Uitleg meestbegunstigingsclausule in het belastingverdrag met Zuid-Afrika

1.1 In geschil is hoe de meestbegunstigdeclausule (MFN1) in art. 10(10) van het belastingverdrag tussen Nederland en Zuid-Afrika2 moet worden uitgelegd. Die bepaling luidt:

“If under any convention for the avoidance of double taxation concluded after the date of conclusion of this Convention between the Republic of South Africa and a third country, South Africa limits its taxation on dividends as contemplated in subparagraph a) of paragraph 2 of this Article to a rate lower, including exemption from taxation or taxation on a reduced taxable base, than the rate provided for in subparagraph a) of paragraph 2 of this Article, the same rate, the same exemption or the same reduced taxable base as provided for in the convention with that third State shall automatically apply in both Contracting States under this Convention as from the date of the entry into force of the convention with that third State.”

Nadat het Verdrag met Nederland is gesloten, is Zuid-Afrika met Zweden overeengekomen dat een bestaande vrijstelling van bronheffing op deelnemingsdividenden wordt vervangen door een 5% bronheffing die echter pas ingaat vanaf het moment dat vrijstelling van uitgaand deelnemingsdividend in geen enkel ander belastingverdrag tussen Zuid-Afrika en enig ander land meer voorkomt. Er was in het geschiljaar nog minstens één verdrag met een dergelijke vrijstelling van kracht, namelijk dat tussen Zuid-Afrika en Koeweit. Daardoor gold in het geschiljaar ook tussen Zweden en Zuid-Afrika nog steeds een vrijstelling van bronheffing op uitgaand deelnemingsdividend.

1.2. Het in Nederland gevestigde [B] B.V. heeft in 2013 aan de belang-hebbende [X] Ltd. een dividend uitgekeerd ad € 10.851.096, waarop € 542.554 dividendbelasting is ingehouden en afgedragen. De belanghebbende heeft met een beroep op de MFN‑bepaling in het Verdrag tussen Nederland en Zuid-Afrika verzocht om teruggaaf van de afgedragen dividendbelasting, welk verzoek de Inspecteur heeft afgewezen.

1.3. Rechtbank en Hof hebben de belanghebbende in het gelijk gesteld. Volgens het Hof ziet de term ‘limits’ (‘beperkt’) in art. 10(10) van het Verdrag niet alleen op actieve en doelbewuste begunstiging door Zuid-Afrika. Dat de inwoners van Zweden en Zuid-Afrika ook al vóór inwerkingtreding van het wijzigingsprotocol tussen die landen recht hadden op vrijstelling van bronheffing op deelnemingsdividenden, impliceert niet dat dat wijzigingsprotocol geen nieuw verdrag is. Aan de MFN-vereisten ex art. 10(10) van het Verdrag is volgens het Hof voldaan, nu tussen Zuid-Afrika en Zweden een vrijstelling geldt op basis van een protocol dat is overeengekomen ná de sluiting van het belastingverdrag tussen Nederland en Zuid-Afrika. Voorwerp, doel of strekking van de MFN-clausule dwingen niet tot een andere conclusie, aldus het Hof.

1.4. De Staatssecretaris stelt dat de MFN-clausule, gezien haar doel en strekking, alleen ziet op een nieuwe vrijstelling, een nieuw lager tarief of een nieuwe kleinere belastinggrondslag, overeengekomen ná het Verdrag NL-ZA. Aan die voorwaarde voldoet de vrijstelling in het protocol ZA-Z niet, want zij bestond voordien al, zodat de MFN-clausule niet werkt.

1.5. De uitleg door de feitenrechters leidt tot het resultaat dat Nederland can have its cake and eat it : Nederland houdt of herkrijgt de verdragsdeelnemingsvrijstelling die hij juist zou opgeven en krijgt desondanks ook al hetgeen hij van Zuid-Afrika bij protocol bedongen had juist om die vrijstelling op te geven. Dat is een bevreemdend resultaat en de Zuid-Afrikaanse regering zal zich dat denkelijk niet voorgesteld hebben bij het geven van concessies om de verdragsdeelnemingsvrijstelling juist opgeheven te krijgen en evenmin bij het overeenkomen van het wijzigingsprotocol met Zweden. Dat resultaat staat mijns inziens op gespannen voet met hetgeen de verdragspartijen klaarblijkelijk wilden bereiken: opheffing van de inhoudingsvrijstelling in ruil voor bepaalde concessies aan Nederland. Ik acht waarschijnlijk dat de door de fiscus in het geding gebrachte brieven van de Zuid-Afrikaanse belastingdienst de intenties en verwachtingen van de Zuid-Afrikaanse verdragsonderhandelaars weergeven zoals die waren ten tijde van de verdragsonderhandelingen.

1.6. Daar staat tegenover dat (i) niet Nederland, maar Zuid-Afrika het probleem heeft veroorzaakt door het verdragsposterieure protocol met Zweden zo te formuleren als zij gedaan heeft en (ii) het probleem slechts tijdelijk bestaat, totdat ook Koeweit door de bocht is of dat verdrag is opgezegd. Dáár staat echter weer tegenover dat een andere formulering in het protocol met Zweden zou afwijken van het OESO-Modelverdrag, met alle potentiële verdragsinterpretatieproblemen van dien, waar Zweden zich mogelijk tegen heeft verzet.

1.7. De MFN-bepaling van art. 10(10) Verdrag NL-ZA moet volgens het Weense Verdragenverdrag “te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag.”3 Ik meen dat dit betekent dat de rechter de verstandigste uitleg moet kiezen, i.e. de uitleg die strookt met de tekst, strookt met de kenbare bedoelingen van de verdragspartijen, past in de context van de (her)onderhandelingen en van het verdrag als geheel en leidt tot de - gezien die drie elementen - meest aannemelijke en redelijke uitkomst.

1.8. Grammaticale interpretatie leidt volgens de feitenrechters tot honorering van het standpunt van de belanghebbende. Ik zie de tekstuele noodzaak daartoe niet. Men kan mijns inziens echter heel wel menen dat niet voldaan is aan het vereiste in art. 10(10) Verdrag NL‑ZA dat Zuid-Afrika zijn bronheffing ná inwerkingtreding van het Verdrag NL-ZA ‘limits’ (‘beperkt’) tot een tarief lager dan 5% in verhouding tot een derde land. Zuid-Afrika heeft haar bronheffing op naar Zweden uitgaand deelnemingsdividend mijns inziens niet ‘beperkt’, want iets dat niet bestaat, kan niet (verder) beperkt worden. Zij heeft haar bronheffing juist verhoogd, zij het met uitgestelde werking omdat Zweden anders niet zou instemmen. De woordkeuze in het Protocol ZA-Z, over de uitleg waarvan in cassatie overigens niet geklaagd kan worden (al kunt u desgewenst wel van ambtswege ingrijpen) nu het om weliswaar om “recht” gaat in de zin van art. 25 Rv., maar: “van vreemde Staten” (zie art. 79 RO), wordt mijns inziens verklaard door de voor de hand liggende wens de tekst van art. 10 OESO-Modelverdrag te volgen.

1.9. Ook de context waarbinnen het protocol NL-ZA is onderhandeld wijst op de juistheid van de lezing van de beide regeringen: Zuid-Afrika wilde af van de bronheffingsvrijstellingen in zijn verdragen omdat zij een dividendbelasting ging invoeren en zowel Zweden als Nederland wilden daar wel in meegaan in ruil voor passende concessies. Nederlands wenste de in 4.5 opgesomde concessies en de ontbindende voorwaarde dat Zuid-Afrika dan niet anderen ná het sluiten van het Protocol NL‑ZA toch nog zo’n vrijstelling zou gunnen. Zweden wenste iets anders in ruil voor zijn instemming: Zweden moest de laatste verdragspartner zijn jegens wie de vrijstelling zou vervallen. Zuid-Afrika heeft mijns inziens niet Zweden ná het sluiten van het Protocol NL‑ZA toch nog een vrijstelling gegeven met het protocol ZA-Z. Dat protocol is juist gericht op opheffing van de vóór het protocol NL-ZA bestaande vrijstelling in de verhouding ZA-Z, net zoals het Protocol NL-ZA gericht was op opheffing van de voorheen, onder het oude verdrag met Zuid-Afrika bestaande vrijstelling, zij het dat het protocol NL-ZA meteen in werking zou treden omdat Nederland een andere tegenprestatie wenste dan Zweden, dat maximaal uitstel van de opheffing wenste.

1.10. Ik meen daarom dat het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond is en dat u de zaak zelf kunt afdoen.

2.1. De belanghebbende is in Zuid-Afrika gevestigd en houdt alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [B] B.V. (de BV). Op 22 maart 2013 heeft de BV aan de belanghebbende een dividend ad € 10.851.096 ter beschikking gesteld waarop 5% (€ 542.554) dividendbelasting is ingehouden en afgedragen.

2.2. De belanghebbende heeft op 30 juni 2014 verzocht om teruggaaf van deze dividendbelasting. De Inspecteur heeft dit verzoek aangemerkt als een verzoek ex art. 6 van de Universele Nederlandse Uitvoeringsvoorschriften 2012. Bij beschikking van 11 november 2014 heeft hij het verzoek afgewezen. Op 17 december 2014 heeft de belanghebbende bezwaar aangetekend en daarbij verzocht om prorogatie. De Inspecteur heeft daarmee ingestemd en heeft het bezwaar doorgestuurd naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4

2.3. 

De Rechtbank achtte belanghebbendes beroep gegrond omdat (i) het Protocol bij het Verdrag tussen Zuid-Afrika en Zweden is aan te merken als een verdrag in de zin van de MFN-clausule in art. 10(10) van het Verdrag NL-ZA en (ii) dit protocol de Zuid-Afrikaanse belasting op kwalificerende deelnemingsdividenden heeft beperkt tot een lager tarief dan 5%.

“4.8. De rechtbank overweegt dat de tekst van artikel 10, lid 10, van het Verdrag meebrengt dat in het geval Zuid-Afrika - nadat het (Protocol bij het) Verdrag is gesloten - zijn belastingen over kwalificerende deelnemingsdividenden in een ander verdrag beperkt tot een lager tarief dan 5%, dat lagere tarief ook van toepassing is op dividenduitkeringen van Nederlandse kwalificerende deelnemingen aan Zuid-Afrikaanse lichamen. De rechtbank is van oordeel dat dit geval zich hier voordoet ten tijde van de onderhavige dividenduitkering. Immers: (a) Zuid-Afrika is, nadat het (Protocol bij het) Verdrag is gesloten, een protocol overeengekomen met Zweden, dat - naar tussen partijen terecht niet in geschil is - aan te merken is als een verdrag in de zin van artikel 10, lid 10, van het Verdrag en (b) in dit protocol heeft Zuid-Afrika zijn belasting over kwalificerende deelnemingsdividenden beperkt tot een lager tarief dan 5% (…). De omstandigheid dat het belastingverdrag Zuid-Afrika - Zweden (na wijziging bij het protocol ZA-Z) in het tweede lid van artikel 10 voorziet in een 5%-tarief, doet - anders dan de inspecteur betoogt - aan dit laatste niet af. Immers, die omstandigheid neemt niet weg dat Zuid-Afrika door opname van een ander lid te weten het vijfde lid, van artikel 10 zijn belastingheffing over dividenden (verder) heeft beperkt. De omstandigheden dat deze laatste beperking gebeurt op basis van een meestbegunstigingsclausule en dat het vijfde lid niet een tarief vermeldt, leiden - anders dan de inspecteur betoogt - evenmin tot een ander oordeel. De bewoordingen van de meestbegunstigingsclausule in het Verdrag - “limits its taxation on dividends (...) to a rate lower including exemption from taxation or taxation on a reduced taxable base, than [5%- rechtbank]” duiden er immers op dat de verdragsluitende partijen niet een enge invulling van het begrip ‘a rate lower than’ voorstonden maar het oog hadden op het feitelijk van toepassing zijnde tarief.

4.9. De rechtbank volgt de inspecteur niet in zijn standpunt dat de bedoeling van de verdragsluitende partijen zich verzet tegen de hiervoor in 4.8 gegeven uitleg van de meestbegunstigingsclausule. Aan de inspecteur kan toegegeven worden dat hier sprake is van een bijzondere situatie. Het belastingverdrag Zuid-Afrika - Zweden voorzag immers vóór sluiting van het protocol ZA-Z reeds in - kort gezegd - een 0%-tarief, en omdat dit verdrag was gesloten voor het sluiten van het Verdrag zou dat 0%-tarief van het belastingverdrag Zuid-Afrika -Zweden de meestbegunstigingsclausule van het Verdrag niet activeren. Er zijn echter onvoldoende aanknopingspunten in de door de inspecteur aangevoerde bronnen voor zover die gelet op het Verdrag van Wenen al gebruikt kunnen worden voor interpretatie van het Verdrag, dat de verdragsluitende staten hebben bedoeld om in een situatie zoals hier de meestbegunstigingsclausule niet van toepassing te laten zijn (in afwijking van haar bewoordingen). Daarbij merkt de rechtbank bovendien op dat de inspecteur in zijn betoog sterk de nadruk legt op het verdragsbeleid en de doelstellingen van Zuid-Afrika, maar dat dit veronachtzaamt dat ook de positie van Nederland van belang is. Het was immers Nederland die aangedrongen heeft op opname van een meestbegunstigingsclausule (vgl. Staten-Generaal 2008/2009, 31 743, A en nr. 1, p. 2-3).

4.10. Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient een teruggaaf van de door de BV ingehouden en afgedragen dividendbelasting van € 542.554 te worden verleend aan belanghebbende.”

2.4. Hofman annoteerde in NTFR 2015/3196:

“In de eerste [plaats] is de vraag aan de orde of ‘meestbegunstiging in het kwadraat’ kan plaatsvinden, in die zin dat het opnemen van een meestbegunstigingsbepaling in het ene verdrag (in casu Zuid-Afrika – Zweden) kan leiden tot het activeren van een meestbegunstigingsbepaling in het andere verdrag (in casu Nederland – Zuid-Afrika). Na het afsluiten van het Verdrag Nederland – Zuid-Afrika (waarin een meestbegunstigingsbepaling is opgenomen voor de bronheffing op dividenden) is door middel van een protocol een meestbegunstigingbepaling (eveneens voor de bronheffing op dividenden) opgenomen in het Verdrag Zuid-Afrika – Zweden. Laatstgenoemde meestbegunstigingsbepaling strekt zich mede uit tot verdragen die op het moment van het afsluiten van het Verdrag Zuid-Afrika – Zweden reeds in werking waren. Omdat Zuid-Afrika onder meer in het belastingverdrag met Cyprus een 0%-tarief voor bronheffing hanteert, geldt dit 0%-tarief op grond van de meestbegunstigingsbepaling ook voor het Verdrag Zuid-Afrika – Zweden. Dit staat tussen partijen niet ter discussie. Wel staat tussen partijen ter discussie of de meestbegunstigingsbepaling in het Verdrag Nederland – Zuid-Afrika hierdoor geactiveerd wordt. De rechtbank beantwoordt deze vraag naar mijn mening op goede gronden bevestigend. De meestbegunstigingsbepaling in het Verdrag Zuid-Afrika – Nederland is zodanig ruim geformuleerd dat ook een verlaagde bronheffing ten gevolge van een meestbegunstigingsclausule in een ander verdrag onder deze bepaling valt.

Daarnaast speelt het volgende. De meestbegunstigingsbepaling in het Verdrag Nederland – Zuid-Afrika geldt alleen voor lagere bronheffingen die ná de verdragssluiting door Zuid-Afrika in andere verdragen worden overeengekomen. Op het moment dat het Verdrag Nederland – Zuid-Afrika werd gesloten, bevatte het Verdrag Zuid-Afrika – Zweden reeds een 0%-tarief. Het 0%-tarief dat tot stand kwam door invoering van het protocol met de meestbegunstigingsclausule, was dus in zoverre niet nieuw. Toch oordeelt de rechtbank dat de invoering van het protocol leidt tot het activeren van de meestbegunstigingsclausule in het Verdrag Nederland – Zuid-Afrika. Ook dit oordeel is naar mijn mening te begrijpen. In het Verdrag Zuid-Afrika – Zweden wordt nu eenmaal ten gevolge van het protocol (effectief) een 0%-tarief ingevoerd. Dit lijkt op grond van de tekst van meestbegunstigingsbepaling in het Verdrag Nederland – Zuid Afrika voldoende om deze bepaling te activeren. Of het 0%-tarief volledig ‘nieuw’ is, dan wel ook vóór de invoering van het protocol kon gelden, lijkt hierbij niet relevant te zijn. Ook zijn er onvoldoende aanwijzingen dat de verdragsluitende partijen een dergelijk onderscheid hebben willen maken.”

Het Hof ‘s-Hertogenbosch 5

2.5. Het Hof (r.o. 4.6) heeft zich aangesloten bij de eensluidende opvatting van de partijen dat het protocol van 8 juli 2008, Trb. 2008, 147 tot wijziging van het verdrag NL-ZA en het protocol van 18 maart 2012 tot wijziging van het belastingverdrag Zuid-Afrika - Zweden (het protocol ZA-Z) kunnen worden gekwalificeerd als ‘verdrag tot het vermijden van dubbele belasting’ in de zin van art. 10(10) Verdrag. Evenmin is in geschil dat het Weense Verdragenverdrag6 van belang is voor de uitleg van de MFN clausule en dat Zuid-Afrika per 1 april 2012 een bronheffing over uitgaande dividenden heeft ingevoerd.

2.6. Het Hof heeft vervolgens art. 10(10) Verdrag NL-ZA grammaticaal geïnterpreteerd:

“4.8. Een grammaticale interpretatie van de MFN clausule leidt naar ’s Hofs oordeel tot het volgende:

a. Gelet op de data van het Protocol (juli 2008), van het protocol ZA-Z (maart 2012) en van de dividenduitkering (maart 2013) en voorts gelet op het tussen partijen vaststaande uitgangspunt (punt 4.6) dat deze protocollen in samenhang met de oorspronkelijke verdragen kwalificeren als ‘verdrag tot het vermijden van dubbele belasting’ (punt 4.6), is voldaan aan de voorwaarde dat het gaat om een verdrag dat Zuid-Afrika met een derde land heeft gesloten na de datum waarop het Verdrag gesloten is.

b. Gelet op het feit dat ten tijde van de dividenduitkering op basis van het protocol ZA-Z een dividend, dat vanuit Zuid-Afrika wordt uitgekeerd aan een kwalificerende moedermaatschappij in Zweden, in Zuid-Afrika is vrijgesteld van bronheffing als gevolg van de werking van het verdrag dat bestaat tussen Zuid-Afrika en Cyprus, is voldaan aan de voorwaarde dat Zuid-Afrika zijn belastingen over dividenden verdergaand beperkt dan in de mate die voortvloeit uit het Verdrag. Die verdergaande beperking wordt bevestigd door de ‘Binding Private Ruling: BPR 267’ welke op 1 maart 2017 door de South African Revenue Service (SARS) is afgegeven. Hierbij merkt het Hof op dat de term ‘beperkt’ in de MFN clausule in grammaticale zin enkel een (feitelijke) resultante van de werking van het protocol ZA-Z betreft en derhalve niet - zoals de Inspecteur betoogt - specifiek duidt op een (zekere) actieve en doelbewuste begunstigende behandeling door Zuid-Afrika.

c. Uit het slot van de MFN clausule blijkt dat een verdergaande beperking van bronheffing over dividenden, als bedoeld onder b, in beide verdragsluitende staten van toepassing is.”

2.7. Dat inwoners van Zweden en Zuid-Afrika ook vóór de inwerkingtreding van het protocol ZA-Z al aanspraak hadden op vrijstelling van dividendbelasting, diskwalificeert dat protocol niet als nieuw verdrag in de zin van art. 10(10) Verdrag NL-ZA. Die laatste bepaling dwingt er niet toe om door het protocol ZA-Z heen te kijken naar de wél van vóór het protocol NL-ZA stammende verdragen tussen Zuid-Afrika en Cyprus, Koeweit en Oman, aldus het Hof:

“4.9. Het betoog van de Inspecteur dat het protocol ZA-Z niet kwalificeert als een nieuw verdrag als bedoeld in de zin van de MFN clausule, omdat inwoners van Zweden en Zuid-Afrika ook onder het oude belastingverdrag uit 1995 al aanspraak konden maken op een vrijstelling van bronheffing over dividenden, faalt, gelet op de punten 4.6 en 4.8 hiervoor en voorts gelet op het verschil in de voorwaarden waaronder bedoelde vrijstelling kan worden ingeroepen voorafgaand aan en na het van kracht worden van het protocol ZA-Z. Het Hof vindt steun voor deze opvatting in de Toelichtende Nota bij het Protocol (TK 2008-2009, 31743, A en nr. 1, blz. 4), waarin ‘een lagere bronheffing dan 5%’ vermeld staat (waarbij de ‘5%’ verwijst naar de 5% genoemd in het Protocol), hetgeen naar ’s Hofs oordeel iets anders betekent dan “een lagere bronheffing dan die volgt uit het oude verdrag tussen Zuid-Afrika en bedoeld derde land". Ook het betoog van de Inspecteur dat, gelet op de in de MFN clausule gebruikte woorden ‘any convention’, ‘provided for’ en ‘concluded after’, met het begrip ‘third country' bedoeld wordt Cyprus, Koeweit of Oman en dat de tekst van de MFN clausule er dan toe dwingt te beoordelen of het verdrag tussen Zuid-Afrika en Cyprus, Koeweit of Oman voldoet aan de voorwaarden van de MFN clausule, faalt. Belanghebbende beroept zich immers, middels het bepaalde in de MFN clausule, enkel op het verdrag tussen Zuid-Afrika en Zweden hetgeen er grammaticaal toe leidt dat onder ‘third country’ alsdan Zweden verstaan dient te worden. Een kwalificatie en beoordeling zoals de Inspecteur voorstaat blijkt niet uit de tekst van de MFN clausule.

4.10. Gelet op het hiervoor overwogene luidt de conclusie dat op grond van een grammaticale interpretatie van de MFN clausule, de beperking van het bronheffingentarief op basis van het protocol ZA-Z doorwerkt naar het Verdrag en dat de dividenduitkering eveneens vrijgesteld dient te worden van bronheffing in Nederland.”

2.8. Van een gemeenschappelijke niet-grammaticale uitleg van het Protocol NL-ZA is het Hof niet gebleken. Ook voorwerp, doel of context van de MFN-clausule dwingen volgens het Hof niet tot een andere dan grammaticale interpretatie:

“4.12. Artikel 31 van het Verdrag van Wenen verlangt naar ’s Hofs oordeel met betrekking tot de context, het voorwerp en het doel van het Verdrag, een door de verdragsluitende staten opgestelde, gemeenschappelijke uiting, bijvoorbeeld blijkend uit een preambule, toelichting, bijlagen en/of andere vastleggingen, welke kenbaar is voor partijen die een beroep doen op het verdrag. Uit de door de Inspecteur ter zake overgelegde stukken blijkt naar het oordeel van het Hof niet van een dergelijke gemeenschappelijke uiting.

4.13. De Inspecteur betoogt dat uit de door de afzonderlijke belastingautoriteiten van Nederland en Zuid-Afrika afgegeven uitlatingen kan worden afgeleid dat sprake is van een ‘later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan’ als bedoeld in onderdeel b, van het derde lid, van art. 31 van het Verdrag van Wenen en dat dit gebruik een licht werpt op de interpretatie van het bepaalde in de MFN clausule. Nu bedoelde uitlatingen van latere datum zijn dan de dividenduitkering en voorts niet is gebleken dat er ten tijde van de dividenduitkering al sprake was van dergelijke uitlatingen, is van een dergelijk ‘later gebruik in de toepassing van het verdrag’ op het moment van het doen van de dividenduitkering geen sprake, althans was een dergelijk gebruik, ook voor belanghebbende, op dat moment niet kenbaar. Reeds daarom kan het betoog van de Inspecteur niet worden aanvaard.

4.14. Nederland en Zuid-Afrika hebben na heronderhandeling de oorspronkelijke, uit 2005 daterende verdragstekst alsnog aangepast. Zij hebben er daarbij kennelijk voor gekozen, het Hof leidt hieruit af dat het hun beider bedoeling is geweest, dat er, gerekend vanaf 28 december 2008 (de datum van inwerkingtreding van het Verdrag), de kans bestaat dat ten aanzien van een inwoner van Nederland of Zuid-Afrika vanaf enig moment minder dan 5% bronheffing over deelnemingsdividenden zou gelden. Dit blijkt ook uit de Toelichtende Nota bij het Protocol (TK 2008-2009, 31743, A en nr. 1, blz. 4 [zie 4.6; PJW]), alwaar is vermeld:

‘In artikel 10, tiende lid, is een zogeheten meest begunstigende clausule opgenomen. Deze clausule houdt in dat, mocht Zuid-Afrika na de ondertekening van het Verdrag met een ander land een lagere bronheffing dan 5%, een vrijstelling dan wel een lagere belastbare grondslag overeenkomen, deze gunstigere bepalingen dan ook automatisch (zonder verdere onderhandelingen) van toepassing zullen zijn in de verhouding met Nederland vanaf de datum van inwerkingtreding van het verdrag met dat andere land.’.

4.15. Het Hof acht het niet uitgesloten, gelet op het overwogene in punt 4.14 en mede gelet op het gegeven dat Nederland op de hoogte was van de door Zuid-Afrika gewenste heronderhandelingen tussen Zuid-Afrika en Zweden op het punt van de bronheffing ten aanzien van deelnemingsdividenden, dat Nederland zich ten tijde van haar eigen heronderhandelingen met Zuid-Afrika bewust is geweest van de kans dat in de heronderhandelingen tussen Zuid-Afrika en Zweden voor deelnemingsdividenden een lagere bronheffing dan 5%, een vrijstelling dan wel een lagere belastbare grondslag zou worden overeengekomen, en dat Nederland in een dergelijk geval zou willen ‘meeliften’ met het gunstiger onderhandelingsresultaat dat Zweden in haar relatie tot Zuid-Afrika zou realiseren. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat uit de tekst van het Nederlandse Standaardverdrag betreffende deelnemingsdividenden, zoals het Hof deze ter zitting aan partijen heeft voorgehouden, blijkt dat Nederland in algemene zin bij verdragsonderhandelingen actief streeft naar een vrijstelling van deelnemingsdividenden.

4.16. Gelet op het overwogene in de punten 4.12 tot en met 4.15 luidt de conclusie dat het voorwerp, het doel en/of de context van (de MFN clausule in) het Verdrag niet dwingen tot een van punt 4.10 afwijkende conclusie. Aansluitend dient het Hof de vragen te beantwoorden hoe bedoelde conclusie zich verhoudt tot de goede trouw welke tussen de verdragsluitende staten moet worden betracht en hoe die conclusie zich verhoudt tot het bepaalde in artikel 32 van het Verdrag van Wenen.”

2.9. Van strijd met de goede verdragstrouw was naar ’s Hofs oordeel geen sprake:

“4.17. De Inspecteur betoogt dat het door Nederland en Zuid-Afrika in 2008 bereikte onderhandelingsresultaat en daarmee de goede trouw tussen beide staten worden ondermijnd als gevolg van de reikwijdte die belanghebbende toekent aan de MFN clausule. De Inspecteur beroept zich daarbij op de Toelichtende Nota bij het Protocol (TK 2008-2009, 31743, A en nr. 1 [zie 4.4 - 4.6; PJW]). Artikel 31 van het Verdrag van Wenen verlangt dat een verdrag te goeder trouw wordt uitgelegd, hetgeen naar het oordeel van het Hof inhoudt dat een verdragsbepaling, waarin aan een verdragsluitende staat een heffingsrecht wordt toegekend, niet kan worden uitgehold of ontgaan, bijvoorbeeld als gevolg van herkwalificatie door of een eenzijdige wijziging in de nationale wetgeving van de andere verdragsluitende staat (vgl. HR 19 juni 2009, nr. 44050, ECLI:NL:HR:2009:BC4725, BNB 2009/264). Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake waardoor van een uitleg van de MFN clausule in strijd met de goede trouw naar het oordeel van het Hof (…) niet is gebleken.

4.18. De stelling van de Inspecteur, dat het geen pas geeft met de goede trouw die de verdragsluitende staten betaamt om zich onder toepassing van de MFN clausule alsnog (en indirect) toegang te verschaffen tot verdergaande verdragsvoordelen die Zuid-Afrika ruim voor de totstandkoming van het Verdrag met derde staten was overeengekomen, faalt op basis van hetgeen het Hof hiervoor (met name de punten 4.14 tot en met 4.16) heeft overwogen.”

2.10. De vrijstelling van bronheffing op deelnemingsdividenden leidt volgens het Hof evenmin tot een evidente ongerijmdheid in de zin van art. 32 Verdrag van Wenen:

“4.19. De Inspecteur betoogt ten slotte dat het oordeel van de Rechtbank leidt tot een ongerijmd resultaat als bedoeld in artikel 32, onderdeel b, van het Verdrag van Wenen. Naar ’s Hofs oordeel dient genoemde bepaling als restbepaling te worden beschouwd welke enkel ziet op situaties waarin de uitlegging op basis van artikel 31 van het Verdrag van Wenen evident ongerijmd (‘manifestly absurd‘) is. Naar het oordeel van het Hof is daarvan in onderhavig geval geen sprake; een vrijstelling van bronheffing over deelnemingsdividenden die in het onderhavige geval wordt bereikt via het protocol ZA-Z in samenhang met het belastingverdrag Zuid-Afrika - Cyprus, leidt niet tot een dergelijke evidente ongerijmdheid, vooral niet omdat het Verdrag niet geflankeerd wordt door gemeenschappelijke uitlatingen van de verdragsluitende staten waaruit het beoogde resultaat volgt.”

3.1. De staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2. De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor: schending van art. 10 Verdrag NL-ZA zoals gewijzigd bij Protocol van 8 juli 2008, van de artt. 31 en 32 Weens Verdragenverdrag en/of van art. 8:77 Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat door doorwerking van de MFN-clausule in het Verdrag ZA-Z naar het Verdrag NL-ZA de litigieuze dividenduitkering vrijgesteld is van bronheffing in Nederland, zulks ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd.

3.3. Volgens de Staatssecretaris had Zuid-Afrika in 2013 alleen nog een vrijstelling van bronheffing op deelnemingsdividenden in zijn verdrag met Koeweit. Vergelijkbare vrijstellingen in zijn verdragen met Oman en Cyrus zijn respectievelijk in 2013 en 2015 met terugwerkende kracht naar 1 april 2012 vervallen. Hij bestrijdt niet dat de tussen Zuid-Afrika en Zweden voorziene 5%-bronheffing nog niet van kracht is geworden.

3.4. Volgens de Staatssecretaris bevat het verdrag ZA-Z, ook na wijziging bij protocol van 18 maart 2012 geen nieuwe beperking van de bronheffing op dividenden.

“Het Hof miskent (…) dat in het Verdrag met Zweden, zoals gewijzigd bij het protocol van 18 maart 2012 geen nieuwe beperking van de bronheffing op dividenden is overeengekomen. De bestaande vrijstelling wordt juist beëindigd en vervangen door een bronheffing van 5%, zoals ook geldt in het Verdrag [NL-ZA; PJW]. Alleen de inwerkingtreding van deze 5%-heffing wordt uitgesteld tot het moment waarop Zuid-Afrika de vrijstelling in alle andere verdragen via heronderhandeling ook heeft beëindigd. Er is dus geen sprake van een nieuwe vrijstelling, maar van een vervanging van een vrijstelling door een 5% bronheffing, die op een later moment zal ingaan. Een voor inwerkingtreden van het Verdrag bestaande beperking wordt dus juist opgeheven, zij het onder een opschortende voorwaarde. Dit wordt ook ondersteund door de, door de inspecteur, bij het tiendagenstuk overgelegde toelichting van de Zweedse regering bij het wetsvoorstel tot herziening van het Verdrag van Zweden met Zuid-Afrika. Uit deze stukken blijkt duidelijk dat de bestaande vrijstelling van de bronheffing op deelnemingsdividenden wordt beëindigd en slechts wordt geprolongeerd zolang Zuid-Afrika de resterende verdragen met een vrijstelling nog niet heeft herzien.”

3.5. Gelet op doel en strekking van de MFN-clausule moet deze volgens de Staatssecretaris zo worden uitgelegd dat zij alleen ziet op een nieuwe vrijstelling, een nieuw lager tarief of een nieuwe lagere belastinggrondslag in de verhouding tussen Zuid-Afrika en een derde land en daarvan is geen sprake in het geval van het verdrag ZA-Z:

“Zoals de inspecteur in het hoger beroepschrift aangeeft (zie pagina 7) waren er oorspronkelijk acht landen waarmee Zuid-Afrika een vrijstelling van bronheffing op (deelnemings)dividenden was overeengekomen. Ten tijde van de totstandkoming van het protocol van 8 juli 2008 waren er volgens de onderhandelaars nog maar twee landen waarmee dit nog niet geregeld was (Zweden en Koeweit). Nederland was dus bekend met een nog bestaande vrijstelling in het Verdrag met Zweden, waarbij Nederland er van uitging - en ook ervan uit mocht gaan - dat deze beëindigd zou worden. Uitgaande van deze wetenschap ligt het niet voor de hand de MFN-clausule zo uit te leggen dat Nederland geen moeite had met het bestaan van een vrijstelling in relatie tot Zweden, er wel moeite mee zou hebben dat wanneer deze vrijstelling wordt beëindigd, deze nog tijdelijk wordt voortgezet.7 Het ligt meer voor de hand het zo uit te leggen: als men het meerdere goed vind, zal men met het mindere zeker geen moeite hebben.

De tekst van de MFN-clausule in het Verdrag dient gelet op doel en strekking van die bepaling zo uitgelegd te worden dat deze alleen ziet op situaties waarin een nieuwe vrijstelling, een nieuw lager tarief of een nieuwe lagere belastinggrondslag wordt afgesproken in een na inwerkingtreden van het Verdrag met een andere Staat gesloten nieuw verdrag. Dat volgt ook uit de tekst van de Toelichtende Nota bij het Protocol [zie 4.4-4.6; PJW] en de door de inspecteur overgelegde brief van de Zuid-Afrikaanse autoriteiten d.d. 9 september 2016 [zie 4.9; PJW]. Beide Verdragssluitende Staten zijn derhalve van mening dat de MFN-clausule zodanig uitgelegd moet worden dat deze alleen toegepast kan worden als nieuwe vrijstellingen dan wel verlagingen van tarief of grondslag worden overeengekomen met een andere Staat. Dat is hier niet het geval. In de relatie tot Zweden is immers geen nieuwe vrijstelling overeengekomen. Door de MFN-clausule in het verdrag van Zuid-Afrika met Zweden is voor de bronheffing over deelnemingsdividenden het oude verdrag van 1995 in feite blijven voortbestaan en gaat de nieuwe regeling (de verhoging van de bro[n]heffing naar 5%) eerst in nadat Zuid-Afrika ook met Koeweit de onderhandelingen over een herziening van het verdrag (in het bijzonder de afschaffing van de vrijstelling van bronheffing voor deelnemingsdividenden) heeft afgerond.

De Zuid-Afrikaanse autoriteiten geven in hun brief van 9 september 2016 (onderdeel 16) duidelijk aan dat zij en de Nederlandse autoriteiten niet de bedoeling hebben gehad dat het Verdrag met Koeweit (of andere bestaande verdragen met een beperking van de bronheffing) van invloed zouden zijn op de afgesproken (gecontinueerde) bronheffing op deelnemingsdividenden van 5% onder het Verdrag. Alleen wanneer na inwerkingtreding van het Verdrag door Zuid-Afrika met een andere Staat nieuwe beperkingen zouden worden afgesproken, zouden die beperkingen ook in relatie tot Nederland gaan gelden en vice versa. Dat verklaart ook waarom Nederland een andere MFN-clausule met Zuid-Afrika heeft afgesproken dan Zweden.

In de uitvoeringspraktijk wordt door beide Staten de MFN-clausule op dezelfde wijze uitgelegd. Daarmee is zowel op basis van de tekst van de MFN-clausule in het Nederlandse Verdrag met Zuid-Afrika, de kenbare bedoelingen van zowel Nederland als Zuid-Afrika bij de totstandkoming van het protocol van 8 juli 2008 als de wijze waarop in de uitvoeringspraktijk vorm wordt gegeven aan de toepassing van de MFN-clausule, de uitleg van het Hof onbegrijpelijk, zeker in het licht van artikel 31 van het Verdrag van Wenen. Gelet op de context, de totstandkomingsgeschiedenis en de wijze waarop de Verdragssluitende Staten in voorkomende gevallen hebben gehandeld, vereist de goede trouw als verdragspartner dat Nederland en Zuid-Afrika de afgesproken 5% bronheffing niet beperken vanwege de vertraagde invoering van een dergelijke bronheffing in de relatie tussen Zuid-Afrika en Zweden.”

3.6. De belanghebbende betoogt bij verweer dat de Staatssecretaris niet voor het eerst in cassatie kan aanvoeren dat de vrijstellingen van bronheffing op dividenden in de verdragen van Zuid-Afrika met Cyprus en Oman met terugwerkende kracht zijn vervallen. Volgens haar heeft de Zuid-Afrikaanse (hoogste) rechter zich ook nog niet uitgelaten over de toelaatbaarheid van die terugwerkende kracht:

“15. Aldus is de stelling van de Staatssecretaris over het vervallen van de verdragen met Cyprus en Oman met terugwerkende kracht een stelling over de toepassing van vreemd recht die niet eerst in cassatie met vrucht kan worden aangevoerd. Wat betreft het onderhavige geval klemt dat temeer nu geenszins buiten kijf is dat de wijziging van die verdragen met terugwerkende kracht ook daadwerkelijk ten gevolge heeft dat deelnemingsdividenden als bedoeld in die verdragen met terugwerkende kracht aan een bronheffing kunnen worden onderworpen. De opvattingen daarover lopen, zo is belanghebbende uit eigen wetenschap bekend, in ieder geval in Zuid-Afrika sterk uiteen en de (hoogste) rechter aldaar heeft zich hierover nog niet uitgelaten. Onder die omstandigheden ligt het niet voor de hand dat de Hoge Raad daarover een beslissing neemt.8 Derhalve moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat in 2013 behalve het belastingverdrag met Koeweit ook de verdragen met Cyprus en Oman in de weg stonden aan een bronheffing op deelnemingsdividenden.”

Ik meen dat de Zuid-Afrikaanse verdragen met Oman en Cyprus niet ter zake doen, nu niet in geschil is - en ik van ambstwege geen reden zie om te betwijfelen - dat het verdrag Zuid-Afrika-Koeweit een vrijstelling voor deelnemingsdividend bevat, en één zo’n verdrag volstaat om de MFN-clausule in het Verdrag ZA-Z te activeren.

3.7. Volgens de belanghebbende is aan de voorwaarden van de MFN-clausule voldaan:

“16. (…). Voor de toepassing van de in het Verdrag vervatte meestbegunstigingsregeling is maatgevend of Zuid-Afrika na het sluiten van het Verdrag met een derde staat een belastingverdrag - waartoe ook een protocol bij een verdrag moet worden gerekend - sluit dat voorziet in een lagere bronheffing op deelnemingsdividenden. En daarvan is hier sprake omdat (i) het vorenbedoelde protocol bij het verdrag tussen Zuid-Afrika en Zweden is gesloten na het sluiten van het Verdrag, (ii) dit protocol voorziet in een vrijstelling van bronbelasting op deelnemingsdividenden onder bepaalde omstandigheden en (iii) die omstandigheden zich voordoen. Aldus is aan de toepassingsvoorwaarden van de meestbegunstigingsregeling onder het Verdrag voldaan. Bovendien is onjuist de stelling van de Staatssecretaris dat het bij het meer bedoelde protocol gewijzigde belastingverdrag tussen Zweden en Zuid-Afrika niet voorziet in een nieuwe beperking van bronheffing. Dit blijkt duidelijk wanneer de tekst van het oorspronkelijke en die van het gewijzigde belastingverdrag tussen Zweden en Zuid-Afrika met elkaar worden vergeleken.”

3.8. Gelet op de wijze waarop een bronheffing op deelnemingsdividenden in het Verdrag terecht kwam, ligt het volgens de belanghebbende niet voor de hand dat Nederland moeite heeft met een vrijstelling:

“20. In het op 10 oktober 2005 gesloten Verdrag was aanvankelijk een vrijstelling van bronheffing op deelnemingsdividenden overeengekomen. Nog voor de inwerkingtreding van het Verdrag op 28 december 2008 wendde de Zuid-Afrikaanse minister van Financiën zich tot de Nederlandse met de mededeling dat Zuid-Afrika bij nader inzien géén vrijstelling van bronheffing wenste [zie 4.4; PJW].

(…)

21. Het vervallen van de vrijstelling ging in tegen de wens van Nederland. In de onderhandelingen heeft Nederland uiteindelijk bereikt dat de hier aan de orde zijnde meestbegunstigingsbepaling in het Verdrag is opgenomen. Dit is geschied bij een op 8 juli 2008 overeengekomen protocol [zie de toelichting in 4.4-4.6; PJW]. (…).”

3.9. Over de brief van de Zuid-Afrikaanse belastingautoriteiten schrijft de belanghebbende:

“26. (…). In dat stuk wordt opgemerkt dat de meestbegunstigingsregeling in het Verdrag:

“only takes into account more favourable treatment offered in terms of treaties concluded after the date of conclusion of the DTA (i.e. 28 December 2008), reliance (or even indirect reliance) cannot be placed on treaties concluded before the SA/Netherlands DTA, such as the SA/Kuwait DTA, to reduce the rate of withholding tax on dividends to zero percent.”

Hier wordt gesproken over reliance (or even indirect reliance) op het verdrag tussen Zuid-Afrika en Koeweit. Dit is onjuist, want een inwoner van Nederland kan niet (indirect) ‘vertrouwen’ op het verdrag tussen Zuid-Afrika en Koeweit, simpelweg omdat hij niet binnen de personele werkingssfeer van dat verdrag valt (hij is immers geen inwoner van Zuid-Afrika en/of Koeweit). Voor de toepassing van de meestbegunstigingsregeling in het Verdrag is slechts van belang om vast te stellen (i) dat uit art. 10, lid 6, van het Verdrag Zweden - Zuid-Afrika voor inwoners van Zweden een vrijstelling van bronbelasting op deelnemingsdividenden voortvloeit en (ii) dat deze bepaling uit dit verdrag is overeengekomen nadat Nederland en Zuid-Afrika art. 10, lid 10, van het Verdrag zijn overeengekomen.

27. Ten tweede eindigt de brief van de Zuid-Afrikaanse autoriteiten als volgt:

“We kindly request the following from the Tax and Customs Administration:

• Confirmation that you agree with our views as expressed above;
• In the event that you hold a different or alternative view, that you kindly share your views with us;”

28. Uit deze passage kan niet anders worden afgeleid dan dat ten tijde van de dividenduitkering door [B] nog geen sprake was van een ‘later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan’ als bedoeld in art. 31, lid 3, aanhef en letter b, van het Verdrag van Wenen. Het Hof heeft het beroep van de Inspecteur op die bepaling derhalve, anders dan de Staatssecretaris op pagina 5 van het cassatieberoepschrift betoogt, terecht verworpen.”

4.1. Het belastingverdrag tussen Nederland en Zuid-Afrika9 van oktober 2005 is op verzoek van Zuid-Afrika nog vóór zijn inwerkingtreding gewijzigd bij Protocol van 8 juli 2008.10 Bij dat Protocol is op verzoek van Nederland onder meer de meestbegunstigde clausule (MFN-clausule) in art. 10(10) van het Verdrag toegevoegd. Art. 10 Verdrag NL-ZA luidt in de authentieke Engelse tekst:

“1 Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.

2 However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the beneficial owner of the dividends is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed:

a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company which holds at least 10 per cent of the capital of the company paying the dividends; or

b) 10 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases.

(…)

10. If under any convention for the avoidance of double taxation concluded after the date of conclusion of this Convention between the Republic of South Africa and a third country, South Africa limits its taxation on dividends as contemplated in subparagraph a) of paragraph 2 of this Article to a rate lower, including exemption from taxation or taxation on a reduced taxable base, than the rate provided for in subparagraph a) of paragraph 2 of this Article, the same rate, the same exemption or the same reduced taxable base as provided for in the convention with that third State shall automatically apply in both Contracting States under this Convention as from the date of the entry into force of the convention with that third State.”

De Nederlandse vertaling luidt (NB: het Nederlands is kennelijk niet authentiek; het Protocol is ‘DONE” in het Engels):11

“1 Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een Verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere Verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast.

2 Deze dividenden mogen echter ook in de Verdragsluitende Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden een inwoner van de andere Verdragsluitende Staat is, mag de aldus geheven belasting:

a. 5 percent van het brutobedrag van de dividenden niet overschrijden, indien de uiteindelijk gerechtigde een lichaam is dat ten minste 10 percent bezit van het kapitaal van het lichaam dat de dividenden betaalt; of

b. in alle overige gevallen 10 percent van het brutobedrag van de dividenden niet overschrijden.

(…)

10. Indien Zuid-Afrika ingevolge een verdrag tot het vermijden van dubbele belasting gesloten tussen de Republiek Zuid-Afrika en een derde land na de datum waarop dit Verdrag gesloten is, zijn belasting over dividenden beperkt zoals bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, van dit artikel tot een lager tarief, waaronder begrepen vrijstelling van belasting of belastingheffing over een lagere belastinggrondslag dan het tarief voorzien in het tweede lid, onderdeel a, van dit artikel, is met ingang van de datum van inwerkingtreding van het verdrag met de derde Staat automatisch hetzelfde tarief, dezelfde vrijstelling of dezelfde lagere belastinggrondslag van toepassing in beide Verdragsluitende Staten overeenkomstig dit Verdrag.”

4.2. Art. 3(2) Verdrag NL-ZA luidt:

“As regards the application of the provisions of the Convention at any time by a Contracting State, any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires, have the meaning that it has at that time under the law of that State for the purposes of the taxes to which the Convention applies, any meaning under the applicable tax laws of that State prevailing over a meaning given to the term under other laws of that State.”

4.3. De onderling-overlegbepaling (art. 26) luidt:

“(….).

3 The competent authorities of the Contracting States shall endeavour to resolve by mutual agreement any difficulties or doubts arising as to the interpretation or application of the Convention. They may also consult together for the elimination of double taxation in cases not provided for in the Convention.

4 The competent authorities of the Contracting States may communicate with each other directly for the purpose of reaching an agreement in the sense of the preceding paragraphs.

5 If any difficulty or doubt arising as to the interpretation or application of the Convention cannot be resolved by the competent authorities of the Contracting States in a mutual agreement procedure pursuant to the previous paragraphs of this Article within a period of two years after the question was raised, the case may, at the request of either Contracting State, be submitted for arbitration, but only after fully exhausting the procedures available under paragraphs 1 to 4 of this Article and provided the taxpayer or taxpayers involved agree in writing to be bound by the decision of the arbitration board. The decision of the arbitration board in a particular case shall be binding on both Contracting States and the taxpayer or taxpayers involved with respect to that case. The composition of the arbitration board and the arbitration procedures shall be determined by the competent authorities of the Contracting States.”

4.4. De Nederlandse toelichtende nota vermeldt dat Zuid-Afrika na sluiting doch voor inwerkingtreding van het Verdrag wenste te heronderhandelen wegens gewijzigd nationaal beleid, met name met betrekking tot het 0%-tarief voor deelnemingsdividenden:12

“In een brief van 18 oktober 2006 deelde de minister van Financiën van Zuid-Afrika aan de toenmalige minister van Financiën van Nederland evenwel mee dat het Verdrag nog door het Zuid-Afrikaanse parlement goedgekeurd moest worden, maar dat Zuid-Afrika wegens een inmiddels gewijzigd belastingbeleid het nodig achtte wijzigingen in het verdrag aan te brengen, met name op het punt van het in het Verdrag opgenomen tarief van 0% voor deelnemings-dividenden. Achtergrond hiervan is dat Zuid-Afrika een dividendbelasting wenste in te voeren van 10% waarbij Zuid-Afrika in verdragssituaties geen lager tarief wilde afspreken dan 5%.

De Nederlandse regering heeft met de Zuid-Afrikaanse wens tot heronderhandeling ingestemd. Als Nederland geen gewijzigd tarief voor deelnemingsdividenden zou overeenkomen, zou de Overeenkomst van 1971 met Zuid-Afrika van toepassing blijven, omdat Zuid-Afrika dan niet zou overgaan tot ratificatie van het Verdrag. De Overeenkomst van 1971 kent een tarief van 5% voor deelnemingsdividenden. Op basis van de Overeenkomst van 1971 zou dan het tarief van 5% voor deelnemingsdividenden van toepassing zijn. Bovendien zou Nederland alle voordelen van het Verdrag kwijtraken. In mei 2007 is in Pretoria (Zuid-Afrika) onderhandeld over een wijzigingsprotocol. Hierover werd op 7 september 2007 overeenstemming bereikt.”

4.5. In ruil voor de door Zuid-Afrika gewenste bronheffing ad 5% op deelnemingsdividenden is een aantal Nederlandse wensen ingewilligd:13

“In ruil voor een bronheffing van 5% op deelnemingsdividenden zijn daarbij alle naar voren gebrachte Nederlandse wensen verwezenlijkt, te weten:

• Een zogeheten meest begunstigde clausule («most favoured nation clause») ten aanzien van de bronheffing bij deelnemingsdividenden.
• en bronheffing van 10% voor portfoliodividenden in plaats van 15% zoals in het Verdrag was opgenomen.
• Uitbreiding van het artikel over de uitwisseling van inlichtingen en van het artikel over bijstand bij invordering conform het OESO-modelverdrag 2005 (…).
• Opname van een aanmerkelijkbelangbepaling bij het dividendartikel. In het Verdrag was alleen een artikel opgenomen over vermogenswinsten van geëmigreerde aanmerkelijkbelanghouders.
• Woonstaatheffing voor Nederlandse oorlogspensioenen e.d. die genoten worden door inwoners van Zuid-Afrika.”

4.6. De Zuid-Afrikaanse wens van een 5% bronheffing is door de Nederlandse regering als volgt nader toegelicht:14

“In het wijzigingsprotocol is op verzoek van Zuid-Afrika een nieuw artikel over dividenden opgenomen. Aanvankelijk bevatte het Verdrag een nultarief voor deelnemingsdividenden. Zuid-Afrika is daar destijds mee akkoord gegaan omdat het toen nog geen dividendbelasting kende. Zuid-Afrika kende, naast de gewone vennootschapsbelasting, wel een zogeheten Secondary Tax on Companies (STC) van 12,5%, een aanvullende winstbelasting die werd ingehouden op uitgekeerd dividend maar bij de uitkerende vennootschap werd geheven, en derhalve niet bij de aandeelhouder die het dividend verkrijgt. Internationaal, en ook in Nederland, werd deze STC gezien als een extra vennootschapsbelasting die onder de verdragen niet verrekenbaar is, en werd deze belasting niet gezien als een (verrekenbare) bronbelasting.

Zuid-Afrika heeft nadien te kennen gegeven dat het zijn belastingheffing internationaal meer in lijn wil brengen met die van andere landen en heeft in de begroting 2007/08 aangekondigd de STC van 12,5% te vervangen door een dividendbelasting van 10%. In deze begroting is aangekondigd dat dit niet eerder zal gebeuren dan nadat alle betrokken verdragen met een nultarief voor deelnemingsdividenden zijn heronderhandeld tot een tarief van 5% voor deelnemingsdividenden. Dit omdat Zuid-Afrika de opbrengst van de STC niet kan missen. In verband hiermee is door Zuid-Afrika in oktober 2006 medegedeeld dat het Verdrag daar niet ter goedkeuring was voorgelegd, gelet op het destijds overeengekomen tarief van 0% voor deelnemingsdividenden.

Van de acht landen waarmee Zuid-Afrika een tarief van 0% was overeengekomen, hebben er inmiddels zes een protocol gesloten met het 5%-tarief (het Verenigd Koninkrijk, Australië, Seychellen, Ierland, Cyprus en Oman). De vervanging van de STC met een tarief van 12,5% door een dividendbelasting van 5% betekent een voordeel voor in Nederland gevestigde moedermaatschappijen. Op het uitgekeerde dividend werd 12,5% STC ingehouden, die als een vennootschapsbelasting werd aangemerkt en daardoor in Nederland niet verrekenbaar was. Bij de dividendbelasting wordt 5% ingehouden op het uitgekeerde dividend. Deze belasting is ook niet verrekenbaar omdat dit dividend onder de deelnemingsvrijstelling wordt genoten, maar in vergelijking met de STC is minder belasting verschuldigd.

(…)

In artikel 10, tiende lid, is een zogeheten meest begunstigde clausule opgenomen. Deze clausule houdt in dat, mocht Zuid-Afrika na de ondertekening van het Verdrag met een ander land een lagere bronheffing dan 5%, een vrijstelling dan wel een lagere belastbare grondslag overeenkomen, deze gunstigere bepalingen dan ook automatisch (zonder verdere onderhandelingen) van toepassing zullen zijn in de verhouding met Nederland vanaf de datum van inwerkingtreding van het verdrag met dat andere land.”

4.7. De Zuid-Afrikaanse regering heeft art. 10(10) Verdrag NL-ZA als volgt toegelicht in een Explanatory memorandum of the Protocol amending the double taxation convention between the Government of the Republic of South Africa and the Government of the Kingdom of the Netherlands :15

“Paragraph 10 stipulates that if South Africa enters into a later convention for the avoidance of double taxation with a third State and South Africa limits the rate of its taxation on dividends, as specified in subparagraph (a) of paragraph 2 of this Article, to a rate lower, including exemption from taxation or taxation on a reduced taxable base, then the same rate, the same exemption or the same reduced taxable base as provided for in the convention with that third State will automatically apply in both Contracting States under this Convention as from the date of the entry into force of the convention with that third State.”

4.8. Op verzoek van het Nederlandse ministerie van Financiën heeft de Zuid-Afrikaanse belastingdienst bij brief van 11 februari 2015 zijn zienswijze op de uitleg van de MFN-clausule kenbaar gemaakt:16

“The fact that the rates [in het Verdrag ZA-Z; PJW] are reduced to zero per cent due to the SA/Kuwait and SA/Cyprus DTCs triggering the SA/Sweden DTC MFN clause, cannot lead to the interpretation that the SA/Sweden DTC and Protocol was concluded with the effective rate of 0 per cent. In the case at hand, the SA/Sweden DTC should be considered as a stand-alone convention rather than being judged by the effective rate as a result of its MFN clause. It would therefore be incorrect to conclude that the SA/Sweden DTC and Protocol falls within the scope of the conventions contemplated under the SA/Netherlands DTC MFN clause. In any event, the view is also held that the benefits of the SA/Sweden DTC clearly only create rights for the Parties to that treaty, not for third States.”

4.9. Bij brief van 9 september 201617 heeft de Zuid-Afrikaanse belastingdienst het volgende aan het Nederlandse ministerie van Financiën geschreven:18

“1. The South African Revenue Service (“SARS”) received a request for a refund of the 5 percent withholding tax on dividends paid to SARS in respect of various dividends paid by a South African resident to a Netherlands beneficial owner.

2. The request for a refund is made based on the taxpayers’ interpretation of Article 10(10) of the SA/Netherlands DTA, read with Article 10(6) of the DTA between South Africa and Sweden (“SA/Sweden DTA”) as well as Article 10(1) of the DTA between South Africa and Kuwait (SA/ Kuwait DTA). As you will know, the SA/Kuwait DTA is the only DTA between South Africa and another State that still provides for zero percent withholding tax on dividends. As a result, the favourable tax rate in this DTA triggers the MFN clause in the SA/Sweden DTA. This means that the favourable tax treatment will be carried over to the SA/Sweden DTA. It should be noted that South Africa’s treaty negotiation team is urgently trying to finalise the negotiation of a Protocol to the SA/Kuwait DTA, which will bring the withholding tax on dividends in line with South Africa’s other DTAs.

3. We note (…) that the Tax and Customs Administration of the Netherlands is contesting a similar matter. (…)

4. In this regard and in order to ensure that there is alignment between South Africa and the Netherlands with regards19 to the interpretation of the SA/Netherlands DTA, we set out below the views that we have conveyed to the taxpayer in denying the claim for a refund. We kindly request that you consider our views and confirm whether you are in agreement with them. We would also appreciate it if you could provide any guidance in this regard based on the experience gained in defending the matter in the courts of the Netherlands.

(…)

12. Based on the ordinary meaning of the words contained in Article 10(10) of the SA/Netherlands DTA, which only takes into account more favourable treatment offered in terms of treaties concluded after the date of conclusion of the DTA (i.e. 28 December 2008), reliance (or even indirect reliance) cannot be placed on treaties concluded before the SA/Netherlands DTA such as the SA/Kuwait DTA, to reduce the rate of withholding tax on dividends to zero percent.

(…)

14. Having regard to the context and the surrounding circumstances that prevailed at the time that the SA/Netherlands Protocol was concluded, the intention of the Contracting States (i.e. South Africa and the Netherlands) is manifestly evident i.e. the MFN has a temporal limitation and is therefore only forward looking.

(…)

16. Accordingly, it is our view that it was clearly never the intention that the favourable treatment afforded in relation to dividends between South Africa and Kuwait would apply (directly or indirectly) to the SA/Netherlands DTA. (…)

(…)

18. We kindly request the following from the Tax and Customs Administration:

• Confirmation that you agree with our views as expressed above;
• In the event that you hold a different or alternative view, that you kindly share your views with us; (…)”

Belastingverdrag Zuid-Afrika - Zweden

4.10. Art. 10(2) van het belastingverdrag Zuid-Afrika - Zweden20 is bij protocol21 van 2010 gewijzigd. De oude tekst luidde als volgt:

“2. Notwithstanding the provisions of paragraph 1, (…) dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the recipient is the beneficial owner of the dividends, the tax so charged shall not exceed 15 per cent of the gross amount of the dividends. However, if the beneficial owner is a company (other than a partnership) which holds at least 25 per cent of the capital of the company paying the dividends, the dividends shall -

(a) be exempt from tax in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident if such dividends are, without having regard to any tax payable in terms of this paragraph, exempt from tax in the State of which the recipient is a resident; or

(b) be subject to tax in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident at a rate not exceeding 7,5 per cent of the gross amount of the dividends in any other case. (…).”

De tekst na wijziging bij protocol luidt:

“2. However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the beneficial owner of the dividends is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed:

(a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company (other than a partnership) which holds at least 10 per cent of the capital of the company paying the dividends; or

(b) 15 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases. (…).”

4.11. Bij hetzelfde protocol werd in art. 10(6) een MFN-clausule toegevoegd:

“6 If any agreement or convention between South Africa and a third state provides that South Africa shall exempt from tax dividends (either generally or in respect of specific categories of dividends) arising in South Africa, or limit the tax charged in South Africa on such dividends (either generally or in respect of specific categories of dividends) to a rate lower than that provided for in subparagraph (a) of paragraph 2, such exemption or lower rate shall automatically apply to dividends (either generally or in respect of those specific categories of dividends) arising in South Africa and beneficially owned by a resident of Sweden and dividends (either generally or in respect of those specific categories of dividends) arising in Sweden and beneficially owned by a resident of South Africa, under the same conditions as if such exemption or lower rate had been specified in that subparagraph.”

Belastingverdragen tussen Zuid-Afrika en Cyprus, Koeweit en Oman

4.12. Art. 10(1) belastingverdrag Zuid-Afrika - Cyprus22 luidt:

“1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State shall be taxable only in that other State, provided such resident is the beneficial owner of such dividends.”

4.13. Bij wijzigingsprotocol23 van 2015, terugwerkend naar 2012, is art. 10(2) ingevoegd:

“2. However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the beneficial owner of the dividends is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed:

(a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company which holds at least 10 per cent of the capital of the company paying the dividends; or

(b) 10 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases. (…).”

4.14. Art. 10(1) belastingverdrag Zuid-Afrika - Koeweit24 luidt:

“1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State who is the beneficial owner of such dividends shall be taxable only in that other Contracting State.”

4.15. Art. 10(1) belastingverdrag Zuid-Afrika - Oman25 luidde:

“1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State shall be taxable only in that other Contracting State, provided such resident is the beneficial owner of the dividends.”

4.16. Bij wijzigingsprotocol26 is art. 10(1) vervangen en is art. 10(2) ingevoegd, die thans als volgt luiden:

“1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other Contracting State.

2. However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that Contracting State, but if the beneficial owner of the dividends is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed:

(a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company which holds at least 10 per cent of the capital of the company paying the dividends; or

(b) 10 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases. (…).”

5.1. Het Weense Verdragenverdrag27 bepaalt:

“Article 31

1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

2 The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:

(a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connexion with the conclusion of the treaty;

(b) any instrument which was made by one or more parties in connexion with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.

3 There shall be taken into account, together with the context:

(a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions;

(b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;

(c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.

4 A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.

Article 32

Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31:

(a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or

(b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.”

5.2. Sorel en Boré Eveno schrijven over art. 31(3) Weens Verdragenverdrag:28

“42. Paragraph 3 refers more directly to means which are not characterized as ‘supplementary’, in that they are considered ‘at the same time as the context’, but which are nevertheless inscribed into a logical order of consideration in the absence of a clear solution based on the means of interpretation enunciated in the previous paragraphs. Subsequent interpretative agreements, subsequent practice, or reference to relevant rules of public international law therefore seem more in the order of confirmation rather than assertion. This is why their use is unequal in case law with, nevertheless, a certain predilection for the subsequent practise of the parties to the treaties. According to doctrine and practice,29 this subsequent practice reflects what the parties intended. This is therefore a matter of reintroducing the intention of the parties to allow the definition of an objective that remains vague in the text, but only if practice is concordant and common to all parties. Pushed to the extreme, this approach could lead to modifications of the treaty. This is a treaty ‘pathology’ which was discussed at length during the ILC travaeux under the names of ‘modifying practice’ or ‘repealing practice’. There exists an uncertainty in this domain, of which the case law seems to be wary, though it is not completely rejected by certain courts.30

(…)

49. In conformity with its line of conduct privileging textual interpretation, the ICJ has accorded minimal space for the intention of parties. The Court has applied this method in a strictly supplementary manner in order not to give fodder to critics.”

5.3. Villiger zegt over art. 31(3) Weens Verdragenverdrag (ik laat voetnoten weg):31

“c) After Conclusion of the Treaty (Subparas. 3[a] and [b])

20. The means of interpretation mentioned in subparas. 3(a) and (b) differ from para. 2 (…) in that they originate after the conclusion of the treaty, while equally concerning a subject-matter of the treaty.

21. Subpara. 3(a) mentions any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions.

22. Subpara. 3(b) concerns any subsequent practice in the application of the treaty. This provision resembles subpara. 2(b) (…) in that it requires active practice of some parties to the treaty. The active practice should be consistent rather than haphazard and it should have occurred with a certain frequency. However, the subsequent practice must establish the agreement of the parties regarding its interpretation. Thus, it will have been acquiesced in by the other parties; and no other party will have raised an objection. (If these conditions are not met, such practice still serve as a supplementary means of interpretation according to Article 32 q.v.).”

5.4. Ik concludeerde voor HR BNB 2003/17732 dat een later OESO-commentaar een ‘supplementary means of interpretations’ kan zijn (ik laat voetnoten weg):

“2.4.7 (…) Art. 32 Verdrag van Wenen noemt "the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion" mijns inziens echter slechts als voorbeelden ("includes"), zodat deze opsomming niet limitatief is. Ook overigens zie ik noch in art. 32, noch in de Officiële toelichting daarop de beperking dat aanvullende middelen van interpretatie alleen toelaatbaar zijn als zij reeds bestonden ten tijde van de verdragsluiting. Ik meen dat een later OESO-Commentaar heel wel een "supplementary means of interpretation" kan zijn. Een OESO-Commentaar kan mijns inziens zelfs als een 'supplementary means of interpretation' gelden als bij de verdragsluiting andere modellen dan het OESO-Model zijn gebruikt, zoals het Nederlands Standaardverdag (NSV) en het United Nations model double taxation convention between developed and developing countries (VN-Modelverdrag), mits het gesloten verdrag op het relevante punt niet afwijkt van het OESO-Modelverdrag.”

5.5. In HR BNB 1991/24833 legde u een OESO-Modelconforme belastingverdragsbepaling (met België) tekstueel uit met voorbijgaan aan de nationale kwalificatie, overwegende dat geen van de tekst afwijkende bedoeling bleek uit (i) het opschrift boven de desbetreffende bepaling, (ii) de toelichting van de Verdragspartijen, of (iii) enige andere verdragsbepaling:

“4.1. (…) Belanghebbende, die houder was van alle geplaatste aandelen in de te Z gevestigde besloten vennootschap Y BV, is in mei 1977 vanuit Nederland naar België verhuisd en heeft vervolgens in december 1977 die aandelen aan een derde verkocht, met het beding dat de BV in 1978 zou worden geliquideerd, hetgeen ook in feite is geschied. Het Hof heeft geoordeeld dat het door belanghebbende bij de vervreemding behaalde voordeel niet aan de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting is onderworpen, aan welk oordeel het zijn opvatting ten grondslag heeft gelegd dat, nu de opbrengst bij vervreemding in een geval als het onderhavige ingevolge artikel 31, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (verder: de Wet) moet worden bestempeld als inkomsten uit aandelen, artikel 13, paragraaf 5, van het onder 1 vermelde Verdrag (verder: het Verdrag) op de onderhavige transactie geen toepassing kan vinden. Tegen dat oordeel keert zich het middel.

4.2. Het middel treft doel. Evenvermelde verdragsbepaling is naar haar tekst in het onderhavige geval van toepassing, terwijl noch uit het boven artikel 13 gestelde opschrift, noch uit de toelichtingen van de verdragsluitende partijen bij die bepaling, noch elders uit het Verdrag, blijkt van een gemeenschappelijke van die tekst afwijkende bedoeling. De omstandigheid dat een uit de vervreemding van aandelen verkregen voordeel als het onderhavige voor de belastingheffing in Nederland ingevolge artikel 31, lid 3, van de Wet wordt begrepen onder de inkomsten uit vermogen is voor de uitleg van het Verdrag zonder betekenis.”

5.6. Uit HR BNB 1994/259,34 betreffende door de Nederlandse fiscus gewenste doorwerking van fraus legis naar de verdragskwalificatie van een voordeel leid ik af dat een van de tekst afwijkende gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluitende Staten moet volgen uit de tekst van het verdrag of uit de toelichtingen van hun regeringen aan hun parlementen:

“3.3. Ingevolge artikel VII, lid 1, van het [belastingverdrag tussen Nederland en de VS; PJW] worden (…) dividenden betaald door een lichaam van een der Verdragsluitende Staten aan een inwoner of een lichaam van de andere Verdragsluitende Staat in de eerstbedoelde Staat belast naar een tarief als in dit artikel bedoeld.

3.4. Noch uit de tekst van het Verdrag, noch uit de toelichtingen van de verdragsluitende partijen blijkt dat zij de gemeenschappelijke bedoeling hebben gehad voor de toepassing van evenbedoeld artikel VII, lid 1, onder dividenden ook te begrijpen voordelen als het onderhavige die met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking zoals dat geldt in het nationale recht van de Staat waarin het in artikel VII, lid 1, als eerste vermelde lichaam is gevestigd, aldaar op dezelfde wijze als dividenden worden behandeld (…).

3.5. Voor de door de Staatssecretaris in cassatie naar voren gebrachte opvatting dat in geval van onbelastbaarheid in Nederland van het onderhavige voordeel, doel en strekking van het Verdrag zouden worden miskend, is geen steun te vinden in de tekst van het Verdrag, noch in de toelichtingen van de Verdragsluitende partijen.”

5.7. Dat volgt ook uit HR BNB 2001/140:35

“3.5. Met inachtneming van het hiervóór in 3.4 overwogene is artikel 11, lid 5, van het Verdrag naar zijn tekst van toepassing op de uitsluiting van aftrek van de onderwerpelijke interest op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet. Uit toelichtingen van de verdragsluitende partijen bij die bepaling of elders uit het Verdrag blijkt niet van een gemeenschappelijke van die tekst afwijkende bedoeling. De andersluidende opvatting van het middel kan derhalve niet als juist worden aanvaard, zodat het niet tot cassatie kan leiden.”

5.8. Een onderling-overlegbepaling conform het OESO-Modelbelastingverdrag zoals art. 26 Verdrag NL-ZA kent volgens HR BNB 2017/9136 de gezamenlijke Executieven niet een bevoegdheid toe om een regeling te treffen die ten nadele van belastingplichtigen afdoet aan de Verdragstekst zoals die door u is uitgelegd:

“2.1.7. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij Besluit van 14 november 2007, nr. IFZ 2007/754M, Stcrt. 2007, 227, BNB 2008/9, een regeling tussen Nederland en Duitsland gepubliceerd waarin de toedeling van het recht tot belastingheffing over ontslagvergoedingen nader is geregeld (hierna: de Regeling). De Regeling is de uitkomst van een overleg tussen de hoogste belastingautoriteiten van Nederland en Duitsland over toepassing van het Belastingverdrag Nederland-Duitsland van 16 juni 1956 (Trb. 1959, 85; hierna: het Verdrag). De Regeling bepaalt dat zij eveneens van toepassing is op gevallen die op het moment van inwerkingtreding van de Regeling (25 oktober 2007) nog niet zijn afgesloten of die het onderwerp van een onderlinge overlegprocedure zijn.

(…)

2.5.1. Het middel betoogt onder meer dat bij de uitleg van het Verdrag betekenis moet worden toegekend aan de Regeling, omdat deze valt onder de reikwijdte van het bepaalde in artikel 25, lid 2, van het Verdrag.

2.5.2. Dit betoog moet worden verworpen. Artikel 25, lid 2, van het Verdrag verleent de gezamenlijke hoogste belastingautoriteiten de bevoegdheid een regeling te treffen om moeilijkheden en twijfelpunten op te heffen die zich bij de uitlegging of de toepassing van het Verdrag voordoen. De Regeling heft echter wat Nederland betreft geen twijfelpunten in voormelde zin op, omdat met de arresten BNB 2004/344 en 345 in hoogste instantie een oordeel is gegeven over de vragen van uitleg van het Verdrag waarop de Regeling betrekking heeft. Die uitleg leidt ook niet tot dusdanige moeilijkheden dat de Hoge Raad, mede gelet op (de totstandkoming van) de Regeling, aanleiding ziet terug te komen van zijn in de arresten BNB 2004/344 en 345 gegeven oordelen over de uitleg van het Verdrag. De omstandigheid dat de hoogste rechter van de andere verdragsluitende staat het Verdrag op het hier van belang zijnde punt anders uitlegt en toepast, maakt dit niet anders. Indien de gezamenlijke hoogste belastingautoriteiten van mening zijn dat de toepassing van het Verdrag tot moeilijkheden aanleiding geeft bevat artikel 25, lid 2, van het Verdrag niet een bevoegdheid om te komen tot een regeling die ten nadele van de belastingplichtige afdoet aan hetgeen de verdragsluitende partijen zijn overeengekomen, zoals uitgelegd door de nationale hoogste rechter.

2.5.3. Het voorgaande brengt mee dat op basis van artikel 25, lid 2, van het Verdrag aan de Regeling niet het gevolg kan worden verbonden dat de Nederlandse rechter een eenieder verbindende bepaling van het Verdrag, zoals deze door de Hoge Raad is uitgelegd, geheel of ten dele buiten toepassing laat ten nadele van de belastingplichtige. Evenmin bevat het Verdrag een andere bepaling die dit gevolg kan bewerkstelligen.”

5.9. HR BNB 2000/1637 (en BNB 2000/1738) betrof de rechtskracht van een besluit op basis van onderlinge overeenstemming tussen de hoogste Duitse en Nederlandse fiscale autoriteiten over de uitleg van het begrip ‘tijdelijk’ in art. 10 Verdrag. Als de belanghebbende ‘tijdelijk in totaal niet meer dan 183 dagen gedurende een kalenderjaar’ in Duitsland had verbleven, hoefde Nederland geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting te verlenen. De Minister van Financiën had ruim daarvóór, in een brief van 23 januari 196739 vermeld dat aan het woord ‘tijdelijk’ zelfstandige betekenis toekwam. Zijn latere besluit van 13 juli 199540 vermeldde daarentegen dat overeenstemming was bereikt met de Duitse autoriteit dat aan het woord ‘tijdelijk’ géén afzonderlijke betekenis toekomt. De belanghebbende in HR BNB 2000/16 was een inwoner van Nederland die in 1993 voor zijn Nederlandse werkgever 93 dagen in Duitsland verbleef. Het genoemde besluit leidde voor hem tot ongunstiger resultaat dan het Verdrag. Over de rechtskracht van dit besluit overwoog u:

“3.6 Het eerste middel betoogt met juistheid dat het Hof niet uitsluitend op grond van het bepaalde in het Besluit heeft mogen oordelen dat aan het woord 'tijdelijk' in artikel 10, lid 2, aanhef en onder 1, van het Verdrag geen zelfstandige betekenis toekomt en dat daarom belanghebbende geen aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Het Besluit bevat immers niet meer dan de mededeling dat tussen de Nederlandse en Duitse bevoegde autoriteiten op grond van artikel 25 van het Verdrag overeenstemming is bereikt over de uitleg van het Verdrag op enkele punten. Niet valt in te zien hoe een dergelijke mededeling omtrent bereikte overeenstemming, waarvan de schriftelijke neerslag trouwens niet op enigerlei wijze afzonderlijk is bekendgemaakt, de rechter kan ontslaan van de verplichting het Verdrag uit te leggen indien in een voor hem aanhangig geschil een beroep op een bepaling van het Verdrag wordt gedaan.”

5.10. Volgens Brian Arnold41 wordt er veel te moeilijk gedaan over Verdragsinterpretatie, met name over de interpretatieregels van het Weense Verdragenverdrag, die ook weer geïnterpreteerd moeten worden. Uiteindelijk kijkt er toch een rechter door zijn oogharen naar en geeft er een klap op. Hij concludeert dat de ingewikkelddoenerij over verdragsinterpretatie debunked moet worden. Uitleg van verdragen is niet significant anders dan uitleg van andere juridische teksten:

“I have tried to dispel the myth that it is possible to establish meaningful rules or methods for the interpretation of tax treaties. Words always require interpretation, whether they are used in ordinary conversation, newspapers, books, legislation, constitutions, or treaties. In all cases, the process of interpretation requires appropriate consideration of the ordinary or dictionary meaning of the words, the context in which the words are used, their purpose, and all other relevant information. The weight to be given to the various indicia of meaning depends on the circumstances and cannot be established by a priori rules, as many would wish. Interpretation requires judgement; it is inherently subjective. The quest for certainty, for the elimination of subjectivity is misguided or futile. Certainty can be achieved only by arbitrary rules (for example, any uncertainty must be resolved in favour of one side or the other) that involve sacrificing the true goal of all interpretation: to get the right or the most appropriate meaning. Any attempt to control the interpretation of treaties, or statutes, by courts is doomed to failure because the interpretive rules themselves require interpretation and it is the judges who perform that function.42 Perhaps this explains the misplaced focus of scholars on treaty interpretation: they have little influence on the selection of judges.

I have argued that the interpretive rules of the Vienna Convention are not particularly useful in interpreting and applying the provisions of tax treaties. Conversely, those rules are not particularly harmful as long as they are not taken too seriously and are not applied narrowly or mechanically. They may even serve a useful purpose as a framework for arguments about treaty interpretation. This may explain why the myth that meaningful rules for the interpretation of tax treaties can and should be established has persisted for so long, and will no doubt continue despite my efforts to debunk it. In the end, however, all arguments about methods or rules of interpretation are rhetorical (in the classical sense) devices that can be used to impress and persuade others about the meaning of language.”

5.11. Ik merk op dat de uitleg van het Protocol ZA-Z, die invloed kan hebben op de uitleg van het protocol NL-ZA, weliswaar niet onttrokken is aan uw beoordeling, nu het om ‘recht’ gaat dat u ingevolge art. 25 Rv van ambtswege zou kunnen aanvullen (art. 8:69(2) Awb geldt opmerkelijkerwijs niet in cassatie - zie art. 29 AWR - hoewel u wel buiten de middelen kunt gaan en dus van ambtswege het recht kunt aanvullen; zie art.29e(2) AWR), maar dat eventuele onjuiste uitleg ervan geen grond kan zijn voor cassatie van ‘s Hofs uitspraak, nu dat protocol, waarbij Nederland geen partij is en dat dus geen onderdeel is van de Nederlandse rechtsorde, aangemerkt moet worden als ‘recht van vreemde Staten’, de schending waarvan geen grond voor cassatie is (art. 79 RO).43 Ik meen dat het in casu vooral gaat om de uitleg van art. 10(10) Verdrag NL-ZA, die u volledig toetst, en dat overigens van onjuiste uitleg van het protocol ZA‑Z door het Hof niet is gebleken.

6.1. Niet in geschil is dat het protocol ZA-Z een (wijzigings)verdrag tot het vermijden van dubbele belasting is en het Hof heeft zich daarbij aangesloten (r.o. 4.6). Dat uitgangspunt lijkt ook mij juist. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat MFN-clausules grotendeels onwerk-zaam zouden kunnen zijn en eenvoudig gefrustreerd zouden kunnen worden door Protocollen daartoe te misbruiken. Vast staat voorts dat dat wijzigingsverdrag van later datum is dan het Protocol NL-ZA waarbij art. 10(10) (de MFN-clausule) werd ingevoegd in het Verdrag NL-ZA.

6.2. Dit zo zijnde, volgt uit de tekst van art. 10(10) Verdrag NL-ZA (zie 4.1 hierboven) dat nog slechts beantwoord moet worden de vraag of Zuid-Afrika zijn bronheffing op deelnemings-dividenden in zijn wijzigingsprotocol met Zweden heeft beperkt tot een lager tarief dan 5%.

6.3. Volgens de Staatssecretaris heeft Zuid-Afrika zijn dividendbelasting in het protocol met Zweden juist verhoogd naar 5%, zij het met uitgestelde werking, en leidt belanghebbendes uitleg tot onterechte, want contrateleologische activering van de MFN-clausule in art. 10(10) Verdrag NL-ZA op basis van een verdragsanterieur Zuid-Afrikaans verdrag (nl. dat met Koeweit), terwijl de MFN-clausule alleen op nieuwe vrijstellingen c.q. verdragen ziet. Volgens de belanghebbende en de feitenrechters daarentegen houdt het verdragsposterieure protocol ZA-Z in dat Zuid-Afrikaanse deelnemingsdividenden tot nader order zijn vrijgesteld van bronheffing (en daarmee naar een lager tarief dan 5% belast worden), en doet niet ter zake dat die vrijstelling mogelijk tijdelijk is en veroorzaakt wordt door een verdrag tussen Zuid-Afrika en Koeweit dat stamt van vóór het Verdrag NL-ZA. Anders gezegd: de Staatssecretaris ziet primair geen verdragsposterieure maar een ‘oude’ vrijstelling jegens een derde Staat en kijkt subsidiair door het protocol ZA-Z heen naar daarin genoemde andere Zuid-Afrikaanse belastingverdragen met een deelnemingsvrijstelling en vraagt zich af of die verdragen van vóór of na het Verdrag NL-ZA stammen, terwijl de belanghebbende en de feitenrechters ophouden bij het protocol ZA-Z, dat zij als een nieuwe (verdragsposterieure) verdragsdeelnemings-vrijstelling beschouwen. De Staatssecretaris ziet het protocol ZA-Z dus als een doorgeefluik en als een tijdelijke voortzetting van de oude vrijstelling tussen Zuid-Afrika en Zweden als overgangsmaatregel naar een 5%-inhoudingsregime; de belanghebbende daarentegen ziet het protocol ZA-Z als een zelfstandig nieuw verdrag, althans als een nieuwe deelnemingsvrijstelling die art. 10(10) Verdrag NL-ZA activeert.

6.4. De belanghebbende moet toegegeven worden dat mechanistische uitleg van art. 10(10) Verdrag ZA-NL leidt tot activering van die MFN-clausule: Zuid-Afrika is ná het overeenkomen van het protocol NL-ZA een ander (wijzigings)verdrag met een derde land (Zweden) overeengekomen dat een lager bronheffingstarief dan 5% vermeldt. Ook kan de belanghebbenden toegegeven worden dat niet valt in te zien waarom Nederland een - ander dan diplomatiek - probleem zou moeten hebben met een vrijstelling in de verhouding tot Zuid‑Afrika, nu een vrijstelling inderdaad is wat Nederland oorspronkelijk wilde.

6.5. Dat laatste is echter ook het probleem: belanghebbendes uitleg leidt ertoe dat Nederland can have its cake and eat it , want in die uitleg behoudt of herkrijgt hij de verdragsdeelnemingsvrijstelling die hij juist opgaf en krijgt hij desondanks alle concessies die hij van Zuid-Afrika bij protocol bedongen had juist om die vrijstelling op te geven. Dat levert in elk geval een diplomatiek ongemakkelijke situatie op die de Staatssecretaris juridisch vertaalt als probleem van ‘goede verdragstrouw’: de Zuid-Afrikaanse regering zal Nederland mogelijk als een minder betrouwbare verdragspartner zien als zij Nederland concessies doet juist om hem te doen afzien van de verdragsdeelnemingsvrijstelling en Nederland daar vervolgens niet van af blijkt te zien op grond van een voor de Zuid-Afrikaanse regering onvoorzienbare interpretatie van de juist in het kader van de opheffing van de vrijstelling overeengekomen MFN-clausule.

6.6. De Staatssecretaris moet dus toegegeven worden dat het resultaat waartoe de feitenrechters komen (Nederland can have its cake and eat it ), op gespannen voet staat met hetgeen de verdragspartijen klaarblijkelijk wilden bereiken: opheffing van de inhoudingsvrijstelling in ruil voor bepaalde concessies aan Nederland. Ik acht het onwaarschijnlijk dat de Zuid-Afrikaanse regering het protocol met Zweden zou zijn overeengekomen zoals zij het is overeengekomen als zij erop bedacht was geweest dat Nederland dat Zweedse protocol zou aangrijpen om art. 10(10) Verdrag NL-ZA zo uit te leggen als de feitenrechters hebben gedaan. Ik acht het waarschijnlijk dat de boven geciteerde brieven van de Zuid-Afrikaanse belastingdienst de intenties en verwachtingen van de Zuid-Afrikaanse verdragsonderhandelaars correct weergeven zoals die waren ten tijde van de protocolonderhandelingen met zowel Nederland als Zweden. De Zuid-Afrikanen zullen denkelijk gemeend hebben met Zweden en Nederland hetzelfde resultaat bereikt te hebben, nl. opheffing van de vrijstelling, zij het met verschillende tegenprestaties omdat Nederland en Zweden verschillende tegenprestaties wensten: Nederland wenste de in 4.5 hierboven opgesomde concessies; Zweden daarentegen wenste de laatste verdragspartner te zijn die de vrijstelling zou opgeven.

6.7. Daar staat echter tegenover dat (i) niet Nederland, maar Zuid-Afrika het probleem heeft veroorzaakt door het verdragsposterieure protocol met Zweden zo overeen te komen als zij gedaan heeft. Zij had ook kunnen overeenkomen dat de door haar gewenste 5%-heffing pas zou worden ingevoerd nadat ook alle andere Zuid-Afrikaanse belastingverdragen van de vrijstelling ontdaan zouden zijn c.q. dat het protocol ZA-Z op dit punt niet in werking zou treden tot dat moment, en (ii) het probleem slechts tijdelijk bestaat tot ook Koeweit door de bocht is of het verdrag met Koeweit wordt opgezegd door Zuid-Afrika. Maar dáár staat weer tegenover dat een dergelijke andere formulering in het protocol met Zweden vergaand zou afwijken van het OESO-Modelverdrag, met alle potentiële verdragsinterpretatieproblemen van dien. Wellicht heeft Zuid-Afrika dat wel geprobeerd, maar stuitte vergaande afwijking van het OESO-Model op begrijpelijke weerstand van Zweden.

6.8. Kortom: voor beide standpunten valt wat te zeggen. Daarom komt men bij u.

6.9. De uitlegregels van het Weense Verdragenverdrag zijn van toepassing, maar zouden dat evenzeer zijn als dat verdrag ze niet had opgeschreven, nu die regels het ius cogens weergeven. De MFN-bepaling van art. 10(10) Verdrag NL-ZA moet dus “te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag.”44 Dat zegt echter niet veel c.q. dat hadden we al gedacht en moet niet mechanistisch worden opgevat (zie het citaat van Brian Arnold in 5.10). Het gaat om het vinden van de verstandigste uitleg, i.e. de uitleg die strookt, althans verenigbaar is met de tekst, strookt met de kenbare of kennelijke bedoelingen van de verdragspartijen, strookt met de context van de (her)onderhandelingen en van het verdrag als geheel en leidt tot de - gezien die drie elementen - meest aannemelijke en redelijke uitkomst.

6.10. Grammaticale interpretatie leidt volgens de feitenrechters tot honorering van het standpunt van de belanghebbende. Ik zie de tekstuele noodzaak daartoe niet. Men kan mijns inziens heel wel menen dat niet voldaan is aan het vereiste in art. 10(10) Verdrag NL-ZA dat Zuid-Afrika zijn bronheffing ná inwerkingtreding van het Verdrag NL-ZA ‘limits’ (‘beperkt’) tot een tarief lager dan 5% in verhouding tot een derde land (Zweden). Zuid-Afrika heeft zijn bronheffing op naar Zweden uitgaand deelnemingsdividend mijns inziens niet ‘beperkt’, want iets dat niet bestaat, kan niet (verder) beperkt worden. Zij heeft haar bronheffing juist verhoogd, zij het met uitgestelde werking omdat Zweden anders niet zou instemmen. De woordkeuze in het Protocol ZA-Z, over de uitleg waarvan in cassatie overigens niet geklaagd kan worden nu het om het recht van vreemde Staten gaat (zie 5.11 hierboven), wordt denkelijk verklaard door de (Zweedse) wens de tekst van art. 10 van het OESO-Modelverdrag te volgen.

6.11. Ook de context waarbinnen het protocol NL-ZA is onderhandeld wijst op de juistheid van de lezing van de beide regeringen (zie 6.5 - 6.7). Zuid-Afrika wilde af van de bronheffings-vrijstellingen in zijn verdragen omdat zij een dividendbelasting ging invoeren. Nederland was ervan op de hoogte dat er nog (minstens vier) andere Zuid-Afrikaanse belastingverdragen waren waarin nog een vrijstelling stond. Zowel Zweden als Nederland wilden wel meegaan met de Zuid-Afrikaanse wens, zij het tegen andere voorwaarden. Nederland wenste de in 4.5 opgesomde concessies en de ontbindende voorwaarde dat Zuid-Afrika dan niet anderen - dan de vier bekenden - ná het sluiten van het Protocol NL‑ZA toch nog zo’n vrijstelling zou gunnen. Zweden daarentegen had wél moeite met het vroegtijdig opgeven van de vrijstelling: Zweden wenste de laatste verdragspartner te zijn jegens wie de vrijstelling zou vervallen. Zuid-Afrika heeft met het protocol ZA-Z mijns inziens niet ná het sluiten van het Protocol NL‑ZA toch nog een ander land een vrijstelling gegeven. Dat protocol is immers juist gericht op opheffing van de ten tijde van het Protocol NL-ZA bestaande vrijstelling in de verhouding ZA-Z, net zoals het Protocol NL-ZA gericht was op opheffing van de voorheen, onder het oude verdrag met Zuid‑Afrika bestaande vrijstelling, zij het dat het Protocol NL-ZA meteen in werking zou treden omdat Nederland een andere tegenprestatie wenste dan Zweden, dat maximaal uitstel van de opheffing wenste.

6.12. Nu de door de fiscus voorgestane uitleg mijns inziens in zowel de tekst als de context van art. 10(10) Verdrag NL-ZA past, doet zijn betoog over later wederzijds verdragsafwijkend gebruik c.q. onderlinge overeenstemming mijns inziens niet ter zake. Ik ga er niettemin volledigheidshalve op in. De Inspecteur heeft voor het Hof betoogd dat uit de uitlatingen van de belastingautoriteiten van Nederland en Zuid-Afrika een ‘later gebruik’ in de zin van art. 31(3)(b) Weens Verdragenverdrag kan worden afgeleid. De Staatssecretaris stelt dat niet zo expliciet, maar betoogt wel dat de brief van de SARS van 9 september 2016 (zie 4.9) de bedoeling van de Zuid-Afrikaanse belastingautoriteit ten tijde van de verdragsluiting weergeeft (zie 3.5) en dat beide Staten de MFN-clausule op dezelfde wijze uitvoeren (zie 3.5). Zulks kan ook worden opgemaakt uit die brief van 9 september 2016. De brieven van de SARS (zie 4.8 en 4.9), dateren van ná de litigieuze dividenduitkering. Ze zijn bovendien niet gepubliceerd. Deze brieven kunnen mijns inziens daarom niet beslissend zijn voor de verdragsuitleg. Ook als zij wel waren gepubliceerd - vóór de dividenduitkering - valt te betwijfelen dat de rechter daar een grond in zou kunnen vinden om van een - mijns inziens - andersluidende tekst en context af te wijken (zie de jurisprudentie in 5.5-5.7). En ook als de Nederlandse en Zuid‑Afrikaanse Executieven een gemene bedoeling neergelegd zouden hebben in een regeling op grond van art. 26 Verdrag, zou te betwijfelen zijn of die regeling de rechter zou kunnen binden voor zover zij zou afwijken van de tekst en de context van de door de rechter uitgelegde verdragsbepaling, nu uit onder meer HR BNB 2000/16 (zie 5.9) en HR BNB 2017/91 (zie 5.8) volgt dat zo’n onderlinge overeenstemming de rechter niet ontslaat van de verplichting om het Verdrag zelfstandig uit te leggen en dat een onderling-overlegbepaling de Executieven niet de bevoegdheid geeft om een regeling te treffen die ten nadele van de belastingplichtige afdoet aan hetgeen de verdragsluitende Staten volgens de rechter zijn overeengekomen. Maar die brieven wijken mijns inziens dus niet af van een met de tekst en context heel wel verenigbare uitleg van de MFN-bepaling in het Verdrag NL-ZA volgens het standpunt van de fiscus.

6.13. Ik acht het cassatieberoep van de Staatssecretaris daarom gegrond.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal