Gewijzigde regelgeving sectorindeling; overgangsrecht; gelijkheidsbeginsel

1.1. Bij beschikking op grond van artikel 97, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) van 8 januari 2018 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld dat haar werkzaamheden zijn vastgesteld op ‘Uitzendbedrijf’ en dat zij is aangesloten bij sector 52 (Uitzendbedrijven).

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking.

1.3. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. [A] BV (hierna: [A] ) is opgericht in 2009 en werkzaam op het gebied van – kort gezegd – werving, selectie en outplacement. [A] stelt personeel beschikbaar voor (projectmatige) arbeid. [A] is, voor de toepassing van de premieheffing werknemersverzekeringen, als middelgrote werkgever ingedeeld in sector 44 (Zakelijke dienstverlening II).

2.2. In mei 2017 hebben de eigenaren van [A] besloten de onderneming van [A] te splitsen en daarvoor twee nieuwe besloten vennootschappen op te richten, te weten belanghebbende en [B] BV die, ieder voor de helft, de werkzaamheden van [A] zullen voortzetten. In verband daarmee is – onder meer – een deel van het bestaande personeelsbestand door belanghebbende van [A] overgenomen. [A] wikkelt nog slechts de bestaande contracten af en zal op termijn worden ontbonden.

2.3. Belanghebbende is [in] 2017 opgericht.

2.4. De Inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking van 8 januari 2018 ingedeeld in de sector met de code 52, te weten Uitzendbedrijven.

2.5. Belanghebbende heeft tegen de indelingsbeschikking bezwaar gemaakt. Naar aanleiding daarvan is belanghebbende gehoord op 9 maart 2018. Tevens heeft de Inspecteur een indelingsonderzoek ingesteld. In het rapport dat naar aanleiding van dat onderzoek is opgemaakt op 9 maart 2018 is – onder meer – het volgende opgenomen:

“(…)

Werkgever komt voort uit [A] (..) waarbij werkgever een deel van de werkzaamheden voortzet (…). Volgens werkgever zou daarom dan ook de sector 44 Zakelijke dienstverlening II van toepassing moeten zijn, mede omdat ook bestaande en nieuwe bedrijven in deze sector worden ingedeeld.

6. Beoordeling

(…)

Namens werkgever wordt (…) verklaard dat werkgever zich feitelijk bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden om onder leiding en toezicht van die derde(n) arbeid te verrichten. (…)

(…) Deze activiteiten vallen onder de werkingssfeer van sector 52 Uitzendbedrijven met als maatschappelijke functie een uitzendbedrijf.

Overigens is de Regeling Wfsv met ingang van 25 mei 2017 op het onderdeel “52 Uitzendbedrijven” gewijzigd (Staatscourant 2017-29244). Deze wijziging houdt in dat uitzendwerkgevers vanaf 25 mei 2017 niet langer (geheel of gedeeltelijk) kunnen worden ingedeeld in een vaksector, maar enkel in sector 52, Uitzendbedrijven. Voor bestaande indelingen verandert er niets. Daarnaast vindt bij de aanmelding van een werkgever een nieuwe beoordeling plaats voor wat betreft de aansluiting bij een sector.

7. Te nemen beslissing

Het bezwaar wordt ongegrond verklaard, de huidige aansluiting bij sector 52 Uitzendbedrijven blijft gehandhaafd.”

2.6. Bij uitspraak op bezwaar van, eveneens, 9 maart 2018 heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard. Voor de motivering daarvan heeft de Inspecteur verwezen naar het bij de uitspraak gevoegde rapport van 9 maart 2018.

2.7. Belanghebbende heeft per e-mail van 21 maart 2018 de Inspecteur erop gewezen dat in het rapport geen aandacht is besteed aan de geuite bezwaren met betrekking tot de “Rechtsongelijkheid / concurrentievervalsing / gelijkheidsbeginsel binnen de detacheerders van gelijke aard”. Zij heeft verzocht ook daaraan in de onderbouwing aandacht te besteden.

2.8. De Inspecteur heeft daarop bij brief van 22 maart 2018 aan belanghebbende bericht:

“Met verwijzing naar uw e-mail (…) treft u hierbij de aangepaste rapportage van het rapport d.d. 9 maart 2018 aan (de vorige versie komt hiermee te vervallen).

In het rapport is aan het hoofdstuk over de visie van belanghebbende de slotzin toegevoegd:

“Werkgever is van mening dat er nu sprake is van rechtsongelijkheid en concurrentievervalsing binnen de detacheerders van gelijke aard (gelijkheidsbeginsel)”.

Aan het slot van de “Beoordeling” is de zin toegevoegd:

“Tevens zal bij het bedrijf [B] B.V. (…) een nader sectoronderzoek worden ingesteld, dit om de genoemde rechtsongelijkheid en concurrentievervalsing (gelijkheidsbeginsel) tegen te gaan.”

2.9. Belanghebbende is bij brief van 30 april 2018, binnengekomen op 1 mei 2018, bij het Hof in beroep gekomen tegen de uitspraak op het bezwaar.

3.1. In geschil is of belanghebbende bij het indienen van het beroep in verzuim was. Indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord is in geschil of belanghebbende, met toepassing van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke regelgeving, voor de premieheffing werknemersverzekeringen moet worden ingediend in sector 44, Zakelijke dienstverlening II.

3.2. Belanghebbende stelt dat zij, na de brief van de Inspecteur van 22 maart 2018 en het daarbij gevoegde rapport, ervan mocht uitgaan dat de termijn voor het indienen van een beroepschrift is aangevangen op 23 maart 2018 en derhalve eindigde op 3 mei 2018. Aangezien het beroep vóór 3 mei 2018 is ontvangen, is zij niet in verzuim geweest. Voorts stelt zij dat, doordat op 25 mei 2017 bestaande indelingen van met haar vergelijkbare bedrijven in zogenoemde vaksectoren in stand werden gelaten, het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Door de ontstane rechtsongelijkheid en de periode waarin die voortduurt, is sprake van concurrentievervalsing die voor haar leidt tot een zeer aanzienlijk financieel nadeel.

3.3. De Inspecteur verdedigt primair dat het hoger beroep niet-ontvankelijk is omdat, met de toezending van het nieuwe rapport op 22 maart 2018, geen wijziging is gekomen in de reeds op 9 maart 2018 gedane uitspraak op bezwaar. Met zijn opmerking in het verweerschrift over de tijdigheid van het beroep heeft hij zich vergist. De Inspecteur verdedigt subsidiair dat belanghebbende juist is ingedeeld en dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. Aan de ontstane rechtsongelijkheid wordt, aldus de Inspecteur, een eind gemaakt door het thans bij de wetgever in behandeling zijnde wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans. De nieuwe wetgeving zal vermoedelijk per 1 januari 2020 ingaan.

3.4. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

4.1. Het is duidelijk dat de Inspecteur in de uitspraak op bezwaar van 9 maart 2018 geen aandacht heeft geschonken aan de bezwaren van belanghebbende omtrent de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. In het rapport met betrekking tot het indelingsonderzoek, dat door de Inspecteur nadrukkelijk voor de motivering van de uitspraak op het bezwaar is gebruikt, zijn die bezwaren op verzoek van belanghebbende alsnog opgenomen. Bij de brief van 22 maart 2018 is het gewijzigde rapport toegezonden, met daarin opgenomen het onderdeel “7. Te nemen beslissing Het bezwaar wordt ongegrond verklaard, de huidige aansluiting bij sector 52 Uitzendbedrijven blijft gehandhaafd.”

4.2. Naar het oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk dat belanghebbende meende dat met de brief van 22 maart 2018 en het daarbij gevoegde gewijzigde rapport, de Inspecteur op die datum opnieuw een uitspraak op bezwaar had gedaan. Doordat ook in het rapport de conclusie is opgenomen dat het bezwaar ongegrond wordt verklaard, is sprake van een mede door de Inspecteur veroorzaakte onduidelijkheid waarvan de gevolgen niet voor rekening van belanghebbende mogen komen.

4.3. In de uitspraak van 9 maart 2018 op het bezwaar van belanghebbende is met de brief van de Inspecteur van 22 maart 2018 geen wijziging gekomen. Die uitspraak van 9 maart 2018 heeft belanghebbende ook bereikt. De termijn voor het rechtsgeldig indienen van een beroepschrift liep derhalve af op 20 april 2018 en het op 1 mei 2018 ingekomen beroepschrift is dan te laat ingediend. Gelet echter op hetgeen het Hof in 4.1 en 4.2 heeft overwogen moet naar het oordeel van het Hof de niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijven omdat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim is geweest als bedoeld in artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht.

De sectorindeling

4.4. Op grond van artikel 96 van de Wfsv is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 van die wet vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is aangesloten (art. 97, tweede lid, Wfsv). In artikel 5.1 van de Regeling Wfsv zijn de genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95 Wfsv, opgesomd. Op grond van artikel 5.2 van de regeling Wfsv worden tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven gerekend de werkzaamheden die worden verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, die zijn vermeld in de bij de Regeling Wfsv behorende bijlage 1 (hierna: Bijlage 1). Bij de indeling in sectoren dienen al deze bepalingen in acht te worden genomen (vgl. Hoge Raad 20 april 2018, nr. 17/03370, ECLI:NL:HR:2018:628).

4.5. In Bijlage 1 zoals deze luidde op 1 januari 2017 was omtrent de werkzaamheden in de verschillende sectoren – onder meer – opgenomen:

“52. Uitzendbedrijven, omvattende:

(…)

4. Met de werkgever, bedoeld in de vorige onderdelen, wordt gelijkgesteld de werkgever, die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek arbeidskrachten ter beschikking stelt – niet zijnde arbeidskrachten als bedoeld in onderdeel 1, mits door die arbeidskrachten geen werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend.

5. In afwijking van de voorgaande onderdelen kan de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat een werkgever wordt ingedeeld in een andere sector dan sector 52.”

4.6. De in 4.5 geciteerde bepalingen zijn gewijzigd bij Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 mei 2017, 2017-0000076375, tot wijziging van de Regeling Wfsv in verband met afschaffing voor nieuwe gevallen van de mogelijkheid om uitzendbedrijven in een andere sector dan de uitzendsector in te delen (Stcrt. 2017 nr. 29.244, hierna: de Wijziging). Op grond daarvan luiden die bepalingen met ingang van 25 mei 2017:

“4. Met de werkgever, bedoeld in de vorige onderdelen, wordt gelijkgesteld de werkgever, die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek arbeidskrachten ter beschikking stelt – niet zijnde arbeidskrachten als bedoeld in onderdeel 1.

5. In afwijking van de voorgaande onderdelen blijft onderdeel 52 van deze bijlage, zoals dat luidde op de dag voor de datum van inwerkingtreding van de Regeling van 18 mei 2017 tot wijziging van de Regeling Wfsv in verband met afschaffing voor nieuwe gevallen van de mogelijkheid om uitzendbedrijven in een andere sector dan de uitzendsector in te delen (Stcrt. 2017, 29244), van toepassing op de werkgever die voor of op de dag voor die datum van inwerkingtreding op grond van het vierde of vijfde onderdeel van onderdeel 52 van deze bijlage, zoals dat luidde op die dag, een aanvraag heeft ingediend om te worden ingedeeld in een andere sector dan sector 52, waarbij die aanvraag voldoet aan de daarvoor geldende voorwaarden.”

4.7. Vorenstaande Wijziging is – onder meer – als volgt toegelicht:

“(…)

Onder werkgever wordt in deze regeling verstaan de werkgever, die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst. Deze regeling stelt de mogelijkheid buiten werking dat werkgevers die op de dag van inwerkingtreding van deze regeling zijn ingedeeld in de uitzendsector (sector 52) worden ingedeeld in een sector waarin zij zich specialiseren. Alleen werkgevers die voor die dag al zijn ingedeeld in een andere sector, een ‘vaksector’, of daartoe een aanvraag hebben ingediend voor die datum van inwerkingtreding, kunnen daarin vooralsnog blijven ingedeeld. Voor hen geldt dat een mogelijk andere invulling van de mogelijkheid tot indeling in een vaksector nog nader zal worden bezien.

Een werkgever wordt op grond van onderdeel 1 van onderdeel 52 van bijlage 1 bij de Regeling Wfsv ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven. Indien door de arbeidskrachten van de werkgever werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon (op basis van uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding) op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend, werd de werkgever ingedeeld in die sector (de ‘vaksector’), op grond van de uitzonderingsbepaling in onderdeel 4 van onderdeel 52 van bijlage 1 bij de Regeling Wfsv. (…)

De afgelopen jaren is het aantal werkgevers dat in plaats van in sector 52 is ingedeeld in een vaksector sterk toegenomen. De veronderstelling was dat deze werkgevers voor de premieheffing vergelijkbaar zijn met andere werkgevers in de vaksector. Deze veronderstelling is in de praktijk niet juist gebleken. (…) De gemiddeld relatief hoge lasten die gepaard gaan met uitzendarbeid worden daarbij namelijk gedragen door alle bedrijven in de inlenende sector – inclusief bedrijven die geen uitzendarbeid inlenen – in plaats van door de uitlenende werkgevers zelf.

Deze ongewenste ontwikkeling in combinatie met het gegeven dat een groot deel van de uitzendarbeid buiten de uitzendsector is ingedeeld, leidt tot de beleidsmatige conclusie dat de uitzonderingsbepaling niet werkt zoals is beoogd. Integendeel, deze stimuleert de trend dat uitzendarbeid steeds vaker plaats vindt buiten de uitzendsector. (…)

Met deze wijzigingsregeling wordt in het vierde onderdeel van sector 52 van bijlage 1 de mogelijkheid voor werkgevers om te worden ingedeeld in een andere sector dan de uitzendsector buiten werking gesteld. Het nieuwe vijfde onderdeel van onderdeel 52 voorziet erin dat alleen werkgevers die voor de inwerkingtredingsdatum van deze wijzigingsregeling bij beschikking van de inspecteur zijn ingedeeld in een vaksector (en ook als zodanig bij de Belastingdienst zijn geregistreerd) daar vooralsnog ingedeeld mogen blijven. Werkgevers van wie voor de inwerkingtredingsdatum van deze wijzigingsregeling door de Belastingdienst een verzoek is ontvangen om in een vaksector te worden ingedeeld zullen nog beoordeeld worden op grond van de Regeling Wfsv, zoals die luidde voor inwerkingtreding van de onderhavige wijzigingsregeling. Voor alle andere werkgevers vervalt deze mogelijkheid met deze wijziging van de Regeling Wfsv en is indeling in de uitzendsector verplicht op grond van het nieuwe vierde onderdeel in samenhang met de overige onderdelen.”

4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op grond van de bepalingen in onderdeel 52, paragraaf 4, van de Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv zoals die luiden met ingang van 25 mei 2017, moet worden ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven. Evenmin is in geschil dat belanghebbende volgens de tot 25 mei 2017 geldende tekst van onderdeel 52, paragraaf 4, van de Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv in sector 44 zou zijn ingedeeld.

4.9. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof aangevoerd dat zij vele met haar vergelijkbare bedrijven kent die, anders dan zij, ook na 25 mei 2017 nog zijn ingedeeld op grond van de ‘oude’ bepaling van onderdeel 52 Uitzendbedrijven, paragraaf 4, van Bijlage 1 en dus in de zogenoemde vaksector. Zij heeft echter uitdrukkelijk verklaard geen beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur omdat zij niet de namen van die bedrijven wenst te noemen zodat zij zich niet op de zogenoemde meerderheidsregel kan beroepen. Van een door de Inspecteur gevoerd afwijkend beleid of beschikkingen die met het oogmerk van begunstiging door de Inspecteur zijn gegeven, is geen sprake.

4.10. Belanghebbende beroept zich nadrukkelijk op het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke regelgeving. Zij stelt dat bedrijven die voor de inwerkingtreding van de wijzigingsregeling waren ingedeeld in een vaksector en bedrijven die, zoals belanghebbende, dat niet waren, maar wel voldoen aan de voorwaarden die daarvoor voordien golden, gelijke gevallen zijn. Door daartussen onderscheid te maken, komt de Wijziging in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarom moet volgens belanghebbende de Wijziging buiten toepassing blijven.

4.10.1. Bij de beoordeling stelt het Hof het volgende voorop.

4.10.2. Het gelijkheidsbeginsel is een algemeen rechtsbeginsel. Het is – onder meer – neergelegd in artikel 1 van de Grondwet. Dit is een hogere regeling dan ministeriële regelingen zoals de Regeling Wfsv en de Wijziging.

4.10.3. Ingevolge artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep worden ingesteld. Deze bepaling staat evenwel niet in de weg aan de mogelijkheid van exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen (vgl. ABRvS 19 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3067, punt 22.1).

4.10.4. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de rechter een, niet door de formele wetgever gegeven, algemeen verbindend voorschrift onverbindend kan achten op de grond dat sprake is van schending van algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel (HR 1 december 1993, nr. 243, ECLI:NL:HR:1993:ZC5524, BNB 1994/64, punt 4.4).

4.11. Nu sprake is van lagere regelgeving kan het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel in volle omvang worden getoetst. Daarbij moet, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden vooropgesteld dat niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen is verboden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Daarbij is uitgangspunt dat op het terrein van de fiscale wetgeving de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Het ontbreken van zo een objectieve en redelijke rechtvaardiging kan alleen worden aangenomen indien de keuze van de wetgever evident van redelijke grond is ontbloot (vgl. Hoge Raad 8 juni 2018, nr. 16/04098, ECLI:NL:HR:2018:846). De hiervoor aan de wetgever toegedichte ruime beoordelingsbevoegdheid geldt naar het oordeel van het Hof in aanzienlijk mindere mate voor de lagere regelgever zoals, in dit geval, de minister (vergelijk ook de Conclusie van de staatsraad A-G Van Widdershoven van 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557 waarin hij – onder meer – concludeert dat bij toetsing aan het gelijkheidsbeginsel sprake is van een volle toets of, in zijn woorden, zonder toepassing van de willekeursluis (onderdeel 6.5 van die conclusie)).

4.12. Belanghebbende heeft, door de Inspecteur niet weersproken, aangevoerd dat zij – onder gelijkblijvende feiten en omstandigheden – een deel van de werkzaamheden van [A] heeft voortgezet. [A] is ingedeeld gebleven in sector 44, Zakelijke dienstverlening II. Ook andere met haar en met [A] vergelijkbare werkgevers kunnen, ook na de wijzigingen van de desbetreffende onderdelen in Bijlage 1, op grond van de daarin opgenomen overgangsregeling (paragraaf 5, zie onderdeel 4.6 hiervoor), ingedeeld blijven in de zogenoemde vaksector, in haar geval sector 44. Zij is als gevolg van die ongelijke behandeling in een ernstig onvoordelige concurrentiepositie gekomen ten opzichte van die bedrijven.

4.13. De Inspecteur heeft op zichzelf niet bestreden dat het geval van belanghebbende, wat uitgevoerde werkzaamheden betreft, vergelijkbaar is met de gevallen waarnaar zij in het algemeen verwijst, en met het geval van [A] in het bijzonder. Hij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat, na de wijziging in Bijlage 1, geen sprake meer is van rechtens gelijke gevallen.

4.14. Naar het oordeel van het Hof is in dit geval, voor de toepassing van de Bijlage 1, sprake van gelijke gevallen die op grond van het overgangsrecht ongelijk worden behandeld. De vraag moet derhalve worden beantwoord of voor die ongelijke behandeling een redelijke rechtvaardiging is te vinden.

4.15. Zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde toelichting op de wijziging in Bijlage 1 vindt die wijziging haar oorzaak in – kort gezegd en zakelijk weergegeven – de constatering dat de oude paragraaf 4 niet voldeed aan de verwachtingen waardoor naar het oordeel van de regelgever te veel werkgevers werden ingedeeld in een zogenoemde vaksector in plaats van in de toepasselijke uitzendsector. In wezen was aldus sprake van oneigenlijk gebruik waardoor de premieplicht van de terecht in de vaksector ingedeelde werkgevers nadelig werd beïnvloed. Nu dat oneigenlijke gebruik zich kennelijk ook (ruim) vóór 18 mei 2017, de datum van het wijzigingsbesluit, had voorgedaan, zou voor de hand hebben gelegen dat ook aan dat oneigenlijke gebruik, al dan niet met een korte overgangsperiode, een einde zou zijn gemaakt. Dit is echter niet gebeurd. In de toelichting is slechts opgemerkt dat bestaande gevallen, inclusief de gevallen waarin sprake was van een vóór 25 mei 2017 gedaan verzoek “vooralsnog [in de vaksector] blijven ingedeeld. Voor hen geldt dat een mogelijk andere invulling van de mogelijkheid tot indeling in een vaksector nog nader zal worden bezien.” Een rechtvaardiging, laat staan een rechtvaardiging die de toets der redelijkheid kan doorstaan, is voor het in wezen onbeperkte overgangsrecht niet gegeven.

4.16. De Inspecteur heeft ter zitting slechts veronderstellenderwijs aangevoerd dat een rechtvaardiging van het overgangsrecht zou kunnen bestaan in de omstandigheid dat door reeds ingedeelde werkgevers lopende contacten moeten worden nagekomen en met de hogere lasten – zonder overgangsrecht – in de prijsstelling geen rekening kon worden gehouden. Zonder nadere aanduidingen en vastleggingen is die veronderstelling echter niet te toetsen. Ook is op geen enkele wijze gesubstantieerd om hoeveel gevallen het dan zou gaan en wat het geldelijke belang en de duur van de lopende contracten zou zijn die een dergelijk in beginsel onbeperkt overgangsrecht zouden rechtvaardigen. Het is naar ’s Hofs oordeel niet van algemene bekendheid dat contracten aangaande uitzendingen en detacheringen in het algemeen langlopend zijn en vele jaren plegen te lopen. Voor zijn standpunt dat slechts een korte overgangsperiode was voorzien heeft de Inspecteur gewezen op de antwoorden van 11 juli 2017 op Kamervragen (Aanhangsel van de Handelingen II 2016/17, 2740) waarin onder meer staat: “Door de uitzonderingsbepaling wordt uitzendarbeid niet geprijsd zoals volgens de geldende wet- en regelgeving de bedoeling is. Daarom ben ik overgegaan tot bevriezing van de huidige situatie, vooruitlopend op een definitieve oplossing. Ik achtte een snelle actie noodzakelijk gezien de toenemende snelheid waarmee de verschuiving van uitzendarbeid vanuit de sector uitzendbedrijven naar andere sectoren is opgetreden. Ook wil ik snelheid maken met het treffen van een definitieve oplossing. (…) Het is niet mijn bedoeling om het in het verleden ontstane onderscheid in premiebehandeling van overigens gelijke bedrijven langdurig te continueren. Vandaar mijn streven gericht op een definitieve regeling per 1 januari 2019.” De Inspecteur heeft verder nog aangevoerd dat aan de ongelijke behandeling waarschijnlijk spoedig een einde zal komen, namelijk als het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Kamerstukken 35.074) wordt aangenomen, waarvan de vermoedelijke ingangsdatum 1 januari 2020 zal zijn. Maar ook zonder die nieuwe wet ligt het – aldus de Inspecteur – voor de hand aan te nemen dat aan de ongelijke behandeling spoedig een einde zal komen omdat die ongelijke behandeling kan worden beëindigd door wijziging van Bijlage 1 bij ministeriële regeling. Ook die mededeling van de Inspecteur kan echter niet op realiteit worden getoetst en kan naar het oordeel van het Hof derhalve niet een redelijke rechtvaardiging vormen voor de ongelijke behandeling. Naar het oordeel van het Hof is met het voorgaande onvoldoende gesteld op grond waarvan de minister in redelijkheid kon besluiten tot een dergelijke overgangsregeling vooralsnog zonder daarvoor een einddatum vast te stellen.

4.17. Naar het oordeel van het Hof beroept belanghebbende zich terecht op het gelijkheidsbeginsel. Deze conclusie stelt het Hof voor de vraag op welke wijze zij in dezelfde positie kan worden gebracht als de met haar vergelijkbare werkgevers op wie de overgangsregeling van toepassing is. Het onverbindend verklaren van het overgangsrecht sorteert voor belanghebbende geen effect. Wel zou dit kunnen door te bepalen dat op belanghebbende het overgangsrecht van toepassing is zoals dat luidt in Bijlage 1, 52 Uitzendbedrijven, onderdeel 5, na de Wijziging. Daarmee zou echter de bron van de rechtsongelijkheid in stand blijven. Daarom kiest het Hof ervoor de Wijziging van de Bijlage 1, onderdeel 52, paragraaf 4, ten aanzien van belanghebbende buiten toepassing te laten zodat voor haar de tekst van die bepaling blijft gelden zoals die luidde vóór de Wijziging. Niet in geschil is dat belanghebbende dan moet worden ingedeeld in sector 44, Zakelijke dienstverlening II.

Op grond van het vorenstaande is het beroep gegrond.

Omdat het Hof het beroep gegrond verklaart, bepaalt het Hof dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt.

Het Hof stelt de proceskosten van belanghebbende overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.002 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch gebleken.

Het Hof

• verklaart het beroep gegrond,
• vernietigt de uitspraak op bezwaar,
• verstaat dat belanghebbende voor de toepassing van de Wfsv is ingedeeld in sector 44, Zakelijke dienstverlening II,
• veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.002,
• gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door haar betaalde griffierecht van € 338.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J. van de Merwe, en mr. A.I. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier. De beslissing is op 18 december 2018 in het openbaar uitgesproken.