Samenvatting
Een BV is enig aandeelhouder en bestuurder van een NV. De BV verkrijgt op 17 september 1998 van twee Belgische rechtspersonen een onvoorwaardelijk recht op de koop van de aandelen van een onroerend goedvennootschap. De optie wordt op 13 oktober 1998 uitgeoefend. Op dat moment was de BV al met een andere rechtspersoon overeengekomen dat deze laatste de aandelen zou kopen voor een bedrag dat fl. 8.000.000 hoger was dan de prijs die de BV zelf had betaald. De rechten en de plichten uit hoofde van de op 13 oktober gesloten overeenkomsten werden door de BV eveneens op 13 oktober 1998 om niet overgedragen aan de NV. Het Hof had bij uitspraak van 14 september 2005, nr 03.04330, beslist dat genoemd voordeel voor de dochter-NV een informele kapitaalstorting betrof en dus onbelast was. Bij uitspraak van 14 september 2005, nr. 03/4331 besliste het Hof vervolgens dat het bedrag van fl. 8.000.000 bij de BV belast is, omdat geen sprake is van een voordeel uit een deelneming. Het Hof was namelijk van mening dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de eis geldt dat de intentie van de BV niet gericht mocht zijn op het doorverkopen van de bij de uitoefening van de optie te verkrijgen aandelen. Het tegen dit oordeel door de BV ingestelde cassatieberoep slaagt. De doorverkoop van de aandelen staat er niet aan in de weg dat de BV door uitoefening van de optie een deelneming heeft verkregen. Dit is slechts anders indien de aandelen zijn aan te merken als voorraad in de zin van artikel 13, lid 2, aanhef en onder c van de Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb). Het Hof had voorts overwogen dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was omdat de BV geen reƫel risico heeft gelopen ter zake van de waarde van de aandelen in de onroerend goed vennootschap. Dit oordeel wordt eveneens gecasseerd door de Hoge Raad. Indien de verkoop van een deelneming onder zakelijke voorwaarden is geschied, zal het gehele door de verkoper met de verkoop behaalde voordeel onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Daarom moet in dit geval, indien het met de verkoop behaalde voordeel niet is aan te merken als een vergoeding door de Belgische rechtspersonen aan de BV wegens door haar verrichte diensten en verder aan de overige vereisten van de deelnemingsvrijstelling is voldaan, het voordeel worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming, aldus de Hoge Raad. De zaak is verwezen.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 september 2005, nr. P03/04331, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het boekjaar dat loopt van 1 november 1997 tot en met 31 december 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.025.700, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiƫn heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende heeft onder meer als doelstelling het ontwikkelen van en het adviseren omtrent onroerendgoedprojecten. Op of omstreeks 15 oktober 1998 is belanghebbende enig aandeelhouder en bestuurder van F N.V. (hierna: F) geworden.
3.1.2. Twee Belgische rechtspersonen (hierna: de Belgen) waren gezamenlijk eigenaar van alle aandelen in G B.V. (hierna: G). G is houder van alle aandelen in H B.V. (hierna: H). H heeft als enig activum een kantoorgebouw te R.
3.1.3. Belanghebbende is in november 1997 door de Belgen ingeschakeld om te zoeken naar een lange termijn investerings- en beleggingsstructuur voor de aandelen in G. De gang van zaken daarna kan als volgt worden samengevat.
(i) Op 17 september 1998 hebben de Belgen aan belanghebbende een onherroepelijk en onvoorwaardelijk recht van koop van de aandelen in G verleend. Deze optie is op 13 oktober 1998 door belanghebbende uitgeoefend. In de optieovereenkomst is aangegeven dat de door belanghebbende te betalen koopprijs voor de aandelen gelijk is aan het netto eigen vermogen van G.
(ii) Op 13 oktober 1998 hebben de Belgen en belanghebbende een koopovereenkomst gesloten inzake de aandelen in G. Op dat moment had belanghebbende al wilsovereenstemming bereikt met N N.V. (hierna: N) ter zake van de koop door laatstgenoemde van de aandelen in G. De met N overeengekomen koopprijs van de aandelen is bepaald op een bedrag dat ƒ 8.000.000 hoger is dan de prijs waarvoor belanghebbende de aandelen van de Belgen heeft verworven. Deze wilsovereenstemming is eveneens op 13 oktober 1998 schriftelijk vastgelegd.
(iii) De rechten en verplichtingen uit hoofde van de op 13 oktober 1998 gesloten overeenkomsten heeft belanghebbende om niet overgedragen aan F. Op 21 oktober 1998 hebben de leveringen uit hoofde van die overeenkomsten achtereenvolgens plaatsgevonden door de Belgen respectievelijk F.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de met de verkoop van de aandelen in G aan N behaalde winst van ƒ 7.700.000 (zijnde voornoemd bedrag van ƒ 8.000.000 verminderd met een bedrag van ƒ 300.000 waarvoor op de eindbalans van 1998 van F een balansgarantieverplichting is opgenomen) aan belanghebbende moet worden toegerekend. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat dit bedrag bij belanghebbende niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.
3.3. De middelen I en II kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.4.1. De middelen III en IV keren zich tegen het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende behaalde winst niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, welk oordeel het Hof primair doet steunen op de omstandigheid dat belanghebbende niet op enig moment de juridische eigendom of de economische eigendom van de aandelen in G heeft gehad en dat het zogenoemde falconsarrest (HR 22 november 2002, nr. 36272, BNB 2003/34) niet van toepassing is op de aan belanghebbende verstrekte optie op de aandelen in G omdat de intentie van belanghebbende niet gericht was op het gaan houden van de bij de uitoefening van de optie te verkrijgen aandelen.
3.4.2. Ingeval een vennootschap een aan haar verleende optie op een deelneming uitoefent, wordt bij haar als verkrijgingsprijs van de deelneming in aanmerking genomen de optie-uitoefenprijs, eventueel vermeerderd met de ter zake van het verstrekken van het optierecht betaalde vergoeding, mits de uitoefening van de optie in het verwerven van een deelneming zou hebben geresulteerd (vgl. HR 22 november 2002, nr. 36272, BNB 2003/34). Wanneer de vennootschap ten tijde van of onmiddellijk na de verwerving de deelneming vervreemdt voor een hoger bedrag dan de aldus berekende kostprijs van de deelneming is ter zake van de gerealiseerde boekwinst de deelnemingsvrijstelling van toepassing, ook indien het lichaam wegens de doorverkoop van de desbetreffende aandelen gedurende zijn bezitsduur geen risico heeft gelopen met betrekking tot die deelneming. Anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld staat die doorverkoop niet eraan in de weg dat belanghebbende door uitoefening van de optie een deelneming in G heeft verkregen. Het Hof heeft dus ten onrechte geoordeeld dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de eis geldt dat de intentie van belanghebbende niet gericht mocht zijn op het doorverkopen van de bij de uitoefening van de optie te verkrijgen aandelen. Dit is slechts anders indien de aandelen in G in het vermogen van belanghebbende waren aan te merken als voorraad in de zin van artikel 13, lid 2, aanhef en letter c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
3.4.3. Voorzover in de middelen III en IV een hierop gerichte klacht ligt besloten, slagen zij.
3.5. Subsidiair heeft het Hof zijn hiervoor onder 3.4.1 weergegeven oordeel doen steunen op de overweging dat het behaalde voordeel niet kan worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming daar belanghebbende geen reƫel risico heeft gelopen ter zake van de waarde van de aandelen in G, zodat het behaalde voordeel niet betrekking kan hebben op de winstreserves dan wel de winstverwachtingen van G. Voorzover de middelen III en IV zich tegen dit oordeel keren, zijn zij eveneens terecht voorgesteld. Indien de verkoop van een deelneming onder zakelijke voorwaarden is geschied, zal het gehele door de verkoper met de verkoop behaalde voordeel onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Derhalve zal in het onderhavige geval, indien het met de verkoop aan N behaalde voordeel niet is aan te merken als een vergoeding door de Belgen aan belanghebbende wegens door haar verrichte diensten, en verder aan de overige vereisten van de deelnemingsvrijstelling is voldaan, het voordeel moeten worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming.
3.6. Gelet op het hiervoor overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor beoordeling van de door het Hof niet behandelde stellingen van de Inspecteur.
4. Proceskosten
De Minister van Financiƫn zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 414, en
veroordeelt de Minister van FinanciĆ«n in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2006.
