Samenvatting
Kort gezegd, heeft een in 1975 opgerichte BV die met zustermaatschappijen roestwerende producten en reinigingsmiddelen vervaardigt en verkoopt, vanaf haar oprichting licentiegelden betaald aan een in Liechtenstein gevestigde vennootschap. De licentie is met ingang van 1 januari 2004 afgekocht voor 1.080.000 euro, te betalen in jaarlijkse termijnen van 270.000 euro. De aftrek van die bedragen hebben bij boekenonderzoeken in 1980, 1985, 1995 en 2002 de speciale aandacht van de fiscus gehad, maar dat heeft niet tot correctie van de aangiften geleid. Naar aanleiding van een boekenonderzoek in 2008 en aan de hand van een verklaring van een ‘stroman’ dat er sprake is van een schijnconstructie, aanvaardt de inspecteur de aftrek van de licentiegelden en de afkooptermijnen niet meer en vordert hij (wegens “weglekken” van Nederlandse winst) na over de jaren 2002 tot en met 2005.
Het Hof vernietigt de navorderingsaanslagen. In 2008 zijn geen nieuwe feiten aan het licht gekomen en bovendien mocht de BV erop vertrouwen dat de inspecteur weloverwogen de aftrek had aanvaard. Mede omdat er sprake is van een duurcontract kan geen sprake zijn van kwade trouw, aldus het Hof.
Tegen dit oordeel heeft de Staatssecretaris cassatieberoep ingesteld.
De Hoge Raad oordeelt als volgt:
Het oordeel van het Hof dat er geen sprake is van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt, is met onvoldoende redenen omkleed.
Het Hof heeft zijn oordeel dat er geen sprake is van kwade trouw ivm het opzetten van een een kunstmatige constructie waardoor de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd, onvoldoende gemotiveerd.
In verband met het voorgaande heeft het Hof voorts mogelijk ten onrechte een beroep op het vertrouwensbeginsel gehonoreerd. Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan namelijk niet met vrucht worden gedaan als aan de inspecteur onjuiste inlichtingen zijn verstrekt, aldus de Hoge Raad.
De zaak is verwezen.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te `s-Hertogenbosch van 9 september 2011, nrs. 10/00233, 10/00234, 10/00235 en 10/00236, betreffende aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende zijn over de jaren 2002 tot en met 2005 navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.
De Rechtbank te Breda (nrs. AWB 09/2639, 09/2640, 09/2641 en 09/2642) heeft bij afzonderlijke uitspraken de tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraken van de Rechtbank vernietigd, de bij de Rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de navorderingsaanslagen vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen `s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende is bij akte van 26 november 1975 opgericht door A (hierna: A). Haar bedrijfsactiviteiten bestaan uit de productie van coatings en chemicaliën, de groothandel in apparatuur voor het verwerken van coatings en chemicaliën, alsmede de groothandel in chemische reinigers.
3.1.2. Belanghebbende heeft op 19 december 1975 een licentieovereenkomst gesloten met N (hierna: N) te Liechtenstein. Op 1 januari 1989 is opnieuw een licentieovereenkomst met N afgesloten, die diende ter actualisering van de overeenkomst van 19 december 1975. Tot en met december 2003 bracht N ter zake van deze licentieovereenkomsten geldbedragen aan belanghebbende in rekening en heeft belanghebbende daarop betaald.
Met ingang van 1 januari 2004 is de licentie afgekocht tegen een bedrag van € 1.080.000, te voldoen in – zoals nader is overeengekomen – vier jaarlijkse termijnen.
3.1.3. De Inspecteur heeft zich op basis van een controlerapport van 18 december 2008, opgemaakt naar aanleiding van een door de Belastingdienst ingesteld boekenonderzoek, op het standpunt gesteld dat bij dat boekenonderzoek en uit ander onderzoek verkregen gegevens aan het licht is gekomen dat de hiervoor in 3.1.2 vermelde licentieovereenkomsten in werkelijkheid geen betekenis hadden en dat deze overeenkomsten slechts dienden om onder de benaming licentiekosten bedragen over te boeken naar N en zodoende de winst van belanghebbende te doen ‘weglekken’ naar het buitenland. De ter zake van de licentieovereenkomsten betaalde geldbedragen heeft de Inspecteur daarom aangemerkt als winst en door middel van de onderhavige navorderingsaanslagen in de heffing betrokken.
3.1.4. Nadat door belanghebbende ter zake van de onderhavige navorderingsaanslagen beroep was ingesteld bij de Rechtbank heeft de Inspecteur een schriftelijk stuk (zie onderdeel 2.7 van de uitspraak van het Hof) gedateerd 12 januari 2010 ingebracht waarin A verklaart dat hij nimmer de echte eigenaar van de aandelen is geweest, dat hij belanghebbende heeft opgericht op initiatief van K (hierna: K), en dat hij stroman was.
3.1.5. Nadat belanghebbende ter zake van de onderhavige navorderingsaanslagen hoger beroep heeft ingesteld, heeft de Inspecteur een schriftelijk stuk gedateerd 5 november 2010 ingebracht, waarin A verklaart geen actieve bemoeienis te hebben gehad in de contacten met N inzake de recepturen, dat de door belanghebbende voor het Hof ingebrachte brieven en andere stukken werden opgesteld door K, dat hij die stukken slechts op verzoek van K heeft ondertekend, dat in de overgelegde notitie in wezen sprake was van een spreken van K met zichzelf, en dat de in de stukken vermelde bezoeken van A aan N volgens hem, met uitzondering van één bezoek, niet hebben plaatsgevonden.
3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de in de aangifte vermelde bedragen werkelijk ter zake van een met N gesloten licentieovereenkomst zijn betaald en dat deze uitgaven een zakelijk karakter hebben, aangezien de navorderingsaanslagen geen stand kunnen houden wegens het niet voldaan zijn aan de in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) gestelde voorwaarden voor het navorderen van eventueel te weinig geheven belasting.
3.2.2. Naar het oordeel van het Hof staat in de eerste plaats aan het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen in de weg het ontbreken van een zogenoemd nieuw feit als bedoeld in artikel 16, lid 1, van de AWR. Hiertoe heeft het Hof overwogen dat de Belastingdienst tijdens eerder uitgevoerde controles in de jaren 1980, 1985, 1995 en 2002 de aanvaardbaarheid van de in rekening gebrachte licentiekosten heeft beoordeeld, en dat de Inspecteur, ondanks eventuele vermoedens omtrent het weglekken van winst naar het buitenland door middel van licentiebetalingen, na of naar aanleiding van de verschillende boekenonderzoeken, herhaaldelijk niet dan wel onvoldoende, gebruik heeft gemaakt van het in hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de AWR ter beschikking van de Inspecteur staande instrumentarium ter vergaring van gegevens en inlichtingen die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Naar het oordeel van het Hof mocht belanghebbende vanwege de eerder door de Belastingdienst uitgevoerde controles erop vertrouwen dat de Inspecteur de aftrek van de licentiebetalingen op haar inhoudelijke merites had beoordeeld en geaccepteerd.
3.2.3. Voorts heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende ter zake van de aftrek van de licentiebetalingen te kwader trouw was.
Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur de kwalificatie ‘orkestratie en listigheid’ die door belanghebbende is weersproken, onvoldoende onderbouwd met feitelijke gegevens. Ook de stelling van de Inspecteur dat in het onderhavige geval sprake is van een kunstmatige constructie die leidt tot erosie van de Nederlandse belastinggrondslag, welke stelling eveneens door belanghebbende is weersproken, is naar het oordeel van het Hof onvoldoende onderbouwd met feiten.
3.3.1. Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen van het Hof.
3.3.2. Voor zover het middel zich richt tegen ‘s Hofs oordeel dat de Inspecteur niet beschikte over een navordering rechtvaardigend nieuw feit, slaagt het. De inspecteur mag bij het vaststellen van een aanslag in de vennootschapsbelasting uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld, maar dit neemt niet weg dat de inspecteur, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen, is gehouden daarnaar onderzoek te doen (zie onder meer HR 13 november 2009, nr. 08/04594, LJN BK3080, BNB 2010/25, en HR 12 maart 2010, nr. 08/04868, LJN BL7165, BNB 2010/155). Het oordeel van het Hof dat de Inspecteur niet dan wel onvoldoende gebruik heeft gemaakt van het in hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de AWR ter beschikking staande instrumentarium ter vergaring van gegevens en inlichtingen moet aldus worden verstaan dat de Inspecteur reeds voorafgaande aan het opleggen van de primitieve aanslagen voor de jaren 2002 tot en met 2005 een nader onderzoek naar de door belanghebbende voorgestelde feiten had moeten verrichten. Daaruit kan echter pas de conclusie worden getrokken dat de grondslag voor navordering ontbreekt wanneer de navorderingsaanslagen worden gebaseerd op feiten die redelijkerwijs bij een dergelijk onderzoek aan het licht zouden zijn gekomen. Het Hof heeft niet vastgesteld of dit met betrekking tot de door de Inspecteur aangevoerde nieuwe feiten, zoals de hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 weergegeven verklaringen van A, het geval is en aldus is de uitspraak van het Hof niet voldoende met redenen omkleed.
3.3.3. Het middel slaagt ook voor zover het is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende ter zake van de aftrek van de licentiebetalingen te kwader trouw was. Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende te kwader trouw is geweest in de zin van artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de AWR is van belang vast te stellen dat zij de Inspecteur bij het doen van de belastingaangiften opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt dan wel opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden. Vooropgesteld wordt dat het Hof in het midden heeft gelaten of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de in de aangiften vermelde bedragen werkelijk ter zake van een met N gesloten licentieovereenkomst zijn betaald en dat deze uitgaven een zakelijk karakter hebben. Wanneer veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende de licentiebetalingen ten onrechte als aftrekpost bij de bepaling van de winst in aanmerking heeft genomen op de gronden die de Inspecteur heeft aangevoerd, is `s Hofs oordeel dat belanghebbende niet te kwader trouw is geweest, omdat “orkestratie en listigheid waarmee het opzetten en uitvoering geven aan de constructie gepaard zijn gegaan” en “kunstmatige constructie die leidt tot erosie van de Nederlandse belastinggrondslag” niet aannemelijk zijn gemaakt, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. In dit kader wordt in het bijzonder gewezen op de hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 weergegeven verklaringen van A. Het middel slaagt derhalve ook in zoverre.
3.3.4. Aangezien `s Hofs oordeel dat belanghebbende ter zake van de aftrek van de licentiebetalingen niet te kwader trouw was, niet in stand kan blijven, slaagt het middel ook voor zover het is gericht tegen het oordeel van het Hof omtrent het bij belanghebbende gewekte en te honoreren vertrouwen. Een beroep op gewekt vertrouwen kan niet met vrucht worden gedaan door een belastingplichtige die de inspecteur omtrent de desbetreffende kwestie onjuiste inlichtingen heeft verstrekt dan wel hem de juiste inlichtingen heeft onthouden (Vgl. HR 26 september 1979, nr. 19250, BNB 1979/311)
3.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 tot en met 3.3.4 is overwogen, kan `s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, E.N. Punt, C.H.W.M. Sterk en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, in het openbaar uitgesproken op 21 december 2012.
