BOR niet van toepassing op verkrijging van aandelen in Beheer BV

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor een verkrijging van € 6.134.114 uit de nalatenschap van [A] een aanslag recht van successie opgelegd van € 1.592.721.

 

De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 maart 2015 het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. In hetzelfde geschrift heeft de inspecteur – kennelijk ambtshalve – de aanslag verminderd tot een bedrag van € 924.005 gebaseerd op een verkrijging van € 3.657.386.

 

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 24 april 2015, ontvangen bij de rechtbank op 28 april 2015, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45.

 

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De inspecteur heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.

 

 

Op [datum] 2009 is de moeder van belanghebbende (hierna: erflaatster) overleden. Belanghebbende en zijn zus [B] (hierna: de zus of zijn zus) zijn de enige erfgenamen. De echtgenoot van erflaatster, [C], is op [datum] 2008 overleden.

 

Tot de nalatenschap van erflaatster behoren de aandelen in [Beheer BV] (hierna: Beheer BV). Beheer BV hield op het moment van overlijden van erflaatster 100% aandelen in [D BV] en 30% van de aandelen in [E BV]. Daarnaast bezat Beheer BV drie beleggingsparticipaties. Tot het vermogen van Beheer BV behoorde verder een productielijn voor het maken van [producten] (hierna: de productielijn), de in 2.4 vermelde lening aan belanghebbende en zijn zus, en de in 2.7 vermelde vordering op [F BV].

 

De productielijn is aangekocht door Beheer BV en wordt door haar verhuurd aan [G BV] (hierna: [G BV]). De productielijn staat in een bedrijfspand aan de [adres] te [plaats X] (hierna: het bedrijfspand). Het onderhoud wordt gepleegd door [G BV]. De verzekeringspremie wordt betaald door Beheer BV en verhaald op [G BV]. Door of namens Beheer BV worden geen feitelijke werkzaamheden met betrekking tot de productielijn verricht.

 

Het bedrijfspand wordt door [G BV] gehuurd van de [Maatschap] (hierna: de maatschap). Belanghebbende en zijn zus hebben voor de aankoop van de economische eigendom van het bedrijfspand op 13 juli 2007 € 2.244.752 geleend van Beheer BV.

 

Tot 22 juli 2009 bezat Beheer BV de (gecertificeerde) preferente aandelen in [G BV]. De gewone aandelen waren in handen van: de erven van [C], [H NV], [I BV] en [J BV]. Belanghebbende bezit alle aandelen in [I BV] en zijn zus bezit alle aandelen in [H NV]

 

Op 22 juli 2009 heeft Beheer BV de aandelen [G BV] verkocht aan [K BV] voor een bedrag van € 4.921.000. Daarnaast heeft Beheer BV haar vordering op [L BV], een dochtermaatschappij van [G BV], aan [K BV] verkocht voor € 904.000. De aandelen in [K BV] worden gehouden door [J BV]. en [F BV]. De aandelen in [F BV]. en [J BV]. zijn in handen van derden. Van de totale verkoopsom van € 5.825.000 is € 2.825.000 door [K BV] voldaan. De huur door [G BV] van de productielijn van Beheer BV en de huur door [G BV] van het bedrijfspand van de maatschap zijn onder dezelfde voorwaarden voortgezet.

 

Op 26 augustus 2009 is tussen Beheer BV en [F BV]. een (leen)overeenkomst gesloten waarin is vastgelegd dat het schuldig gebleven deel van de koopsom, € 3.000.000, door [F BV]. wordt overgenomen van [K BV] en wordt omgezet in een leenovereenkomst. De overeengekomen rente is niet winstafhankelijk. Als zekerheid hebben [J BV]. en [F BV]. elk een pandrecht aan Beheer BV gegeven op 9000 aandelen [K BV] Daarnaast heeft [F BV]. een vermogensinstandhoudingsverklaring ondertekend, inhoudende dat het eigen vermogen van [F BV]. gedurende de looptijd van de geldlening ten minste € 8.120.000 bedraagt.

 

Omdat de aangifte successierecht niet tijdig was ingediend, heeft de inspecteur met dagtekening 7 augustus 2012 ambtshalve een aanslag opgelegd naar een verkrijging van € 6.134.114. In bezwaar heeft belanghebbende alsnog een aangifte ingediend en daarin verzocht om toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) als bedoeld in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956. Bij één geschrift met dagtekening 17 maart 2015 is het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en is de aanslag verminderd (zie 1.2). Bij deze vermindering is de BOR niet toegepast.

 

Bij brief met eveneens dagtekening 17 maart 2015 en met onderwerp ‘Rectificatie ontvankelijkheid bezwaarschrift’ heeft de inspecteur aan belanghebbende gemeld dat gebleken is dat bij de uitspraak op bezwaar ten onrechte het bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard en dat hij het bezwaar alsnog ontvankelijk verklaart.

 

 

In geschil is het antwoord op de vraag of de te belasten erfrechtelijke verkrijging juist is vastgesteld. In bijzonder is in geschil of belanghebbende met betrekking tot verkrijging van de aandelen in Beheer BV (gedeeltelijk) recht heeft op toepassing van de BOR.

 

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en op de zitting.

 

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot verlaging van de aanslag in verband met de toepassing van de BOR. De inspecteur concludeert – gelet op zijn nadere stelling ter zitting – tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot verlaging van de aanslag in verband met een hoger in aanmerking te nemen bedrag aan belastinglatentie.

 

 

De inspecteur heeft de uitspraak op bezwaar van 17 maart 2015 gerectificeerd (zie 2.9). Het stelsel van wettelijke bepalingen die het beroep in belastingzaken regelen, brengt mee dat met het doen van uitspraak op een bezwaarschrift de behandeling van het bezwaar eindigt. Dit betekent dat een nadere beslissing die de inspecteur - zonder tussenkomst van de rechter - neemt met betrekking tot de belastingaanslag waartegen bezwaar is gemaakt, niet is aan te merken als een beslissing waartegen op grond van artikel 7:1, tweede lid, van de Awb beroep kan worden ingesteld (vgl. Hoge Raad van 20 januari 2012 ECLI:NL:HR:2012:BT1516). In beroep ligt daarom voor de in 2.8 vermelde (eerste) uitspraak op bezwaar.

 

Tussen partijen is naar het oordeel van de rechtbank terecht niet in geschil dat het bezwaar van belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. De uitspraak op bezwaar dient te worden vernietigd. Nu belanghebbende niet heeft verzocht de zaak terug te wijzen en – weliswaar in een ander kader – ter zitting heeft verklaard een inhoudelijk oordeel te willen, ziet de rechtbank daarin goede grond om af te wijken van de regel dat de rechter met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, de inspecteur moet opdragen opnieuw op het bezwaar van belanghebbende te beslissen. De rechtbank zal derhalve zelf in de zaak voorzien.

 

 

Op grond van artikel 35b, eerste lid van de SW in verbinding met artikel 35c van de SW kan op verzoek van de verkrijger een deel van de waarde van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen als te conserveren (onbelaste) waarde worden aangemerkt. De bedoelde vermogensbestanddelen omvatten onder andere op grond van artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, van de SW aandelen in een BV, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die bij de erflater tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 behoorden. Gelet op het derde lid van artikel 35b van de SW ziet voornoemde regeling alleen op dat deel van de waarde van de aandelen dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen dat zou worden gerekend tot, kort gezegd, het ondernemingsvermogen van een materiële onderneming.

 

De bewijslast van de feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing is, rust op belanghebbende. Belanghebbende stelt dat het gehele of althans een gedeelte van het vermogen van Beheer BV als ondernemingsvermogen kwalificeert. Belanghebbende verwijst daartoe naar de aan belanghebbende en zijn zus verstrekte geldlening voor de aankoop van het aan [G BV] verhuurde bedrijfspand (zie 2.4) en/of de vordering op [F BV] die voortvloeit uit de verkoop van het belang in [G BV] (zie 2.7) en/of de aan [G BV] verhuurde productielijn (zie 2.3).

 

Voor het kunnen toepassen van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit op verkrijging van de aandelen in Beheer BV dient eerst te worden beoordeeld of Beheer BV op de overlijdensdatum van erflaatster over ondernemingsvermogen beschikt. Bij het begrip ondernemingsvermogen gaat het om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin (vgl. HR van 9 juli 2010, nr. 08/05311, ECLI:NL:HR2010:BL0193). Van een onderneming in materiële zin is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in het kader te verrichten of verrichte arbeid qua aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is.

 

Uit hetgeen in 4.3 en 4.5 is vermeld, vloeit voort dat Beheer BV in elk geval een materiële onderneming moet drijven op het moment van overlijden, wil de bedrijfsopvolgingsfaciliteit kunnen worden toegepast. Het houden van de aandelen in [D BV], in [E BV]. en de drie beleggingsparticipaties kwalificeren uit de aard der zaak niet als ondernemingsvermogen. Met betrekking tot de verhuur van de productielijn aan [G BV] en het beheren van de aan belanghebbende en zijn zus verstrekte lening en van de vordering op [F BV]., overweegt de rechtbank als volgt. Deze werkzaamheden – ook in onderlinge samenhang bezien – gaan naar het oordeel van de rechtbank normaal vermogensbeheer niet te boven. De omstandigheid dat de rente en aflossing door [F BV]. betaald moeten worden uit de winst die door [G BV] met de productielijn gerealiseerd wordt, brengt niet mee dat met het verstrekken dan wel beheren van de lening normaal vermogensbeheer te boven wordt gegaan. De omstandigheid dat via het aan die lening gekoppelde pandrecht de aandelen in [G BV] mogelijk in de toekomst weer in handen van Beheer BV komen, maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat de lening aan belanghebbende en zijn zus indirect verband houdt met [G BV], maakt niet dat met het verstrekken dan wel beheren van deze lening normaal vermogensbeheer te boven wordt gegaan. Het enkele verhuren – zonder verdere activiteiten – van de productielijn gaat evenmin normaal vermogensbeheer te boven. Voornoemde omstandigheden duiden er weliswaar tezamen op dat er een sterk financiële band is met [G BV], maar dat kan nog niet tot de conclusie leiden dat Beheer BV een materiële onderneming drijft. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat Beheer BV een materiële onderneming dreef op het moment van overlijden, heeft de inspecteur terecht de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet toegepast.

 

In het zich hier voordoende geval dat het gelijk aan de inspecteur is, zijn partijen ter zitting overeengekomen dat de aanslag, met inachtneming van een vermindering ingevolge artikel 20, vijfde lid, aanhef en onderdeel c, van de SW, moet worden verminderd tot een bedrag aan belasting van € 868.116.

 

Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.