastgesteld, verliezen toch niet als definitief kunnen worden gekwalificeerd wanneer die verliezen economisch kunnen worden benut doordat ze vóór afwikkeling van de vereffening aan een derde worden overgedragen.

38 Zoals de advocaat-generaal in de punten 57 tot en met 63 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan immers niet van meet af aan worden uitgesloten dat een derde de verliezen van de dochteronderneming in de vestigingsstaat van die dochteronderneming fiscaal in aanmerking neemt, bijvoorbeeld na de verkoop van die onderneming voor een prijs die rekening houdt met de hoogte van het belastingvoordeel bestaande in de toekomstige aftrekbaarheid van de verliezen (zie in die zin arrest van 21 februari 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, punten 52 e.v., en arrest van vandaag, Memira Holding, C‑607/17, punt 26).

39 In een situatie als die welke Holmen beoogt, is de omstandigheid dat volgens het recht van de vestigingsstaat van de dochteronderneming verliezen in het jaar van de vereffening niet kunnen worden overgedragen, op zich dan ook niet voldoende om de verliezen van de dochter- of kleindochteronderneming als definitief te beschouwen, zolang Holmen niet aantoont dat de in het voorgaande punt aangegeven mogelijkheid is uitgesloten.

(…).

42 Zoals is verklaard bij de beantwoording van de derde vraag, zijn de uit de wettelijke regeling van de lidstaat van de dochteronderneming voortvloeiende beperkingen van de verliesoverdracht, welke die ook moge zijn, niet doorslaggevend zolang door de moedermaatschappij niet is aangetoond dat de verliezen niet door een derde in aanmerking kunnen worden genomen, met name na een verkoop waarbij de prijs met de fiscale waarde van de verliezen rekening houdt.

43 Indien dat bewijs wordt geleverd en voor het overige aan de andere in punt 55 van het arrest Marks & Spencer opgenomen voorwaarden is voldaan, dienen de belastingautoriteiten de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming als definitief te beschouwen en is het dan ook onevenredig om de moedermaatschappij niet toe te staan die verliezen met haar winsten te verrekenen.

44 In dat opzicht is het bij de beoordeling van het definitieve karakter van verliezen niet relevant in welke mate de verliesgevende vennootschap werd beperkt in haar mogelijkheid om verliezen naar toekomstige belastingjaren over te dragen, of in welke mate een beperking is gesteld aan de mogelijkheid om de verliezen van de dochteronderneming over te dragen aan andere, eveneens in de lidstaat van de verliesgevende dochteronderneming gevestigde, entiteiten van dezelfde groep.’’

6.11. Ik meen dat hier wat betreft de vraag naar het definitieve karakter van (klein)dochterverliezen hetzelfde staat als in Memira Holding : de belastingplichtige moet niet alleen aantonen dat de dochter zelf nooit meer winst zal maken en verliesverrekening door dochter zelf dus feitelijk is uitgesloten (dat stond ook in Holmen vast, want de Spaanse dochters zouden ontbonden en vereffend worden, al dan niet na fusie, en de activiteiten waren gestaakt, zodat het hvJ daarop niet inging), maar ook dat het onmogelijk is om de verliezen nog ooit op welke wijze dan ook direct of indirect economisch te doen benutten door een derde : dat het rechtens onmogelijk is om nog te verrekenen bij de dochter zelf, bewijst volgens het HvJ nog niet dat het ook feitelijk onmogelijk is dat een derde er nog op een of andere manier in enigerlei mate baat bij kan hebben. Anders dan de dochters van Memira en Holmen, voldoet de belanghebbende hoe dan ook niet aan het expliciet in r.o. 36 van C-172/13, Commissie v. VK (zie 6.3 hierboven) en in r.o. 63 van Bevola (zie 5.20 hierboven) gestelde criterium dat “het door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verlies slechts als definitief kan worden beschouwd indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waar zij is gevestigd”. Memira en Holmen illustreren mijns inziens dus - net als C-172/13, Commissie v. VK - dat het HvJ – terecht – spijt heeft van (r.o. 55 van) Marks & Spencer II en zijn evident on evenwichtige creatie van niet-bestaande heffingsbevoegdheid over niet -onderworpen verliezen bij nader inziens zoveel mogelijk wil beperken: tot definitieve liquidaties die op geen enkele wijze nog enig belastingvoordeel in de bronstaat kunnen opleveren. Om dochterverliezen te kunnen exporteren naar de verkeerde jurisdictie moeten zij niet alleen in de vergelijkbare interne situatie overdraagbaar zijn naar de moeder, maar moeten zij ook nooit meer verzilverbaar zijn in hun bronjurisdictie, direct of indirect, juridisch of feitelijk (‘economisch’), in welke mate dan ook, al dan niet door een derde. Helaas heeft het HvJ het inderdaad in beide arresten wel weer in onbegrijpelijk vage, vreemde en verwarrende niet-fiscale termen opgeschreven.

6.12. Dat het HvJ de Marks & Spencer II -uitzondering beperkt tot gevallen waarin de dochter nooit meer inkomsten zal genieten (definitieve liquidaties dus), volgde overigens al uit ’s Hofs arrest in de zaak C-123/11, A Oy ,50 over een Fins meubelbedrijf met een Zweedse dochter die drie verliesmakende winkels in Zweden exploiteerde. De winkels werden gesloten, maar de Zweedse dochter zat nog wel aan langlopende huurcontracten vast. De Finse moeder wilde de Zweedse dochter via juridische fusie opslokken en haar verliezen afzetten tegen Finse winsten, alsof de dochter in Finland onderworpen was en daar de verliezen zou hebben gemaakt. In een zuiver intern geval zou dat inderdaad mogelijk zijn geweest. Daar voelden de Finnen uiteraard niets voor. Na, zoals gebruikelijk een belemmering door de moederstaat te hebben geconstrueerd maar die gerechtvaardigd te hebben geacht door de noodzaken van evenwichtige heffingsverdeling, fiscale coherentie, misbruikbestrijding en voorkoming van double dips , overwoog het HvJ:

“47 Niettemin moet nog worden onderzocht of een dergelijke wettelijke regeling verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken (zie (…) Marks & Spencer (…), punt 53).

48 Met betrekking tot de evenredigheid van de belemmering van de vrijheid van vestiging zij opgemerkt dat het feit dat de moedermaatschappij de mogelijkheid krijgt om bij een grensoverschrijdende fusie het verlies van haar niet-ingezeten dochteronderneming te verrekenen, a priori niet tot gevolg heeft dat de moedermaatschappij van jaar tot jaar vrij kan kiezen welke belastingregeling op het verlies van haar dochteronderneming van toepassing is.

49 Bovendien blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een beperkende maatregel als die in het hoofdgeding verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de belangrijkste nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin de niet-ingezeten dochteronderneming de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden tot verliesverrekening heeft uitgeput (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 55). Het staat aan de moedermaatschappij om aan te tonen dat dit het geval is (zie (…) Marks & Spencer (…) punt 56).

50. In het hoofdgeding blijkt uit de gegevens van het aan het Hof overgelegde dossier weliswaar dat naar Zweeds recht de mogelijkheid bestaat om bij de berekening van de belastbare grondslag het verlies van een belastingplichtige in daaropvolgende belastingjaren in aanmerking te nemen.

51 A heeft evenwel aangevoerd dat na afronding van de fusie B zal worden vereffend en zij in Zweden geen dochteronderneming of vaste inrichting meer zal hebben. Geen van beide vennootschappen blijkt dus de mogelijkheid te hebben om in Zweden na de fusie het verlies dat B in deze lidstaat vóór de fusie heeft geleden, te verrekenen.

52 Toch kunnen deze specifieke omstandigheden op zich alleen niet aantonen dat er geen enkele mogelijkheid bestaat tot verrekening van het verlies dat de dochteronderneming in haar lidstaat van vestiging heeft geleden.

53 Zo zijn verschillende lidstaten die in de procedure hebben geïntervenieerd, daarentegen van mening dat het mogelijk blijft het verlies van B in Zweden te verrekenen. De Duitse regering voert aan dat dit verlies kan worden afgetrokken van de – weliswaar geringe – inkomsten die B in Zweden blijft ontvangen. Daarenboven is deze vennootschap nog steeds partij bij huurovereenkomsten die kunnen worden overgedragen. De Franse regering betoogt bovendien dat het naar Zweeds recht voor vennootschappen mogelijk is verliezen op vorige belastingjaren of bij de belasting van meerwaarden op activa en passiva van de overgenomen vennootschap te verrekenen. Volgens de Italiaanse regering heeft Zweden het recht de overgedragen goederen te schatten en de aldus geboekte winst bij de overgenomen vennootschap te belasten.

54 Het staat derhalve aan de nationale rechter om te bepalen of A daadwerkelijk heeft bewezen dat B alle mogelijkheden tot verrekening van het in Zweden geleden verlies heeft uitgeput.

55. Mocht de verwijzende rechter tot de conclusie komen dat dit bewijs is geleverd, dan is het in strijd met de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU om A de mogelijkheid te ontzeggen het verlies van haar niet-ingezeten dochteronderneming in het kader van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde fusie af te trekken van haar belastbaar inkomen in haar lidstaat van vestiging.

56 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU zich in de omstandigheden van het hoofdgeding niet verzetten tegen een nationale wettelijke regeling volgens welke het voor een moedermaatschappij die fuseert met een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming die haar activiteit heeft stopgezet, niet mogelijk is om het verlies dat deze dochteronderneming in belastingjaren vóór de fusie heeft geleden, van haar belastbaar inkomen af te trekken, terwijl deze aftrekmogelijkheid volgens deze nationale wettelijke regeling wel bestaat wanneer de fusie met een ingezeten dochteronderneming wordt aangegaan. Een dergelijke nationale wettelijke regeling is niettemin onverenigbaar met het recht van de Unie wanneer de moedermaatschappij de mogelijkheid wordt ontzegd om aan te tonen dat haar niet-ingezeten dochteronderneming alle mogelijkheden tot verrekening van dat verlies heeft uitgeput, en dat zijzelf noch een derde dat verlies in haar lidstaat van vestiging kan verrekenen in toekomstige belastingjaren.”

6.13. Van den Broek daarentegen leest in Memira Holding en Holmen wél de - zijns inziens onwenselijke - mogelijkheid om de rekening van een verliesverrekeningsverbod in de dochterstaat met een beroep op Marks & Spencer II te presenteren in de daarmee hoegenaamd niets te maken hebbende moederstaat. Uiteraard acht ook hij dat resultaat ongerijmd (ik laat voetnoten weg):51

“3.3.4. Conclusie

Het HvJ oordeelt in Memira dat er in geval van een grensoverschrijdende fusie ook sprake kan zijn van definitieve verliezen indien verliesoverdracht niet is toegestaan bij binnenlandse fusies in de lidstaat van de verdwijnende vennootschap. Het HvJ zet daarmee niet de breed gedragen opvatting aan de kant dat verliezen die om juridische redenen niet verrekenbaar zijn, geen definitieve verliezen vormen. Memira betrof immers verliezen die in Duitsland in beginsel wel verrekenbaar waren, en daarmee onderscheidt dit arrest zich van bijvoorbeeld het arrest K. Het HvJ verduidelijkt hiermee wel op voor velen verrassende wijze het onderscheid tussen de juridische en de feitelijke onmogelijkheid van verliesverrekening. Maar zo merkwaardig is de uitspraak misschien ook weer niet. Voor de mogelijkheid van verliesverrekening in de bronstaat bestaat er immers weinig of geen verschil tussen de ontbinding van een lege dochtervennootschap door middel van een liquidatie (Marks en Spencer) of door middel van een moeder-dochterfusie (Memira).

Uit het arrest Memira volgt daarnaast dat moedervennootschappen concreet zullen moeten aantonen dat geen enkele derde partij in de lidstaat van de dochtermaatschappij gebruik kan maken van haar verliezen via alternatieve scenario’s dan de voorgenomen fusie, in het bijzonder bij verkoop van de onderneming tegen een prijs waarbij rekening wordt gehouden met de verliesoverdracht aan deze derde.

Al met al leidt het arrest Memira tot de situatie dat verliesoverdracht niet mogelijk is bij binnenlandse Duitse fusies, maar verliesoverdracht naar het buitenland juist wel mogelijk is op grond van het leerstuk van de ‘definitieve verliezen’. Dit is onwenselijk, omdat de keuze van een lidstaat (Duitsland) om verliesoverdracht niet toe te staan bij binnenlandse fusies hierdoor onder omstandigheden economisch gezien wordt afgewenteld op andere EU-lidstaten (Zweden). Het arrest heeft tot gevolg dat binnenlandse Duitse fusies minder gunstig zijn dan grensoverschrijdende fusies.

(…).

uit deze overwegingen [r.o. 42 en 43 van Holmen ; PJW] blijkt dat de juridische beperkingen van een bestaand recht op verliesverrekening er niet toe leiden dat geen sprake is van definitieve verliezen. Als die beperkingen verliesverrekening verhinderen dan is dit juist een aanwijzing dat de verliezen mogelijk definitief zijn.

4.3. Conclusies

(…).

Het feit dat verliezen van een verlieslijdende kleindochtermaatschappij in haar lidstaat van vestiging niet langer door lokale groepsvennootschappen kunnen worden benut, ontneemt die verliezen niet het karakter van definitieve verliezen. Datzelfde geldt ook voor het feit dat eventuele jaarwinsten van een vennootschap niet onbeperkt verrekend mogen worden met compensabele verliezen. Integendeel, dit vormen aanwijzingen dat sprake is van definitieve verliezen.

Het arrest Holmen bevestigt dat op de moedermaatschappij de bewijslast rust aan te tonen dat de verliezen niet door een derde kunnen worden benut, bijvoorbeeld door verkoop van de onderneming.’’

Zoals boven al bleek, meen ik dat deze lezing onjuist is omdat zowel in Memira als in Holmen al vast stond dat de buitenlandse dochter nooit meer winst zou maken, zodat het alleen nog ging om de vraag of ook bewezen was dat haar verliezen nooit meer door een derde in enigerlei mate gebruikt zouden kunnen worden in de dochterjurisdictie, direct of indirect, juridisch of feitelijk (‘economisch’).

6.14. Ik meen daarom dat dit middelonderdeel faalt om drie, elk zelfdragende redenen: (i) anders dan in de zaken Marks & Spencer II , A Oy , Memira en Holmen heeft haar Duitse (klein)dochter haar bedrijfsactiviteiten niet gestaakt, maar ongestoord al haar economische activiteiten voortgezet, zodat niet voldaan is aan het in C-172/13, Commissie v. VK en Bevola gestelde criterium dat “het door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verlies slechts als definitief kan worden beschouwd indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waar zij is gevestigd”, (ii) zelfs als dat anders zou zijn, heeft de belanghebbende niet aangetoond dat ondanks de aandeelhouderswisseling de litigieuze verliezen nooit meer benutbaar zouden zijn geweest, direct of indirect, juridisch of feitelijk, in welke mate dan ook, door een derde ; en (iii) de Duitse regeling is, net als de Franse in de zaak C-322/11, K. , veel beperkender dan die van de thuislidstaat (in casu art. 20a Wet Vpb, dat immers verliesverrekening na belangwijziging pas uitsluit als de bedrijfsactiviteiten gestaakt, verkleind of vervangen worden), voor welke dispariteit de thuislidstaat uiteraard niet hoeft op te draaien ten koste van zijn recht om belasting te heffen over winsten op zijn grondgebied behaald; in de zaak K. hoefde Finland, waar intern verliesverrekening wél mogelijk was, uiteraard niet op te draaien voor vervelende gevolgen van een Franse vermogensverliesverrekeningsbeperking, gegeven dat Finland evenmin enige fiscale jurisdictie had over Franse vermogenswinsten.

6.15. Ik acht middelonderdeel (i)(b) daarom ongegrond.

7. Middelonderdeel (i)(c): rechtsmiddelverzuim in de bevoegde bronjurisdictie

7.1. Middelonderdeel (i)(c) bestrijdt ‘s Hofs r.o. 4.4.13 en 4.4.14, inhoudende dat aan de voorwaarden van Marks & Spencer II ook niet is voldaan omdat belanghebbendes dochter en kleindochter hebben verzuimd de hen in Duitsland ter beschikking staande rechtsmiddelen tegen de toepassing van § 8c KstG te gebruiken.

7.2. Die overwegingen luiden als volgt:

4.4.13. Ook overigens acht het Hof niet voldaan aan het uitputtingsvereiste. Het Hof overweegt daartoe dat in het arrest Marks & Spencer II het volgende is overwogen;

“Het is evenwel strijdig met de artikelen 43 EG en 48 EG om de ingezeten moedervennootschap van een dergelijke mogelijkheid uit te sluiten in een situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend (...).”

Uit deze rechtsoverweging volgt dat alvorens een beroep te kunnen doen op verrekening van buitenlandse verliezen, moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat eerst alle rechtsmiddelen in de vestigingsstaat van de dochtervennootschap, in dit geval Duitsland, moeten zijn aangewend om te kunnen vaststellen of sprake is van definitief niet-verrekenbare verliezen. Naar het oordeel van het Hof voldoet belanghebbende niet aan deze voorwaarde, doordat zij na de afwijzing van haar bezwaar tegen de vastgestelde verliezen in geval van [C] GmbH [de dochter; PJW], geen beroepsmogelijkheid in Duitsland heeft aangewend en in geval van de kleindochter in het geheel geen rechtsmiddel heeft aangewend; mogelijkheden waarvan niet is gebleken dat die niet voor belanghebbende en haar (klein)dochtervennootschappen openstonden.

Hiertegen is door belanghebbende ingebracht dat zij en haar (klein)dochtermaatschappijen ervan mochten uitgaan dat de Duitse toepasselijke wetgeving in overeenstemming was met de Duitse grondwet en dat zij daarom niet gehouden was over de (on)grondwettigheid van § 8c KStG te procederen. Het Hof acht dit standpunt niet valide. Hoewel in Nederland een formele wet door de rechter niet getoetst kan worden aan de grondwet, is in Duitsland expliciet voorzien in een rechtsgang ten behoeve van een dergelijke toets en is het gebruikmaken van die rechtsgang in fiscale zaken niet uitzonderlijk. Dit laatste moge al blijken uit het feit dat voorafgaand aan de verwerving door [B] van de aandelen in [A] AS op 22 december 2011, reeds door het Finanzgericht Hamburg, te weten op 4 april 2011, was geoordeeld dat § 8c KStG in strijd was met de Duitse grondwet; tevens was toen (..) al bekend dat dit oordeel zou worden voorgelegd aan het BVerfG (zie onder 2.5). Daarop volgend heeft het BVerfG in zijn arrest van 29 maart 2017 het oordeel van het Finanzgericht Hamburg bevestigd (zie 2.6). Nog daargelaten dat op grond van deze beslissing zich in 2011 rechtens niet een situatie voordeed waarin verliesverrekening in Duitsland niet (meer) mogelijk zou zijn, had van belanghebbende mogen worden verwacht dat zij zou aanhaken bij de procedure voor het Finanzgericht die - naar later is bevestigd - tot een voor haar gunstige uitkomst zou hebben geleid (zie ook 2.7). Te meer nu de Duitse verliesbeschikkingen voor de kleindochter en [C] GmbH eerst op respectievelijk 31 maart 2015 en 2 november 2015 zijn vastgesteld. Daarnaast merkt het Hof op dat belanghebbende in haar brief van 10 maart 2017 aan de rechtbank het volgende meldt: “Voor wat betreft [D] N.V. loopt het Duitse boekenonderzoek door de Belastingdienst nog steeds en kunnen wij dus nog niet aangeven welk verlies eventueel definitief verloren zal gaan”; dit terwijl nog diezelfde maand het BVerG arrest zou wijzen (zie 2.6). Belanghebbende heeft evenwel om haar moverende redenen geen rechtsmiddelen aangewend en lijkt daarmee de mogelijkheid van verliesverrekening in Duitsland te hebben verspeeld.

4.4.14. Het Hof overweegt dat het onbenut laten van het aanwenden van rechtsmiddelen, en daarmee van de mogelijkheid tot het (alsnog) kunnen toepassen van verliesverrekening door haar Duitse (klein)dochtervennootschappen, in dit geval voor rekening en risico van belanghebbende moet blijven en niet kan worden afgewenteld op de Nederlandse belastbare grondslag. Zou daarentegen het ‘uitputtingsvereiste’ worden genegeerd, dan zou belanghebbende een instrument in handen krijgen om naar eigen goeddunken verliezen bij de (klein)dochtervennootschap dan wel bij de moedervennootschap te laten neerslaan hetgeen naar het oordeel van het Hof niet de bedoeling kan zijn van het Europese recht. (…).”

7.3. Nu ‘s Hofs feitelijke vaststellingen in bovenstaande overwegingen in cassatie niet bestreden worden, staat vast dat belanghebbendes (klein)dochter ampel gelegenheid heeft gehad om Duitse rechtsmiddelen tegen de onwelgevallige Duitse verliesbeschikkingen te gebruiken in Duitsland en dat niets haar daarin belette, zodat zij de formele rechtskracht van die beschikkingen over zichzelf heeft afgeroepen. Als de belanghebbende de formele rechtskracht van Duitse bestuursbeschikkingen wenst te doorbreken met een beroep op vertrouwen op Duitse wetgeving, moet zij daarmee uiteraard niet in Nederland zijn, maar in Duitsland. Zij maakt niet duidelijk wat Nederland te maken zou hebben met haar beweerdelijke, maar - naar tijdig bleek - onterechte vertrouwen op de Verfassungsmäβigkeit van de Duitse verliesverrekeningsregels, ter zake waarvan Nederland uiteraard überhaupt geen rechtens relevant vertrouwen kán wekken. Gegeven de vaststaande feiten kan de belanghebbende niet stellen dat het instellen van bezwaar of beroep zinloos zou zijn geweest omdat bij voorbaat zou hebben vastgestaan dat het afgewezen zou worden (vgl. EHRM Salah Sheekh 52) - integendeel: zij wist ruim op tijd dat door anderen succes was geboekt bij het Finanzgericht Hamburg en dat de zaak bij het BVerfG lag - of anderszins redelijkerwijs niet van haar (klein)dochter kon worden gevergd dat zij haar schade zou beperken door rechtsmiddelen in te stellen (zie HvJ EU Danske Slagterier 53) en zelfs als dat wel zou kunnen, zou dat niet in Nederland, maar uitsluitend in Duitsland kunnen. Op geen enkele manier kan Nederland aangerekend worden dat de belanghebbende in Duitsland op het verkeerde procedurele been gezet zou zijn of anderszins in een Emmott 54-achtige of Metallgesellschaft 55-achtige positie zou zijn beland. Niemand kan zich op zijn eigen nalatigheid beroepen om er een derde verantwoordelijk voor te maken die er hoegenaamd niets mee te maken heeft.

7.4. Het HvJ is verder erg duidelijk over de eigen verantwoordelijkheid van de justitiabele die verzuimt tijdig een rechtstreeks beroep op de EU-rechter in te stellen. Wie verzuimt binnen twee maanden (zie art. 263 VwEU) te ageren tegen een handeling van de EU-instellingen, zoals een mededingings- of staatssteunbeschikking van de Commissie, of in hoger beroep tegen een uitspraak van het Algemene EU-Gerecht,56 wordt niet-ontvankelijk verklaard en verliest zijn eventuele EU-recht.57 Ik voeg daar aan toe dat ook als de belanghebbende in een vergelijkbare interne situatie zou proberen om ondanks rechtsmiddelverzuim alsnog door te dringen tot de Nederlandse belastingrechter, haar beroep – kennelijk net zoals in Duitsland - zonder meer niet-ontvankelijk verklaard zou worden wegens termijnoverschrijding. Zelfs als zij wél al haar rechtsmiddelen gebruikt zou hebben, en na onherroepelijk worden van uw einduitspraak een HvJ-arrest gewezen zou worden dat haar mogelijk gelijk zou geven, zou haar nog steeds elke rechtsingang - ook herziening - geweigerd worden.58

7.5. Ik merk ten overvloede op dat het Bundesverfassungsgericht de Duitse belastingwetgever in 2017 heeft verplicht om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 een nieuwe regeling te treffen die de ongrondwettigheid van de litigieuze Duitse carry forward beperking moet wegnemen. De belastingjaren waarover de belanghebbende procedeert, zijn van na dat jaar. Het Hof Amsterdam heeft daarover opgemerkt (r.o. 4.4.13):

“(…) nog daargelaten dat op grond van deze beslissing zich in 2011 rechtens niet een situatie voordeed waarin verliesverrekening in Duitsland niet (meer) mogelijk zou zijn (…).”

Het kan dus zijn dat belanghebbendes klein(dochter) alsnog baat heeft (gehad) bij die nieuwe regeling. Zij heeft, voor zover ik kan zien, in elk geval niet aangetoond dat dat niet zo is of had kunnen zijn of zal zijn.

7.6. Ik acht ook middelonderdeel (i)(c) ongegrond.

8. Ten overvloede: naar Nederlandse maatstaven voorvoegingsverliezen

8.1. In het boven (6.12) geciteerde arrest C-123/11, A Oy , antwoordde het HvJ als volgt op de vraag of eventueel volgens de Marks & Spencer II -uitzondering te importeren en te verrekenen definitieve dochterverliezen naar dochterstaatse of moederstaatse fiscale maatstaven moeten worden berekend:

“58 Allereerst dient te worden vastgesteld dat bij de huidige stand van het Unierecht de vrijheid van vestiging in beginsel niet impliceert dat het verlies van de door de moedermaatschappij overgenomen dochteronderneming volgens een bepaalde wet wordt berekend bij een transactie als die in het hoofdgeding.

59 Het recht van de Unie staat daarentegen eraan in de weg dat deze berekeningsmethode een belemmering van de vrijheid van vestiging kan opleveren. Daaruit volgt dat deze verliesberekening in de regel niet mag leiden tot een verschil in behandeling, vergeleken met de berekening die, in hetzelfde geval, zou worden gemaakt voor de overname van het verlies van een ingezeten dochteronderneming.

60 Deze kwestie kan evenwel niet op abstracte en hypothetische wijze worden benaderd, maar moet in voorkomend geval van geval tot geval worden onderzocht.

61 Derhalve dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de regels voor de berekening van het verlies van de niet-ingezeten dochteronderneming met het oog op overname van dat verlies door de ingezeten moedermaatschappij bij een transactie als die in het hoofdgeding, niet mogen leiden tot een ongelijke behandeling, vergeleken met de berekeningsregels die van toepassing zouden zijn wanneer deze fusie met een ingezeten dochteronderneming zou zijn aangegaan.”

8.2. Zou de belanghebbende zich wél op de Marks & Spencer II -uitzondering kunnen beroepen, dan zouden de te importeren ‘definitieve’ (klein)dochterverliezen dus naar Nederlandse fiscale maatstaven vastgesteld moeten worden. De rechtbank duidt daar in r.o. 15 op door erop te wijzen dat als de Duitse (klein)dochter in Nederland was gevestigd, haar verliezen na een indirecte belangenwijziging onder omstandigheden evenzeer – door art. 20a(1) Wet Vpb – onverrekenbaar zouden kunnen zijn. Het lijkt mij overigens dat in casu aan de voorwaarden van art. 20a(4) Wet Vpb wel zou zijn voldaan. Ik merk echter van ambtswege op dat de verliezen van de kleindochter zijn geleden in jaren vóórdat zij deel uitmaakte van de Organschaft . In een vergelijkbare interne situatie zouden voorvoegingsverliezen ex art. 15ae Wet Vpb slechts verrekenbaar zijn met eigen winst van de kleindochter.

8.3. De kleindochterverliezen zouden dus in een vergelijkbaar intern geval evenmin ten laste van de moederwinst kunnen komen, zodat de kleindochterverliezen mijns inziens door Nederland hoe dan ook niet geïmporteerd zouden hoeven worden, ook niet als ze wel definitief zouden zijn geweest, en ook niet als in Duitsland geen rechtsmiddelen zouden hebben bestaan.

9. Middel (ii): motiveringsgebrek doordat het verlies niet is berekend

Middel (ii) heeft geen voorwerp als middel (i) faalt en moet alsdan het lot van middel (i) delen. Ik acht middel (ii) daarom ongegrond.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden 

Advocaat-Generaal