Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 17 augustus 2017, nr. 15/01361, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE15/395) betreffende een aan X Ltd te Z, Zuid-Afrika (hierna: belanghebbende), gegeven beschikking als bedoeld in artikel 6, lid 1, van de Universele Nederlandse uitvoeringsvoorschriften 2012 inzake belastingverdragen uitgezonderd die met de Verenigde Staten van Amerika. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 20 februari 2018 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:181).
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Belanghebbende is gevestigd in Zuid-Afrika. Zij houdt alle aandelen in [B] B.V. (hierna: de BV), gevestigd in Nederland.
2.1.2. De BV heeft op 22 maart 2013 een dividend ter beschikking gesteld aan belanghebbende (hierna: de dividenduitkering). Zij heeft ter zake van de dividenduitkering vijf procent dividendbelasting ingehouden en afgedragen.
2.1.3. Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van de afgedragen dividendbelasting. De Inspecteur heeft het verzoek afgewezen.
2.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende recht heeft op de door haar verzochte teruggaaf van dividendbelasting. Het geschil spitste zich toe op de vraag of zij dit recht kan ontlenen aan het bepaalde in artikel 10, lid 10, van het belastingverdrag tussen Nederland en Zuid-Afrika van 10 oktober 2005 (hierna: het Verdrag). Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartegen richt zich het middel.
2.3. Artikel 10, lid 10, van het Verdrag, de zogenoemde meestbegunstigingsclausule, is van toepassing indien een later gesloten belastingverdrag tussen Zuid‑Afrika en een derde land tot een beperking leidt van de Zuid-Afrikaanse belasting over dividenden, betaald door een lichaam dat inwoner is van Zuid-Afrika (hierna: de uitgaande dividenden), en wel tot een tarief dat lager is dan het tarief voorzien in artikel 10, lid 2, letter a, van het Verdrag. Dat laatste tarief bedraagt vijf procent van het brutobedrag van de uitgaande dividenden indien de uiteindelijk gerechtigde – zoals in dit geval - een lichaam is dat ten minste tien procent bezit van het kapitaal van het lichaam dat de dividenden betaalt (hierna: een deelnemingsverhouding). Onder “een lager tarief” in de zin van de meestbegunstigingsclausule worden ook begrepen een vrijstelling van belasting en belastingheffing over een lagere belastinggrondslag. De meestbegunstigingsclausule brengt mee dat met ingang van de datum van inwerkingtreding van het latere verdrag met een derde land, automatisch hetzelfde tarief, dezelfde vrijstelling of dezelfde lagere belastinggrondslag van toepassing is in Nederland en Zuid‑Afrika, overeenkomstig het Verdrag.
2.4. Op 7 juli 2010 is een protocol gesloten waarbij het belastingverdrag tussen Zuid-Afrika en Zweden van 24 mei 1995 is gewijzigd (hierna: het Protocol). Het Protocol is in werking getreden op 18 maart 2012 en beperkt de belastingheffing over uitgaande dividenden in deelnemingsverhoudingen tot vijf procent van het brutobedrag van de dividenden. Ook het Protocol bevat een meestbegunstigingsclausule. Die clausule leidt tot een dienovereenkomstige beperking van de belastingheffing over uitgaande dividenden in deelnemingsverhoudingen indien Zuid-Afrika op grond van een belastingverdrag met een derde land dividenden onderwerpt aan een lager tarief dan het genoemde tarief van vijf procent of vrijstelt van belasting. Ten tijde van de dividenduitkering (op 22 maart 2013) waren belastingverdragen met derde landen van kracht waarin Zuid‑Afrika zich had verplicht een vrijstelling te verlenen voor uitgaande dividenden. Daarom had deze meestbegunstigingsclausule tot gevolg dat op dat moment in deelnemingsverhoudingen een vrijstelling gold voor uitgaande dividenden van Zuid‑Afrika naar Zweden.
2.5.1. Het Protocol is tussen Zuid-Afrika en Zweden overeengekomen na de datum waarop het Verdrag is gesloten. Het is voor de toepassing van artikel 10, lid 10, van het Verdrag aan te merken als een – later gesloten - belastingverdrag tussen Zuid‑Afrika en een derde land. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4 is overwogen, had het Protocol ten tijde van de dividenduitkering tot gevolg dat Zuid-Afrika zich tegenover Zweden had verbonden om in deelnemingsverhoudingen geen belasting te heffen over uitgaande dividenden.
2.5.2. Hiermee doet zich een situatie voor als bedoeld in artikel 10, lid 10, van het Verdrag. Die situatie is dat Zuid-Afrika in een later gesloten belastingverdrag met een ander land is overeengekomen dat het in bepaalde gevallen geen belasting heft over uitgaande dividenden.
2.5.3. De omstandigheid dat Zuid Afrika in de relatie met dat andere land (Zweden) in bepaalde gevallen ook voordien geen belasting op uitgaande dividenden mocht heffen, en dat Zuid-Afrika zijn heffing van belasting over dividenden in vergelijking daarmee bij het Protocol dus niet heeft beperkt, doet hieraan niet af. Voor de beoordeling of Zuid Afrika zijn belasting over dividenden bij een latere verdragsregeling heeft beperkt in de zin van artikel 10, lid 10, van het Verdrag, is bepalend of Zuid-Afrika met een ander land nieuwe verdragsverplichtingen is aangegaan en daarbij voor deelnemingsverhoudingen erin heeft bewilligd dat het (vooralsnog) geheel of ten dele afziet van heffing van belasting op uitgaande dividenden. Het gaat om een beperking ten opzichte van de mogelijkheden die de nationale wetgeving biedt of in de toekomst zou kunnen bieden, niet om een beperking ten opzichte van de voorheen geldende verdragsregeling. Wel moet die beperking voortvloeien uit een verdrag dat nieuwe verplichtingen bevat met betrekking tot de heffing over uitgaande dividenden. Het Protocol is aan te merken als een zodanig verdrag, omdat de voorwaarden waaronder Zuid-Afrika onder het Protocol afziet van belastingheffing over dividenden zijn gewijzigd ten opzichte van de tot dan toe tussen Zuid‑Afrika en Zweden geldende verdragsregeling (zie de onderdelen 4.10 en 4.11 van de conclusie van de Advocaat‑Generaal).
2.5.4. Deze uitleg van artikel 10, lid 10, van het Verdrag is niet in strijd met enige kenbare gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluitende partijen.
2.5.5. Het middel, dat uitgaat van een andere uitleg van het Verdrag, faalt.
3. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 1.920 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president R.J. Koopman, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2019.
