Samenvatting
In dit geval had een BV een deelneming gekocht en daarbij een balansgarantie bedongen, die daarin bestond dat de verkoper van de deelneming aan de BV het verschil zou vergoeden als de waarde van de activa min de passiva van de bij de verkoop gepresenteerde balans hoger zou blijken te zijn dan de werkelijke waarde. In zo’n geval moet volgens de Hoge Raad aan de hand van de situatie ten tijde van de verkrijging de prijs van de deelneming worden verminderd met de waarde van de uit de balansgarantie voortvloeiende vordering. Indien de waarde van die vordering later verandert valt die verandering in de fiscale winst. Het verwijzingshof moest nog beslissen welke waarde ten tijde van de verwerving van de deelneming aan de vordering moest worden toegekend. De BV had niet minder dan fl. 1.693.424 bepleit. De inspecteur stelde de waarde van de vordering op ten hoogste fl. 393.786 . Het Hof volgt hem daarin omdat blijkens HR 22 december 1995 nr 15.870 NJ 1996/300 de slaagkans van de uit de balansgarantie voortvloeiende claim ernstig kan worden betwijfeld.
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Rivierenland van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.094.929,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, dat dit beroep bij uitspraak van 3 april 2001, nr. 99/00809, ongegrond heeft verklaard.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 12 juli 2002, nr. 37 136, (hierna: het arrest; onder meer gepubliceerd in VN 2002/35.21) de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
1.4. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een memorie ingediend.
De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die memorie gereageerd. Belanghebbende heeft van de reactie van de Inspecteur kennis kunnen nemen.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 2 april 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede de Inspecteur.
1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten
Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 3.1 tot en met 3.6 van de onder 1.2 vermelde uitspraak van het gerechtshof te Arnhem.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:
Kan belanghebbende in het onderhavige jaar in verband met een door haar bij de verwerving van een deelneming bedongen balansgarantie een bedrag van ƒ 1.299.638,= meer ten laste van haar winst brengen dan het bedrag dat de Inspecteur reeds in aftrek heeft toegelaten?
Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
De Inspecteur
In mijn memorie na verwijzing is het gestelde in de tweede alinea onder 4.3 onjuist en kunnen punt 5 onder 4.4 en de voorlaatste alinea onder 5 vervallen.
Partijen
Tussen partijen is niet in geschil dat een balansgarantie is bedongen.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 5.795.291,=.
De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Naar het oordeel van het Hof dient het arrest als volgt te worden uitgelegd. Allereerst dient te worden beoordeeld of de koper een balansgarantie heeft bedongen en, zo ja, of deze op enigerlei wijze is beperkt. Vervolgens dient op het moment van verwerving van de deelneming de waarde van de vordering die de koper heeft uit hoofde van de balansgarantie te worden geschat, waarbij de feiten en omstandigheden ten tijde van de verwerving van de deelneming een rol spelen. Mocht ten slotte deze balansgarantie door ontwikkelingen na de verwerving van de deelneming niet geheel geldend kunnen worden gemaakt of door feiten en omstandigheden na de datum van verwerving van de deelneming in waarde dalen, dan is plaats voor het nemen van een verlies dat niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.
4.2. Vaststaat dat belanghebbende bij de verwerving van de deelneming een balansgarantie heeft bedongen.
4.3. Belanghebbende stelt dat de vordering ten tijde van de verwerving van de deelneming een waarde had van ƒ 1.693.424,=.
4.4. De Inspecteur stelt dat de vordering ten tijde van de verwerving van de deelneming een waarde had van ten hoogste ƒ 393.786,=, het door belanghebbende van de verkoper ter zake van de balansgarantie ontvangen bedrag.
4.5. Naar het oordeel van het Hof heeft, mede gelet op de contractuele positie van belanghebbende ten opzichte van de verkoper van de deelneming, de vordering bij de verwerving van de deelneming een waarde van ƒ 393.786,=.
De Inspecteur heeft, naar het oordeel van het Hof onvoldoende weersproken, gesteld dat belanghebbende ten tijde van de verwerving van de deelneming op de hoogte was van de inkooppraktijken van een met die deelneming fiscaal gevoegde besloten vennootschap. De Inspecteur heeft verder gesteld dat op grond van de bepalingen in de leveringsakte van 4 september 1991, in het bijzonder artikel 2.2, artikel 2.4 en artikel 5.2, letters h, j en q, de slagingskans van belanghebbende bij het instellen van een claim uit hoofde van de balansgarantie ernstig kan worden betwijfeld.
Daarmee heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende derhalve weinig mogelijkheden had om een vordering uit hoofde van een balansgarantie daadwerkelijk geldend te maken tegenover de verkoper (vergelijk Hoge Raad 22 december 1995, nr. 15 870, onder meer gepubliceerd in NJ 1996/300). Met dit oordeel is tevens in aanmerking genomen dat een vordering uit hoofde van een balansgarantie bij de verwerving van een deelneming, waarin middellijk en/of onmiddellijk aanzienlijke activiteiten plaatsvinden en een aanzienlijke omzet wordt behaald, altijd een zekere waarde heeft, omdat, naar partijen ter zitting hebben beaamd, na een boekenonderzoek van de rijksbelastingdienst altijd wel enige posten worden gecorrigeerd door de behandelend inspecteur.
4.6. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur.
5. Het griffierecht
Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht wordt vergoed.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 15 mei 2003
