Samenvatting
Deze zaak komt in de kern op het volgende neer:
BV A (hierna: BV) koopt in 2004 voor 0,45 euro alle aandelen in Verlies. Tevens koopt BV voor 34.034 euro een vordering van ruim 15 miljoen euro op Verlies.
Deze vordering wordt vervolgens renteloos en aflossingsvrij gemaakt.
Op de balans van Verlies is de schuld aan BV eind 2004 gewaardeerd op ruim 15 miljoen euro.
Maar op de balans van BV staat de vordering op Verlies eind 2004 gewaardeerd op slechts 762 euro.
Per 1 januari 2005 wordt Verlies opgenomen in een fiscale eenheid met BV.
De inspecteur belast vervolgens in 2004 wegens het vrijvallen van de lening bij Verlies een winst van ruim 15 miljoen euro minus 762 euro (voorvoegingsherwaardering, art. 15ab, lid 6 Wet Vpb).
Verlies is echter van mening dat er sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43.849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, en dat de mutatie zich daarom in de kapitaalsfeer afspeelt.
Hof Den Haag heeft geoordeeld dat de lening niet kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Volgens het Hof is gesteld noch gebleken dat de lening initieel is aangegaan onder voorwaarden die door een onafhankelijke derde niet zouden zijn aanvaard.
Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de onderhavige lening niet feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, lid 1, letter d, Wet Vpb, in samenhang gelezen met lid 2, letters a en b, en lid 4, aanhef en letter a, van dit artikel.
Voorts berust volgens het Hof het standpunt van Verlies dat zij, gelet op de definitie van het begrip “maatschappij” in artikel 15aa, lid 1, letter a, Wet Vpb, in het onderhavige jaar - waarin zij nog niet met BV een fiscale eenheid is aangegaan - niet kan worden aangemerkt als een “maatschappij” als bedoeld in artikel 15ab, lid 6, Wet Vpb, op een verkeerde lezing van deze bepaling.
Tegen dit oordeel heeft Verlies cassatieberoep ingesteld, maar de Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof.
Het geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
Conform A-G Wattel.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 maart 2013, nr. BK-11/00532, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te ’s-Gravenhage (nr. AWB 09/6762 VPB) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2004 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 12 december 2013 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het cassatieberoep.
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 13 februari 2014 nader geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de nadere conclusie gereageerd.
2 Beoordeling van de middelen
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Op 10 juni 1998 heeft [D] B.V. (hierna: [D] BV) de aandelen in belanghebbende en een vordering op belanghebbende (hierna: de vordering) gekocht voor bedragen van respectievelijk ƒ 1 (€ 0,45) en circa ƒ 75.000 (€ 34.034). De vordering had op dat moment een nominale waarde van ƒ 33.090.796 (€ 15.015.949).
2.1.2. Belanghebbende heeft in 1998 geïnvesteerd in een onroerende zaak in [Q] (hierna: het pand). De investering is gefinancierd met een hypothecaire lening van de Bayerische Hypotheken und Wechsel Bank AG (hierna: de Bank). De Bank stelde als voorwaarde dat de hiervoor in 2.1.1 vermelde lening van [D] BV aan belanghebbende (hierna: de lening) volgens algemene accountancy-maatstaven tot het garantievermogen gerekend kon worden. Daartoe zijn belanghebbende en [D] BV een aanvullende overeenkomst aangegaan die inhield dat de vordering gedurende de looptijd van de lening van de Bank bij die lening zou zijn achtergesteld en verder renteloos en aflossingsvrij zou zijn.
2.1.3. In een niet gedateerde mantelovereenkomst tussen belanghebbende en [D] BV is onder meer het volgende bepaald:
“2. Na aflossing van de lening van de [Bank] zullen de voorwaarden van de lening opnieuw worden vastgesteld. Deze condities dienen in redelijk overleg tussen partijen te worden vastgesteld waarbij het betalen van rente en aflossing afhankelijk gesteld zal worden van de vermogenspositie van [belanghebbende]. De leningsvoorwaarden zullen alsdan opnieuw worden vastgesteld in het jaar waarin de lening van de [Bank] volledig wordt afgelost, danwel in het jaar daarop.”
2.1.4. Het pand is in 2004 verkocht. Ultimo 2004 is het belang in belanghebbende (waarin begrepen is de vordering) op de balans van [D] BV opgenomen voor een bedrag van € 2.002.127. Daartegenover vermeldt de balans van belanghebbende een schuld van € 14.916.711 aan [D] BV.
2.1.5. Per 1 januari 2005 is belanghebbende opgenomen in een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) met [D] BV als moedermaatschappij.
2.2. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur artikel 15ab, lid 6, van de Wet ten onrechte dan wel onjuist heeft toegepast.
2.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de lening niet kan worden aangemerkt als een zogenoemde onzakelijke lening. Volgens het Hof is gesteld noch gebleken dat de lening initieel is aangegaan onder voorwaarden die door een onafhankelijke derde niet zouden zijn aanvaard. Voorts kan naar het oordeel van het Hof de – gelet op de mantelovereenkomst kennelijk als tijdelijk bedoelde – wijziging van de leningsvoorwaarden in 1998 onder de gegeven omstandigheden niet als onzakelijk worden bestempeld. Het Hof heeft niet aannemelijk geacht dat een onafhankelijke derde daarbij meer concrete toezeggingen zou kunnen en willen eisen.
2.2.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de onderhavige lening niet feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, lid 1, letter d, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 2, letters a en b, en lid 4, aanhef en letter a, van dit artikel, ook niet na herziening van de voorwaarden van de lening in 1998.
2.2.3. Voorts berust volgens het Hof het standpunt van belanghebbende dat zij, gelet op de definitie van het begrip “maatschappij” in artikel 15aa, lid 1, letter a, van de Wet, in het onderhavige jaar - waarin zij nog niet met [D] BV een fiscale eenheid is aangegaan - niet kan worden aangemerkt als een “maatschappij” als bedoeld in artikel 15ab, lid 6, van de Wet, op een verkeerde lezing van deze bepaling.
2.3. Het eerste middel keert zich tegen laatstgenoemd oordeel van het Hof. Dit middel faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 6.1 tot en met 6.4 van de hiervoor onder 1 vermelde conclusie van de Advocaat-Generaal.
2.4.1. Het tweede middel keert zich tegen ’s Hofs verwerping van het standpunt dat de lening feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van de Wet. Het middel klaagt over een onjuiste toepassing van het bepaalde in artikel 10, lid 1, letter d, van de Wet gelezen in samenhang met de leden 2 en 4 daarvan (hierna ook: de hybrideleningwetgeving). Daarbij stelt het middel dat de lening renteloos was waardoor op grond van artikel 10, lid 4, van de Wet geacht moet worden sprake te zijn van een winstafhankelijke vergoeding.
2.4.2. In cassatie is niet bestreden dat de hybrideleningwetgeving volgens het daarbij gegeven overgangsrecht in het onderhavige geval geldt. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende uit zakelijke overwegingen en slechts tijdelijk, dat wil zeggen voor de duur van de financiering door de Bank, heeft afgezien van een rentevergoeding op de lening en dat onder die omstandigheden van het niet bedingen van een vergoeding als bedoeld in artikel 10, lid 4, aanhef en letter a, van de Wet geen sprake is. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat niet vaststaat dat partijen na aflossing van de schuld aan de bank op 1 januari 2005 de voorwaarden van de lening opnieuw hebben vastgesteld, aangezien op grond van het bepaalde in de mantelovereenkomst partijen gehouden waren de voorwaarden opnieuw vast te stellen in 2005 of 2006 (zie onderdeel 2.1.3 hiervoor). Het tweede middel faalt derhalve.
2.5.1. Het derde middel klaagt over ’s Hofs oordeel dat de lening niet kan worden aangemerkt als een zogenoemde onzakelijke lening. Volgens de toelichting op dit middel zou een onafhankelijke derde concrete toezeggingen hebben bedongen ten aanzien van een hervatting van de betalingen op termijn (dat wil zeggen: na de aflossing/afloop van de lening van de Bank) en kan het gegeven dat dergelijke afspraken niet zijn gemaakt niet anders worden verklaard dan door het feit dat de crediteur in dit geval tevens aandeelhouder is.
2.5.2. Ook het derde middel faalt. ’s Hofs bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.
3 Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
4 Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2014.
