Gerelateerde content
    • Wet en parlementaire geschiedenis
  • Internationale regelgeving
  • Lagere regelgeving
  • Besluiten
  • Jurisprudentie
  • Commentaar NLFiscaal
  • Literatuur
  • Recent

Precies twee jaar nadat de Europese Commissie werd opgeroepen langs de lijnen van BEPS 12 de mogelijkheden voor een Europees mandatorydisclosureregime te onderzoeken, is een richtlijn aangenomen die in Unierechtelijk verband in een dergelijk regime voorziet. Richtlijn 2018/822 amendeert de Bijstandsrichtlijn door een meldingsplicht voor bepaalde fiscale grensoverschrijdende constructies op te nemen en te voorzien in de automatische uitwisseling van de verkregen informatie. Met de richtlijn wordt beoogd de belastingautoriteiten in een vroegtijdig stadium van relevante informatie te voorzien. Dat geeft hen enerzijds de gelegenheid doeltreffende maatregelen te nemen en heeft anderzijds tot gevolg dat van de meldingsregeling een afschrikwekkend effect uitgaat. Daarnaast dient de richtlijn ertoe systemen zoals de Common Reporting Standard (CRS) doeltreffender te maken door constructies die tot doel hebben die te omzeilen, ook onder de meldingsplicht te brengen. Lidstaten hebben tot 31 december 2019 de tijd de richtlijn te implementeren en zijn vanaf 1 juli 2020 verplicht de bepalingen toe te passen. Hoewel dat als toekomstmuziek klinkt, is alertheid geboden. Aan de richtlijn komt namelijk materieel terugwerkende kracht toe: grensoverschrijdende constructies waarvan de eerste stap is geïmplementeerd tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020, dienen uiterlijk 31 augustus 2020 te worden gemeld. Men doet er daarom verstandig aan nu al stil te staan bij de toekomstige meldingsverplichtingen, dat scheelt veel werk achteraf. Meer in het bijzonder is op dit moment relevant voor wat voor constructies een meldingsplicht bestaat, op wie de meldingsplicht rust, en welke informatie moet worden verstrekt. Daarop wordt in deze opinie van Martijn Weijers kort ingegaan.

Relevante belastingmiddelen

Zoals hiervoor is opgemerkt, amendeert Richtlijn 2018/822 de Bijstandsrichtlijn. Voor de reikwijdte van de meldingsregeling moet daarom bij laatstgenoemde richtlijn worden aangesloten. Dat heeft tot gevolg dat de meldingsplicht in beginsel van toepassing is op ‘(elke vorm van) belastingen die door of namens een lidstaat of de territoriale of bestuurlijke onderdelen van een lidstaat, met inbegrip van de lokale overheden, worden geheven’. De belasting over de toegevoegde waarde (btw), douanerechten en accijnzen, die vallen onder andere Unierechtelijke wetgeving inzake administratieve samenwerking, zijn expliciet uitgezonderd. Hetzelfde geldt voor verplichte socialezekerheidsbijdragen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis en achtergrond van Richtlijn 2018/822 volgt echter dat met name beoogd is een meldingsregeling in het leven te roepen voor grensoverschrijdende ontwijking van directe belastingen, meer specifiek de vennootschaps- en inkomstenbelasting. Het accent ligt dus daarop.

Meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies

De meldingsplicht beperkt zich tot (een reeks van) constructies met een grensoverschrijdende dimensie. Dat kunnen zowel marktklare constructies als constructies op maat zijn. Zolang zij zich (in fiscale zin) maar uitstrekken over ten minste een lidstaat en een andere (lid)staat. Zuiver nationale constructies worden dus niet door de richtlijn bestreken, tenzij Nederland zou besluiten ook voor dergelijke constructies een meldingsregeling in het leven te roepen. Daarvan lijkt echter vooralsnog geen sprake.

Grensoverschrijdende constructies die binnen de reikwijdte van de Bijstandsrichtlijn vallen, moeten worden gemeld indien zij een eigenschap of kenmerk bezitten die als een indicatie van een mogelijk risico op belastingontwijking wordt gezien. Deze ‘wezenskenmerken’ (of, in nog slechter Nederlands: ‘hallmarks’) zijn opgenomen in bijlage IV bij de richtlijn en kunnen worden opgedeeld in een algemene en vier specifieke categorieën. Het gaat kort gezegd om de volgende categorieën:

  1. Algemene wezenskenmerken met main benefit test (geheimhouding, fee-afspraken en gestandaardiseerde documenten of structuren).
  2. Specifieke wezenskenmerken met main benefit test (aankoop verliezen, (her)kwalificatie inkomen; circulaire of compenserende transacties).
  3. Specifieke wezenskenmerken in verband met grensoverschrijdende transacties (betaling is laag of onbelast in land van ontvangst; dubbele afschrijving; dubbele voorkoming; waarde(rings)verschillen activa).
  4. Specifieke wezenskenmerken in verband met automatische uitwisseling van inlichtingen en uiteindelijk belang (ontwijking CRS / antiwitwasregelgeving).
  5. Specifieke wezenskenmerken in verband met verrekenprijzen (verrekenprijzen: gebruik safeharbourregels; moeilijk te waarderen immateriële activa; intragroepoverdracht van bepaalde functies en/of risico’s en/of activa).

Voor de algemene wezenskenmerken van categorie A, de specifieke wezenskenmerken van categorie B en bepaalde delen van categorie C (betaling is laag of onbelast in land van ontvangst) geldt steeds als aanvullende voorwaarde dat het belangrijkste voordeel of één van de belangrijkste voordelen die redelijkerwijs van de constructie te verwachten valt, het behalen van een belastingvoordeel moet zijn (de main benefit test). Voor de overige wezenskenmerken geldt die voorwaarde niet.

Intermediair of relevante belastingplichtige

De meldingsverplichting geldt in eerste instantie voor een intermediair, te weten een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert. Dat kan een natuurlijk persoon, rechtspersoon of lichaam zonder rechtspersoonlijkheid zijn. Ook degene die weet of redelijkerwijs kon weten dat hij toezegde bij die werkzaamheden rechtstreeks of via andere personen hulp, bijstand of advies te verstrekken wordt als intermediair beschouwd. Het betreft dus een vrij breed begrip dat niet alleen van toepassing is op belastingadviseurs, ook advocaten, consultants, financieel adviseurs, accountants, notarissen enz. kunnen daaronder vallen. Wel moet de betrokken intermediair voldoende binding hebben met de EU. Dat wil zeggen: fiscaal inwoner zijn in een lidstaat van de EU, beschikken over een vaste inrichting via welke de desbetreffende diensten in verband met de constructie worden verleend, opgericht zijn in of onder toepassing van de wetten van een EU-lidstaat, of in verband met de verstrekking van juridische, fiscale of adviesdiensten zijn ingeschreven bij een beroepsorganisatie in een EU-lidstaat. Er kan dus sprake zijn van samenloop indien meer dan één persoon kwalificeert als intermediair: in beginsel moeten alle betrokken intermediairs aan de meldingsplicht voldoen. Dat geldt strikt genomen ook binnen kantoorverband. Een uitzondering wordt slechts gemaakt indien de intermediair kan aantonen dat de betreffende informatie al door een andere intermediair werd verstrekt. Daar moet dus niet te licht over worden gedacht. Op het moment dat er geen meldingsplichtige intermediair valt aan te wijzen (bijvoorbeeld omdat de intermediair buiten de EU is gevestigd, de constructie inhouse wordt bedacht, of de betrokken intermediair een beroep op een wettelijk verschoningsrecht toekomt) verschuift de meldingsverplichting naar de relevante belastingplichtige. Ook de inhouse fiscalist moet daar dus op bedacht zijn. Ingeval een intermediair een beroep op een wettelijk verschoningsrecht toekomt, is die intermediair echter gehouden andere intermediairs of, bij gebreke daaraan, de relevante belastingplichtige onverwijld in kennis te stellen van de meldingsverplichting

De inhoud van de melding

Zoals hiervoor is opgemerkt, is het de bedoeling dat de lidstaten de verkregen informatie uitwisselen. Die uitwisseling zal plaatsvinden via het gemeenschappelijk communicatienetwerk (CCN-netwerk) en zal deels (hieronder onder b, d, e, f, en g) toegankelijk zijn voor de Commissie. Uit de lijst van uit te wisselen informatie kan worden afgeleid welke intermediair of relevante belastingplichtige melding zal moeten maken van de volgende informatie:

  1. de identificatiegegevens van intermediairs en relevante belastingplichtigen, met inbegrip van hun naam, geboortedatum en -plaats (in het geval van een natuurlijk persoon), fiscale woonplaats, fiscaal identificatienummer en, in voorkomend geval, van de personen die een verbonden onderneming vormen met de relevante belastingplichtige;
  2. nadere bijzonderheden over de in bijlage IV vermelde wezenskenmerken op grond waarvan de grensoverschrijdende constructie gemeld moet worden;
  3. een samenvatting van de inhoud van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie, met onder meer de benaming waaronder zij algemeen bekend staat, indien voorhanden en een omschrijving van de relevante zakelijke activiteiten of constructies, in algemene bewoordingen gesteld, die niet mag leiden tot de openbaarmaking van een handels-, bedrijfs-, nijverheids- of beroepsgeheim of een fabrieks- of handelswerkwijze, of van inlichtingen waarvan de onthulling in strijd zou zijn met de openbare orde;
  4. de datum waarop de eerste stap voor de implementatie van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie is of zal worden ondernomen;
  5. nadere bijzonderheden van de nationale bepalingen die aan de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie ten grondslag liggen;
  6. de waarde van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie;
  7. de lidstaat van de relevante belastingbetaler(s) en eventuele andere lidstaten waarop de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie naar alle waarschijnlijkheid van invloed zal zijn;
  8. de identificatiegegevens van andere personen in een lidstaat, op wie de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie naar alle waarschijnlijkheid van invloed zal zijn, waarbij wordt vermeld met welke lidstaten deze personen verbonden zijn.

Het gaat er dus met name om de betrokken partijen (intermediairs en belastingplichtigen) te identificeren, alsmede de werking en omvang van de constructie te achterhalen.

Tot zover…

Met Richtlijn 2018/822 wordt voorzien in een meldingsplicht voor bepaalde fiscale grensoverschrijdende constructies. De bepalingen uit de richtlijn zijn breed geformuleerd en niet altijd voor één uitleg vatbaar. Onduidelijkheden doen zich onder meer voor met betrekking tot de belastingen waarvoor de meldingsplicht geldt, de afbakening van het begrip ‘intermediair’ en de toepassing van de wezenskenmerken. Die zullen in de praktijk ongetwijfeld tot discussie gaan leiden en worden mogelijk bij implementatie al ondervangen. Dat doet er echter niet aan af dat de praktijk binnenkort al met de meldingsplicht wordt geconfronteerd. Grensoverschrijdende constructies waarvan de eerste stap tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020 wordt geïmplementeerd, dienen uiterlijk 31 augustus 2020 te worden gemeld. Op de niet-nakoming van die verplichting zullen straffen worden gesteld. Intermediairs en (bij gebreke aan een meldingsplichtige intermediair) belastingplichtigen doen er dus goed aan nu al te bedenken of de toekomstige meldingsplicht mogelijk op hen van toepassing is en, zo ja, voor welke constructies eventueel gemeld zal moeten worden. Dat scheelt veel werk achteraf.

Rubriek(en)
Formeel belastingrecht
NLF-nummer
NLF Opinie 2018/29
Judoreg
NFB2183
Publicatiedatum
28 juni 2018

X