Inspecteur heeft bij verkoop industrieterrein behaald voordeel terecht als winst uit onderneming nagevorderd

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem

nummer 12/00506
uitspraakdatum: 1 juli 2014

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)

en het incidentele hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor [L] (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 12 juli 2012, nummer AWB 11/385, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur




1 Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2001 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 213.615. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 21.061. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 71.441.
1.2 Belanghebbende is tegen de navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente in bezwaar gekomen.
1.3 Op 28 januari 2011 heeft belanghebbende bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar door de Inspecteur.
1.4 De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 5 januari 2012 de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot nihil.
1.5 Belanghebbende is tegen die uitspraken nogmaals in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het tweede beroepschrift aangemerkt als aanvulling op het eerder ingestelde beroep en dit beroep bij uitspraak van 12 juli 2012 ongegrond verklaard en het onderzoek in verband met het verzoek om schadevergoeding heropend.
1.6 Belanghebbende heeft bij faxbericht van 20 augustus 2012 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.
1.7 Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend met dagtekening 24 januari 2014 en 4 februari 2014.
1.8 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] en mr. [B], beiden advocaat te [L], als de gemachtigden van belanghebbende. Namens de Inspecteur is verschenen en gehoord mr. [C] bijgestaan door mr. [D], [E], [F], [G] en mr. [H]. Met instemming van partijen zijn de onderhavige hoger beroepen ter zitting gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen geregistreerd onder de nummers 12/00507, 12/00508 en 12/00522 tot en met 12/00525.
1.9 De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
1.10 Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 24 maart 2014 aan partijen is verzonden.



2 Feiten

2.1 Belanghebbende en zijn zus zijn beiden vennoot van de vennootschap onder firma [I] (hierna: de vof). De vof is opgericht op 11 december 1996. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel luidt de bedrijfsomschrijving: “exploitatie van en handel in onroerende goederen in de ruimste zin van het woord”.

2.2 In de op 11 december 1996 door belanghebbende en zijn zus ondertekende “Opgaaf gegevens startende onderneming” is onder meer opgenomen dat de vof meer dan één opdrachtgever heeft en dat de belaste omzet naar schatting fl. 50.000 per jaar zal bedragen.

2.3 Beide firmanten hebben hun vader, [J] (hierna: [J] sr.), een volmacht verstrekt om zowel namens de vof als namens hen beiden in privé in rechte op te treden.

2.4 Op 11 november 1996 heeft [J] sr. van [K] B.V. te [P] (hierna: [K]) een bouwterrein gekocht, dat is gelegen op het transportcentrum [M], ter grootte van circa 7.167 m², voor een bedrag van fl. 680.865 exclusief omzetbelasting.

2.5 Op 31 januari 1997 is door [N] Notarissen te [O] een factuur uitgereikt aan de vof wegens “aankoop van industrieterrein op het transportcentrum [M] te [M] [K] B.V., gevestigd te [P]” voor een bedrag van fl. 803.934.86, te weten een koopsom van fl. 680.865 vermeerderd met een bedrag van fl. 119.151,38 aan omzetbelasting en fl. 3.918,48 aan kosten.

2.6 De levering van het terrein heeft plaatsgevonden op 7 februari 1997 ten overstaan van notaris mr. [Q]. De akte van levering luidt – voor zover van belang – als volgt:
“Heden, zeven februari negentienhonderd zeven en negentig, verschenen voor mij (…):
[notarisklerk] te deze handelend als gevolmachtigde van [[K]] (…) hierna te noemen: verkoper;
[kandidaat-notaris] ten deze handelende:
ls gevolmachtigde van [[J] sr.]
als gevolmachtigde van de [vof], hierna te noemen: “koper” (…)

De comparanten verklaarden het navolgende:
Levering, registergoed
Verkoper heeft blijkens een op elf november negentienhonderd zes en negentig aangegane overeenkomst van verkoop en koop verkocht aan [[J] sr.], die blijkens voormelde overeenkomst na te melden registergoed van verkoper heeft gekocht.
Nadien zijn partijen nader mondeling overeengekomen dat na te melden registergoed is verkocht aan de hiervoor sub 2.b. genoemde vennootschap onder firma.

Ter uitvoering van het vorenstaande levert verkoper (…) aan de hiervoor sub 2.b. genoemde vennootschap onder firma (…):
industrieterrein, gelegen op het transportcentrum [M] te [M], uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer [7.176 m2] van het kadastrale perceel gemeente Oud-[M] sectie D nummer [0000] (…)

Koopprijs, verrekening diverse bedragen
De koopprijs bedraagt (…) (f 800.016,38) (inclusief omzetbelasting)”

2.7 Op de balans van de vof betreffende het jaar 1997 is onder materiële vaste activa opgenomen een post bedrijfsgebouwen en -terrein ten bedrage van fl. 784.411 en een post andere vaste bedrijfsmiddelen ten bedrage van fl. 128.500.

2.8 Tot de stukken van het geding behoren zes facturen die aan de vof zijn uitgereikt in de periode april 1997 t/m juli 1998. De facturen zijn afkomstig van [R], Nationaal en internationaal transportbedrijf [S] B.V. en [T] B.V. en hebben onder meer betrekking op de levering en montage van een hekwerk, de levering van betonmortel, cement en grind, grondwerkzaamheden, de aanleg van een puinfundering van 7.100 m2 en van een parkeerstrook van 444 m2.

2.9 Tot de stukken van het geding behoort verder een brief van Regio Bank van 11 april 2001 gericht aan mr. [U]/mr. [V], notarissen te [W], betreffende “algehele aflossing hypothecaire geldlening t.n.v. [J] met royementsvolmacht voor de hypotheek op [a-straat] 13, [Y].

2.10 Blijkens twee akten van levering van 12 april 2001, welke zijn verleden door notaris mr. [V], heeft de vof een perceel industrieterrein verkocht, kadastraal bekend gemeente Oud-[M], sectie D, nummers [0001], deel uitmakend van het transportcentrum [M], en plaatselijk bekend als [a-straat] 11 (gedeeltelijk) en [a-straat] 13, bij elkaar groot 71 are 67 centiare. Uit de akten blijkt verder dat de vof het perceel in eigendom heeft verkregen op 11 februari 1997 door inschrijving in het Register Hypotheken van de op 7 februari 1997 door notaris mr. [Q] verleden akte van levering.

2.11 Op 30 augustus 2001 heeft de vof een factuur uitgereikt aan [AA] B.V. te [L] ter zake van de levering van een Volkswagen LT 28 TDI voor een bedrag van fl. 49.000 vermeerderd met 19% omzetbelasting. Op de factuur wordt in het briefhoofd de naam “SCHWERTRANSPORT V.O.F. [I]” vermeld.

2.12 Op 28 maart 2002 heeft belanghebbende aangifte IB/PVV 2001 gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 26.612. De aanslag IB/PVV 2001 is op 18 november 2003 opgelegd conform de ingediende aangifte.

2.13 Bij brief van 21 september 2007 heeft de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende te kennen gegeven voornemens te zijn een navorderingsaanslag IB/PVV 2001 op te leggen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 213.615 en een vergrijpboete ter hoogte van 75% van het nagevorderde bedrag.

Het belastbare inkomen uit werk en woning is als volgt berekend:

2.14 Met dagtekening 29 september 2007 zijn aan belanghebbende de onderhavige navorderingsaanslag, beschikking heffingsrente en boetebeschikking opgelegd.

2.15 Belanghebbende is in bezwaar gekomen en nadien in beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar. Op 5 januari 2012 heeft de Inspecteur alsnog uitspraak op bezwaar gedaan en de opgelegde vergrijpboete verminderd tot nihil.

2.16 In de ter zitting van de Rechtbank overgelegde pleitnota heeft de Inspecteur omtrent het nieuwe feit opgemerkt:
“De gemachtigde heeft herhaaldelijk naar voren gebracht dat een nieuw feit ontbreekt, onder andere omdat de administratie van de vennootschap onder firma door de FIOD in beslag zou zijn genomen. Het ging hier echter om een strafrechtelijk onderzoek dat niet gericht was tegen de vennootschap onder firma dan wel belanghebbende, dus dat argument is niet relevant. Verdere beschouwingen over het nieuwe feit zijn naar mijn mening irrelevant, omdat vaststaat dat de belanghebbende ter zake van de verkoop van de onroerende zaken te kwader trouw was.”

2.17 In het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van de Rechtbank is omtrent het nieuwe feit de volgende passage opgenomen:
“De voorzitter vraagt of er een beroep wordt gedaan op een nieuw feit. De gemachtigde van verweerder verklaart in antwoord hierop dat sprake is van kwade trouw en dat geen beroep wordt gedaan op een nieuw feit.”

2.18 De Rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat de Inspecteur ter zitting zijn primaire stelling dat sprake is van een nieuw feit heeft laten varen, dat belanghebbende echter te kwader trouw is geweest en dat de Inspecteur om die reden bevoegd was om na te vorderen. Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat op geen enkele wijze is gebleken dat het bij de verkoop in 2001 behaalde voordeel niet aan belanghebbende, als firmant van de vof, is toegevloeid en dat van kosten die op het behaalde resultaat in mindering zouden kunnen worden gebracht evenmin is gebleken. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en het onderzoek met betrekking tot het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn heropend teneinde de minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid te stellen aan het geding deel te nemen.




3 Geschil

3.1. In hoger beroep is in geschil of de navorderingsaanslag IB/PVV 2001 terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. In het bijzonder is in geschil of:
– de Inspecteur de stelling dat hij beschikt over een “nieuw feit” heeft prijsgegeven;
– artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) de Inspecteur in het onderhavige geval de mogelijkheid biedt een navorderingsaanslag op te leggen;
– de Inspecteur het met de verkoop van het industrieterrein behaalde voordeel terecht als winst uit onderneming in aanmerking heeft genomen;
– de correctie op het juiste bedrag is vastgesteld;
– artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is geschonden;
– het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep ontvankelijk is, en zo nee of dit aanleiding vormt voor een integrale proceskostenvergoeding.

3.2 Belanghebbende bepleit dat de onderhavige navorderingsaanslag ten onrechte aan hem is opgelegd aangezien de Inspecteur ter zitting van de Rechtbank uitdrukkelijk zijn beroep op een nieuw feit heeft laten varen en van kwade trouw geen sprake is. Daarnaast voert belanghebbende aan dat het met de verkoop van het industrieterrein behaalde voordeel niet aan hem, in zijn hoedanigheid als firmant van de vof, is toegevloeid. Ook stelt hij dat de vof geen onderneming drijft en dat het voordeel derhalve in box III in aanmerking had moeten worden genomen. Verder bestrijdt belanghebbende de hoogte van het door de Inspecteur in aanmerking genomen voordeel en voert hij aan dat de Inspecteur ten onrechte geen stukken heeft overgelegd van het overleg dat tussen de Inspecteur en de FIOD heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat de Inspecteur incidenteel hoger beroep heeft ingesteld terwijl hij wist dat dit hoger beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard wegens een gebrek aan belang, rechtvaardigt – aldus nog altijd belanghebbende – een integrale proceskostenvergoeding.

3.3 De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. Van een schending van artikel 8:42 van de Awb is geen sprake omdat nimmer met de FIOD over belanghebbende of de vof is gesproken. In incidenteel appel heeft de Inspecteur zich verzet tegen het oordeel van de Rechtbank dat hij ter zitting zijn stelling heeft prijsgegeven dat sprake is van een nieuw feit. Dat het incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk zou zijn wegens een gebrek aan belang, wordt door de Inspecteur betwist.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak van de Inspecteur, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente.
3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.



4 Beoordeling van het geschil

Intrekking stelling “nieuw feit”
4.1 Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de Inspecteur ter zitting van de Rechtbank zijn standpunt dat sprake is van een nieuw feit uitdrukkelijk heeft prijsgegeven. Ter onderbouwing van zijn stelling wijst belanghebbende op de uitspraak van de Rechtbank en het proces-verbaal van de zitting. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof desgevraagd verklaard dat vanwege het feitencomplex de beslissing was genomen ter zitting van de Rechtbank de nadruk te leggen op de kwade trouw. Het nieuwe feit kon in dat geval onbesproken blijven. Die insteek is ook in de pleitnota tot uitdrukking gekomen (zie 2.16). Daarmee heeft hij echter geen afstand willen doen van de in het verweerschrift ingenomen standpunten, aldus de Inspecteur.

4.2 Het staat een partij, en dus ook de Inspecteur, vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden,
dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op de goede procesorde (HR 10 december 2010, nr. 09/05017, ECLI:HR:NL:2010:BO6786). In verband met de mogelijkheid van misverstand of onberadenheid, en in verband met de regel dat een ingetrokken grief niet wederom in hogere instantie mag worden aangevoerd, kan een grief slechts dan als ter zitting ingetrokken worden aangemerkt indien een partij uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaart die grief in te trekken (vgl. HR 14 augustus 2009, nr. 08/00066, ECLI:NL:HR:2009:BJ5125).

4.3 Partijen hebben ter zitting desgevraagd bevestigd dat hetgeen in het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank is opgenomen een juiste weergave is van hetgeen de Inspecteur op dit punt heeft verklaard. Om die reden heeft belanghebbende zijn verzoek aan het Hof de rechter en de griffier van de Rechtbank als getuigen te horen, laten varen.

4.4 Naar het oordeel van het Hof kan de in 2.17 weergegeven verklaring van de Inspecteur niet worden beschouwd als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige intrekking van de stelling dat sprake is van een nieuw feit. Evenmin leidt behandeling van deze stelling tot strijd met de goede procesorde, nu belanghebbende voldoende mogelijkheid heeft gehad op de betreffende stelling te reageren.

Nieuw feit
4.5 Ingevolge artikel 16, lid 1, van de Awr kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren.

4.6 Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. HR 16 april 2010, nr. 08/05088, ECLI:HR:2010:BJ9082).

4.7 Niet in geschil is dat het met de verkoop van het industrieterrein behaalde voordeel niet in de aangifte IB/PVV 2001 van belanghebbende is opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de aangifte op zichzelf geen aanleiding gaf tot het stellen van vragen.

4.8 De onderzoeksplicht van de Inspecteur bij het opleggen van de definitieve aanslag reikt echter verder dan het enkele beoordelen van de aangifte. De in de aangifte vermelde gegevens dienen te worden vergeleken met de gegevens die in het dossier van de belastingplichtige aanwezig zijn (HR 25 juni 1958, nr. 13.596, ECLI:NL:HR:1958:AY1185, BNB 1958/255) en de gegevens die in het dossier van de belastingplichtige aanwezig hadden moeten zijn (HR 12 april 1989, nr. 25.719, ECLI:NL:HR:1989:ZC4020, BNB 1989/232).

4.9 Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur – in zijn hoedanigheid van btw-inspecteur dan wel in zijn hoedanigheid van medewerker Registratie en Successie – van de verkoop van het industrieterrein in 2001 op de hoogte moet zijn geweest.

4.10 Belanghebbende heeft niet gesteld dat medewerkers van de afdeling Registratie en Successie de door de notaris in 2001 gedeponeerde akten van levering hebben doorgezonden of hadden moeten doorzenden naar de Inspecteur. Belanghebbende wijst er slechts op dat de Inspecteur, na de opheffing met ingang van 1 januari 2003 van de formele scheiding tussen de eenheden Registratie en Successie en de andere eenheden van de Belastingdienst, over de bij de afdeling Registratie en Successie aanwezige informatie kon beschikken. Naar het oordeel van het Hof gaat de onderzoeksplicht van de Inspecteur bij het opleggen van een aanslag IB/PVV niet zover dat hij ook akten, die in 2001 bij de afdeling Registratie en Successie in het kader van de overdrachtsbelasting zijn gedeponeerd en die niet in het dossier van de belastingplichtige zijn opgenomen, dient te raadplegen. Deze akten behoefden ook niet in het inkomstenbelastingdossier van belanghebbende te worden opgenomen.

4.11 Dat de Inspecteur in zijn hoedanigheid van btw-inspecteur met de verkoop van het industrieterrein in 2001 bekend was of redelijkerwijs kon zijn, is niet aannemelijk geworden. De enkele stelling van belanghebbende dat de Inspecteur de aftrek van de ter zake in rekening gebrachte omzetbelasting niet kan zijn ontgaan, is in dat verband onvoldoende.

4.12 Daar komt bij dat zelfs indien de Inspecteur met de verkoop van het industrieterrein in 2001 bekend zou zijn geweest, hij naar het oordeel van het Hof niet gehouden was om nader onderzoek te doen, omdat ook in dat geval de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist waren.

4.13 Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat de FIOD de administratie van de vof in 2002 in beslag heeft genomen en dat de Inspecteur verzuimd heeft om iets met die administratie te doen of naar aanleiding van die administratie vragen te stellen.

4.14 De Inspecteur heeft in dat verband aangevoerd dat door de FIOD in 2002 een (strafrechtelijk) onderzoek is ingesteld bij [BB] B.V., waarvan [J] sr. directeur was. In dat kader is de hele administratie van [BB] B.V. in beslag genomen. Omdat de administratie van de vof zich op dezelfde locatie bevond, is bij vergissing ook die administratie door de FIOD meegenomen. De Inspecteur heeft daarover verklaard dat, omdat belanghebbende en de vof geen deel uitmaakten van het bij [BB] B.V. ingestelde onderzoek, de FIOD – zodra de fout werd bemerkt – de administratie van de vof heeft teruggestuurd. De Belastingdienst heeft derhalve nimmer over de administratie van belanghebbende beschikt.

4.15 Het Hof hecht geloof aan de door de Inspecteur afgelegde verklaring. Van een ambtelijk verzuim is daarom geen sprake.

4.16 Gelet op het hiervoor overwogene kan niet worden gezegd dat de Inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan door de aanslag IB/PVV 2001 vast te stellen zonder met het voordeel rekening te houden dat belanghebbende met de verkoop van het industrieterrein heeft behaald. De Inspecteur kan derhalve navorderen op grond van artikel 16 van de Awr. Dit betekent dat de vraag of sprake is van kwade trouw niet meer hoeft te worden beantwoord.

Voordeel belast in box I
4.17 De Inspecteur heeft het met de transactie behaalde voordeel bij belanghebbende en zijn zus – als vennoten van de vof – in aanmerking genomen als winst uit onderneming (box I).

4.18 Belanghebbende heeft daartegen aangevoerd dat het voordeel niet aan de vennoten van de vof maar aan [J] sr. als economisch eigenaar van het industrieterrein ten goede is gekomen. Belanghebbende wijst in dat verband op de koopakte waaruit blijkt dat [J] sr. het industrieterrein op eigen naam heeft gekocht, op de hypothecaire lening die door [J] sr. op eigen naam is afgesloten en op de (rente)kosten die [J] sr. voor zijn rekening heeft genomen.

4.19 Bij betwisting rust op de Inspecteur de last aannemelijk te maken dat belanghebbende – als vennoot van de vof – een voordeel heeft behaald. Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur daarin geslaagd. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat i) in de akte van levering van 7 februari 1997 [K] als verkoper en de vof als koper wordt aangemerkt, ii) [J] sr. weliswaar de koopovereenkomst met [K] is aangegaan, maar dat expliciet in de akte van levering is opgenomen dat partijen nader mondeling zijn overeengekomen dat het industrieterrein door [K] wordt verkocht aan de vof, iii) in de akten van levering van 12 april 2001 de vof als verkoper wordt aangemerkt en [CC] B.V. als koper en dat iv) [J] sr. in die akten alleen als gevolmachtigde van de zus van belanghebbende wordt genoemd. Hetgeen daartegen door belanghebbende is aangevoerd, is onvoldoende om een andersluidende conclusie te rechtvaardigen. Dat de hypotheek op naam staat van [J] sr. en dat hij alle kosten voor zijn rekening heeft genomen, brengt – wat daar verder ook van zij – niet mee dat belanghebbende met de verkoop van het industrieterrein geen voordeel heeft behaald.

4.20 Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat het voordeel – nu de vof geen onderneming drijft – niet als winst uit onderneming (box I) in aanmerking had moeten worden genomen, maar tot de grondslag sparen en beleggen (box III) had moeten worden gerekend.

4.21 Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de vof een onderneming drijft en dat het met de verkoop van het industrieterrein behaalde voordeel in het kader van die onderneming door belanghebbende als firmant is gerealiseerd. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat i) belanghebbende niet heeft betwist dat sprake is van een bron van inkomen, ii) de vof een industrieterrein heeft gekocht, iii) het industrieterrein in 1997 op de balans van de vof is opgenomen, iv) de vof zich heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, v) de vof zich als startende onderneming heeft gemeld bij de Belastingdienst, vi) in het Opgaafformulier is vermeld dat de vof beschikt over meerdere opdrachtgevers en naar schatting een omzet van fl. 50.000 per jaar zal halen, vii) een puinfundering en een parkeerstrook zijn aangebracht, viii) een bouwkeet is geplaatst, ix) de vof in 2001 een factuur heeft uitgereikt ter zake van de levering van een vrachtwagen x) de bedrijfsnaam ‘Schwertransport [I]’ wordt gebruikt, en dat xi) [G] ter zitting onbetwist heeft verklaard dat hij het industrieterrein in 2000 heeft bezocht, dat hij op het terrein een aantal (vracht)auto’s aantrof, waaronder een vrachtwagen met het logo van ‘Schwertransport [I]’ en dat [J] sr. tijdens dat bezoek heeft verklaard dat het terrein werd gebruikt voor transportactiviteiten.

Hoogte navorderingsaanslag
4.22 De Inspecteur heeft het voordeel bepaald op een bedrag van € 374.006 en daarvan de helft aan belanghebbende toegerekend.

4.23 Partijen verschillen onder meer van mening over het bedrag waarvoor het industrieterrein in 2001 is verkocht. Tussen partijen is niet in geschil dat het industrieterrein op 7 januari 1997 is aangekocht voor een bedrag van fl 680.865 exclusief omzetbelasting en dat ditzelfde industrieterrein op 12 april 2001 is verkocht aan [CC] BV.

4.24 Met de verwijzing naar de in 2.10 vermelde akten van levering van 12 april 2001 heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat het industrieterrein is verkocht voor een bedrag van in totaal (fl. 172.410 + fl. 1.332.660 =) fl. 1.505.070, waarover 19% omzetbelasting is berekend en ontvangen.

4.25 Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de rentekosten en overige kosten die de vof ter zake van het industrieterrein heeft gemaakt.

4.26 Naar het oordeel van het Hof ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat kosten zijn gemaakt die het met de verkoop van het industrieterrein behaalde voordeel drukken. Voor wat betreft de rentekosten is belanghebbende daarin niet geslaagd nu de hypotheek ten name van [J] sr. is gesteld en hij – aldus belanghebbende – de daaruit voortvloeiende kosten voor zijn rekening heeft genomen, zodat deze kosten niet op belanghebbende drukken.

4.27 Voor wat betreft de overige kosten heeft te gelden dat deze kosten in 1997 en 1998 zijn gemaakt en alleen in 2001 in aanmerking kunnen worden genomen indien de kosten zijn geactiveerd en niet al in een eerder stadium in aftrek zijn gebracht. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd dit aannemelijk te maken. De enkele stelling dat rekening moet worden gehouden met de in 2.8 genoemde facturen en met de kosten verbonden aan de aanschaf van het industrieterrein, is in dat verband onvoldoende, ook indien het Hof bij zijn oordeel betrekt dat op de balans 1997 een hoger bedrag bij de posten bedrijfsgebouwen en vaste activa wordt vermeld dan de aankoopprijs van fl. 680.865.

4.28 Gelet op het hiervoor overwogene is de navorderingsaanslag tot het juiste bedrag aan belanghebbende opgelegd.

Artikel 8:42 van de Awb
4.29 Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de in artikel 8:42, lid 1, van de Awb neergelegde verplichting tot inzending van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Hij wijst erop dat stukken ontbreken van de contacten die in 2002 en 2005 met de FIOD hebben plaatsgevonden.

4.30 Omtrent de betrokkenheid van de FIOD in 2002 heeft de Inspecteur de in 4.14 weergegeven verklaring afgelegd. Met betrekking tot het jaar 2005 heeft de Inspecteur verklaard dat intern overleg heeft plaatsgevonden over de vraag of de zaak bij de FIOD zou moeten worden aangemeld, maar dat uiteindelijk is besloten de zaak niet voor te dragen voor een strafrechtelijk onderzoek. Van dat interne overleg is alleen een e-mail beschikbaar.

4.31 Het Hof hecht geloof aan de door de Inspecteur afgelegde verklaringen. Om die reden acht het Hof aannemelijk dat de Inspecteur niet beschikt over stukken van (contacten met) de FIOD. Van een schending van het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb is geen sprake.

Ontvankelijkheid incidenteel appel
4.32 Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep wegens gebrek aan belang niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat een gegrondverklaring van het incidentele hoger beroep niet tot een voor de Inspecteur gunstiger resultaat kan leiden.

4.33 Naar het oordeel van het Hof is dit standpunt onjuist. Dat de Inspecteur ook zonder het instellen van incidenteel beroep had kunnen persisteren bij zijn stellingen die de Rechtbank had verworpen, brengt niet mee dat het op die stellingen gebaseerde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk is bij gebrek aan belang (HR 6 januari 2012, nr. 10/03677, ECLI:HR:NL:2012:BR0689).

4.34 Het incidentele hoger beroep slaagt op grond van hetgeen is overwogen in 4.1 t/m 4.4.

4.35 Nu het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep gegrond is, komt het Hof niet toe aan beantwoording van de vraag of belanghebbende recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding.

Met betrekking tot de heffingsrente
4.36 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de navorderingsaanslag in stand blijft, is voor een vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente geen plaats.

Met betrekking tot de redelijke termijn
4.37 De overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase maakt geen onderdeel uit van het onderhavige geschil. Van een overschrijding in de fase van het hoger beroep is geen sprake.

Slotsom
Het hoger beroep is ongegrond en het incidentele hoger beroep gegrond.




5 Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.




6 Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 1 juli 2014 in het openbaar uitgesproken.


De griffier, De voorzitter,





(S. Darwinkel) (C.M. Ettema)


Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 juli 2014