Deze gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies 21/03143, 21/03144, 21/03147 en 20/03879 betreft het verschil tussen de renteberekening op btw-naheffing of btw-teruggave van/aan gemeenten, en de renteberekening op daarmee corresponderende aanspraken op c.q. terugvordering van bijdragen uit het BTW-compensatiefonds. Drie zaken gaan over de renteberekening op terugvordering van btw-compensaties aan drie gemeenten en de niet-vergoeding van rente op de btw-teruggaven aan (de gemeenschappelijke regeling van) die gemeenten die de aanleiding waren voor die terugvordering. Eén zaak gaat over het verschil tussen de aan een gemeente in rekening gebrachte belastingrente over nageheven omzetbelasting waarvoor een recht op bijdrage uit het BTW-compensatiefonds is ontstaan waarop veel minder rente wordt vergoed dan de rente die aan die gemeente in rekening is gebracht over de naheffingen die het recht op die bijdragen deed ontstaan.
In deze gemeenschappelijke bijlage behandelt A-G Wattel (i) de achtergrond, werking en renteregeling van het BTW-compensatiefonds, (ii) de invorderingsrenteregeling, met name de Irimie-renteregeling van artikel 28c IW 1990 en (iii) de voor drie zaken relevante bepalingen uit de Wet gemeenschappelijke regelingen. De in de vier zaken aangevoerde cassatiemiddelen behandelt de A-G in de individuele conclusies.
De A-G heeft ook geconcludeerd in twee zaken met de rolnummers 20/04379 en 21/00170 over belastingrenteberekening bij de heffing van vennootschapsbelasting. Ook bij die zaken gaat een gemene bijlage, waarin de volgende gemeenschappelijke onderwerpen worden behandeld onder de volgende onderdeelnummers:
De wettelijke regelingen in de AWR, de Awb en het BW.
De parlementaire geschiedenis van de belastingrenteregeling in de AWR en die van de verzuimrenteregeling in de Awb.
Het voorgestelde artikel 30ai AWR in het voorstel Fiscale verzamelwet 2023 om tegemoet te komen aan ‘situaties die (zeer) indruisen tegen het rechtvaardigheidsgevoel en ook niet passen bij de verzuimgedachte die aan de regeling ten grondslag ligt’.
Het (ingetrokken) beleid voor ‘jojo-gevallen’ waarin door op en neer gaande voorlopige aanslagen de verschuldigde belasting een deel van de renteberekeningsperiode al bij de fiscus stond.
Commentaren in de literatuur op de belastingrenteregeling.
Rechtspraak over de belastingrenteregeling.
Het eigendomsgrondrecht.
Het discriminatieverbod.
Het evenredigheidsbeginsel.
Temporele compartimentering van vertrouwen op beleidsregels.
In de zaken 21/03143, 21/03144, 21/03147 geeft de A-G de Hoge Raad in overweging de drie cassatieberoepen van de belanghebbende gemeenten ongegrond te verklaren.
In de zaak 20/03879 geeft de A-G de Hoge Raad eveneens in overweging de drie cassatieberoepen van de belanghebbende gemeenten ongegrond te verklaren.
BRON
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Derde Kamer A
Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 29 juni 2022 met de rolnummers:
21/03143, 21/03144, 21/03147, 20/03879
Derde Kamer A
1. Ten geleide
1.1. De vier conclusies waarbij deze bijlage gaat, betreffen het verschil tussen de renteberekening op BTW-naheffing of BTW-teruggave van/aan gemeenten en de renteberekening op daarmee corresponderende aanspraken op c.q. terugvordering van bijdragen uit het BTW-compensatiefonds. Drie zaken gaan over de renteberekening op terugvordering van BTW-compensaties aan drie gemeenten en de niet-vergoeding van rente op de BTW-teruggaven aan (de gemeenschappelijke regeling van) die gemeenten die de aanleiding waren voor die terugvordering. Eén zaak gaat over het verschil tussen de aan een gemeente in rekening gebrachte belastingrente over nageheven omzetbelasting waarvoor een recht op bijdrage uit het BTW-compensatiefonds is ontstaan waarop veel minder rente wordt vergoed dan de rente die aan die gemeente in rekening is gebracht over de naheffingen die het recht op die bijdragen deed ontstaan.
1.2. In deze gemeenschappelijke bijlage behandel ik (i) de achtergrond, werking en renteregeling van het BTW-compensatiefonds, (ii) de invorderingsrenteregeling, met name de Irimie -renteregeling van art. 28c Invorderingswet en (iii) de voor drie zaken relevante bepalingen uit de Wet gemeenschappelijke regelingen. De in de vier zaken aangevoerde cassatiemiddelen behandel ik in de individuele conclusies.
1.3. Ik concludeer vandaag ook in twee zaken met de rolnummers 20/04379 en 21/00170 over belastingrenteberekening bij de heffing van vennootschapsbelasting. Ook bij die zaken gaat een gemene bijlage, waarin de volgende gemeenschappelijke onderwerpen worden behandeld onder de volgende onderdeelnummers:
2. De wettelijke regelingen in de AWR, de Awb en het BW;
3. De parlementaire geschiedenis van de belastingrenteregeling in de AWR en die van de verzuimrenteregeling in de Awb;
4. Het voorgestelde art. 30ai AWR in het voorstel Fiscale verzamelwet 2023 om tegemoet te komen aan “situaties die (zeer) indruisen tegen het rechtvaardigheidsgevoel en ook niet passen bij de verzuimgedachte die aan de regeling ten grondslag ligt.”
5. Het (ingetrokken) beleid voor ‘jojo-gevallen’ waarin door op en neer gaande voorlopige aanslagen de verschuldigde belasting een deel van de renteberekeningsperiode al bij de fiscus stond;
6. Commentaren in de literatuur op de belastingrenteregeling;
7. Rechtspraak over de belastingrenteregeling;
8. Het eigendomsgrondrecht;
9. Het discriminatieverbod;
10. Het evenredigheidsbeginsel, en
11. Temporele compartimentering van vertrouwen op beleidsregels.
2. De wet op het BTW-compensatiefonds
2.1. Op grond van de Wet op het BTW-compensatiefonds (Wet BCF) hebben gemeenten en provincies (hierna samen: publiekrechtelijke lichamen) recht op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds tot compensatie van door hen verschuldigde omzetbelasting op door hen ingekochte prestaties in verband met overheidshandelingen en niet-ondernemerstaken. In beginsel wordt de BTW op alle door gemeenten en provincies ingekochte goederen en diensten gecompenseerd, die aldus gecompenseerd worden voor de hen in rekening gebrachte en van hen geheven BTW die drukt op goederen en diensten die worden gebruikt voor de uitvoering van hun niet-ondernemerstaken. Als een publiekrechtelijk lichaam optreedt als BTW-ondernemer, is een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds uitgesloten. Andersom: als een publiekrechtelijk lichaam recht heeft op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds, is optreden als BTW-ondernemer uitgesloten.
2.2. Art. 1 Wet BCF luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. In deze wet en de daarop gebaseerde bepalingen wordt verstaan onder:(…)c. publiekrechtelijk lichaam: een provincie, dan wel een gemeente;d. regionaal openbaar lichaam: een openbaar lichaam als bedoeld in artikel 20, derde lid, van de Wet personenvervoer 2000 (…)f. bijdrage: bijdrage aan een publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam ter financiering van uitgaven inzake omzetbelasting onder bij deze wet te stellen voorwaarden; (…)”
2.3. Art. 2 Wet BCF luidt, voor zover hier van belang:
1. Er is in de departementale begroting van het Ministerie van Financiën een artikel met de omschrijving BTW-compensatiefonds. (…).
2.4. Art. 3 Wet BCF luidt:
“Het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam heeft recht op een bijdrage uit het fonds ter financiering van:a. de omzetbelasting die door een ondernemer aan het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam in rekening is gebracht, dan wel van het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam wordt geheven, ter zake van aan hem verrichte leveringen en verleende diensten;b. de omzetbelasting die van het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam wordt geheven ingevolge een door hem verrichte intracommunautaire verwerving;c. de omzetbelasting die wordt geheven ter zake van de invoer van voor het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam bestemde goederen;voor zover die belasting betrekking heeft op goederen en diensten die het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam bezigt anders dan in het kader van zijn onderneming.”
2.5. Een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds wordt vastgesteld door de inspecteur die bevoegd is voor de omzetbelasting van het desbetreffende publiekrechtelijke lichaam. De bijdrage wordt bij beschikking vastgesteld, waarbij de inspecteur kan afwijken van de opgave door het lichaam. Blijkt de bijdrage te hoog of te laag vastgesteld, dan corrigeert de inspecteur dat bij beschikking. Hoewel de bijdrage geen belasting is - maar juist compensatie voor belasting - wordt wel belastingrente berekend, overeenkomstig de berekening van belastingrente bij de heffing van omzetbelasting. Art. 9 Wet BCF bepaalt daartoe:
“1. De inspecteur als bedoeld in artikel 1, onderdeel j, is mede bevoegd voor de toepassing van deze wet ten aanzien van het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam.2. Voor het einde van de maand volgend op het tijdvak waarin het recht op bijdrage is ontstaan, dan wel een eerder verstrekte of nog te verstrekken bijdrage geheel of gedeeltelijk verschuldigd is geworden, wordt daarvan opgave gedaan. De inspecteur kan bij beschikking afwijken van de opgave.3. Na afloop van het kalenderjaar stelt de inspecteur de bijdrage over dat jaar op grond van de bepalingen van deze wet bij beschikking vast. Het verschil tussen de bij de in de vorige volzin bedoelde beschikking vastgestelde bijdrage en de over het kalenderjaar verstrekte voorschotten wordt zes maanden na het kalenderjaar uitbetaald, teruggevorderd dan wel verrekend met omzetbelasting die verschuldigd is op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2, tiende lid, over de minimale hoogte van de bijdrage.4. Indien uiterlijk vijf jaren na het einde van het kalenderjaar blijkt dat bijdrage over dat jaar is verstrekt tot een hoger of lager bedrag dan waarop het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam op grond van deze wet recht heeft, stelt de inspecteur de hoogte van de bijdrage over het desbetreffende kalenderjaar vast bij beschikking en wordt het verschil met de over dat kalenderjaar verstrekte bijdrage uitbetaald, teruggevorderd dan wel verrekend met omzetbelasting en de daarover berekende belastingrente. Voor de toepassing van dit lid wordt rente berekend op grond van het vijfde lid beschouwd als bijdrage.5. In de gevallen, bedoeld in het vierde lid, wordt belastingrente berekend met overeenkomstige toepassing van de artikelen 30h, 30ha en 30hb van de Algemene wet inzake rijksbelastingen als ware de bijdrage omzetbelasting, met dien verstande dat rente niet eerder wordt berekend dan met ingang van de eerste dag van de zevende maand volgend op het kalenderjaar waarop het recht op bijdrage betrekking heeft.6. Hetgeen voor de omzetbelasting onherroepelijk komt vast te staan, geldt mede ten aanzien van de toepassing van deze wet.7. Op het bezwaar, beroep, hoger beroep of beroep in cassatie tegen een op de voet van het tweede, derde of vierde lid gegeven beschikking is hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige toepassing.8. De artikelen 47, 48 tot en met 56 en 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 34 en 34a van de Wet op de omzetbelasting 1968 zijn van overeenkomstige toepassing.9. Onze Minister kan nadere regels stellen ter uitvoering van hetgeen in dit artikel is bepaald.”
2.6. Het in het geciteerde lid 5 genoemde art. 30h AWR luidt als volgt:
“1. Met betrekking tot naheffingsaanslagen ter zake van loonbelasting, dividendbelasting, bronbelasting, omzetbelasting, overdrachtsbelasting, belasting van personenauto’s en motorrijwielen, accijns, verbruiksbelasting van alcoholvrije dranken of een in artikel 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belasting, wordt aan degene ten name van wie de naheffingsaanslag is gesteld, rente — belastingrente — in rekening gebracht, ingeval de naheffingsaanslag is vastgesteld na het einde van het kalenderjaar of boekjaar waarop de nageheven belasting betrekking heeft.2. De belastingrente wordt enkelvoudig berekend over het tijdvak dat aanvangt op de dag volgend op het kalenderjaar of boekjaar waarop de nageheven belasting betrekking heeft en eindigt op de dag voorafgaand aan de dag waarop de naheffingsaanslag invorderbaar is ingevolge artikel 9 van de Invorderingswet 1990 en heeft als grondslag de nageheven belasting.3. Het eerste lid vindt geen toepassing ingeval de naheffingsaanslag het gevolg is van een verbetering van een aangifte (suppletie), welke is gedaan binnen 3 maanden na het einde van het kalenderjaar of boekjaar waarop de nageheven belasting betrekking heeft.4. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing voor zover een in het eerste lid bedoelde belasting te laat, doch voordat een naheffingsaanslag is vastgesteld, wordt betaald, behoudens ingeval de betaling plaatsvindt binnen 3 maanden na het einde van het kalenderjaar of boekjaar waarop de te laat betaalde belasting betrekking heeft. Belastingrente wordt berekend over het tijdvak dat aanvangt op de dag volgend op het kalenderjaar of boekjaar waarop de te laat betaalde belasting betrekking heeft en eindigt op de dag van betaling en heeft als grondslag het bedrag van de te laat betaalde belasting.5. Indien een naheffingsaanslag ter zake waarvan belastingrente in rekening is gebracht naar aanleiding van een bezwaarschrift, een daaropvolgende gerechtelijke procedure of een ambtshalve vermindering wordt verminderd of wordt vernietigd, wordt de eerder in rekening gebrachte rente naar evenredigheid verminderd, onderscheidenlijk vernietigd.”
2.7. Het in art. 9(5) wet BCF genoemde art. 30ha AWR luidt als volgt:
“1. Met betrekking tot de in artikel 30h bedoelde belastingen wordt rente — belastingrente — vergoed ingeval een teruggaafbeschikking niet wordt vastgesteld binnen 8 weken na de ontvangst van het verzoek om die beschikking. De belastingrente wordt enkelvoudig berekend over het tijdvak dat aanvangt 8 weken na ontvangst van het verzoek, doch niet eerder dan 3 maanden na het einde van het kalenderjaar of boekjaar waarop de teruggaaf betrekking heeft en eindigt 14 dagen na de dagtekening van de teruggaafbeschikking.2. Uitgezonderd bij een vermindering van een naheffingsaanslag, wordt met betrekking tot de in artikel 30h bedoelde belastingen ook belastingrente vergoed indien recht ontstaat op een terug te geven bedrag dat verband houdt met een door de inspecteur ingenomen standpunt ter zake van de bij wege van voldoening of afdracht op aangifte verschuldigde of terug te geven belasting. De belastingrente wordt enkelvoudig berekend over het tijdvak dat aanvangt op de dag na die van de voldoening of afdracht van die belasting, doch niet eerder dan 3 maanden na het einde van het kalenderjaar of boekjaar waarop de teruggaaf betrekking heeft en eindigt 14 dagen na de dagtekening van de teruggaafbeschikking en heeft als grondslag het terug te geven bedrag.3. Met betrekking tot de in artikel 30h bedoelde belastingen wordt ook belastingrente vergoed indien een afwijzende beschikking op een verzoek om een teruggaaf wordt vervangen door een teruggaafbeschikking. De belastingrente wordt enkelvoudig berekend over het tijdvak dat aanvangt 8 weken na de ontvangst van het verzoek om de teruggaaf, doch niet eerder dan 3 maanden na het einde van het kalenderjaar of boekjaar waarop de teruggaaf betrekking heeft en eindigt 14 dagen na de dagtekening van de teruggaafbeschikking.4. In afwijking van het eerste lid wordt de termijn van 8 weken bij de vaststelling van een teruggaafbeschikking ter zake van dividendbelasting of bronbelasting als bedoeld in de Wet bronbelasting 2021 opgeschort met ingang van de dag na die waarop de inspecteur op grond van de artikelen 47 en 47a of artikel 6.2 van de Wet bronbelasting 2021 verzoekt gegevens en inlichtingen te verstrekken of boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging ter beschikking te stellen, tot de dag waarop aan dit verzoek is voldaan.5. Geen belastingrente wordt vergoed aan een ondernemer als bedoeld in artikel 32, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 ter zake van een teruggaaf van in Nederland in rekening gebrachte omzetbelasting als bedoeld in artikel 32b van die wet.”
2.8. Het overeenkomstig toepasselijke art. 30hb AWR bepaalt het rentepercentage voor de geschiljaren als volgt:
“1. Het percentage van de belastingrente voor de inkomstenbelasting, de erfbelasting, de loonbelasting, de dividendbelasting, de omzetbelasting, de overdrachtsbelasting, de belasting van personenauto's en motorrijwielen, de accijns, de verbruiksbelasting van alcoholvrije dranken en de in artikel 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belastingen is gelijk aan het percentage van de ingevolge artikel 120, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde wettelijke rente, bedoeld in artikel 119 van Boek 6 van dat wetboek, met dien verstande dat het eerstgenoemde percentage ten minste 4 bedraagt.(…)”
2.9. De desbetreffende Amvb is het Koninklijk Besluit van 18 januari 1971, dat het wettelijke-rentepercentage in de geschiljaren bepaalde op 2 procent. Voor de geschiljaren was daarom het in art. 30hb AWR genoemde minimumpercentage van 4 procent van toepassing.
2.10. Sinds 1 juni 2020 staat het (minimum)percentage van de belastingrente niet meer in art. 30hb AWR. Het percentage wordt inmiddels bij Amvb vastgesteld. Art. 30hb AWR luidt nu:
“Het percentage van de belastingrente bedraagt een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen percentage, dat voor verschillende belastingen verschillend kan worden vastgesteld.”
2.11. De desbetreffende Amvb is het Besluit belasting- en invorderingsrente, waarvan art. 1(a) momenteel gelijk luidt aan art. 30hb AWR ten tijde van de geschiljaren:
“Het percentage van de belastingrente, bedoeld in artikel 30hb van de Algemene wet inzake rijksbelastingen:is voor de inkomstenbelasting, de erfbelasting, de loonbelasting, de dividendbelasting, de omzetbelasting, de overdrachtsbelasting, de belasting van personenauto’s en motorrijwielen, de accijns, de verbruiksbelasting van alcoholvrije dranken en de in artikel 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belastingen gelijk aan het percentage van de ingevolge artikel 120, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde wettelijke rente, bedoeld in artikel 119 van Boek 6 van dat wetboek, met dien verstande dat het eerstgenoemde percentage ten minste 4 bedraagt”
3. De Wet op het BTW-Compensatiefonds en diens parlementaire geschiedenis en begrotingstechniek
3.1. De staatssecretaris van Financiën heeft in 2014 in een brief aan de Tweede Kamer de achtergrond en werking van het btw-compensatiefonds als volgt toegelicht.
“Het btw-compensatiefondsDe heffing van omzetbelasting leidt bij vrijgestelde ondernemersprestaties en niet-ondernemersprestaties tot een aantal verstoringen in afwegingen die overheden maken. Bijvoorbeeld de afweging tussen in- en uitbesteden. Ook moet omzetbelasting betaald worden als sprake is van onderlinge uitwisseling van personeel. Door de omzetbelasting kan die uitwisseling worden geremd. Om deze verstoringen te mitigeren is in 2003 een btw-compensatiefonds voor gemeenten en provincies in het leven geroepen. Dit fonds compenseert de btw op overheidshandelingen en niet-ondernemerstaken van gemeenten en provincies. Niet alleen de btw over uitbestede activiteiten wordt gecompenseerd, maar in beginsel alle btw op ingekochte goederen en diensten. Bij de start van het BCF is een uitsluiting gemaakt van btw-compensatie voor de uitvoering van overheidstaken die, als men deze prestaties als ondernemer in plaats van als overheid zou verrichten, zouden zijn vrijgesteld van btw. Achterliggende gedachte is dat wanneer het BCF zou worden opengesteld voor btw die drukt op vrijgestelde prestaties, er een risico bestaat op ongelijke behandeling met concurrentieverstoringen en mogelijke staatssteun als gevolg. Dit omdat andere organisaties (zoals onderwijsinstellingen, zorginstellingen) die geen overheid zijn en vergelijkbare vrijgestelde prestaties verrichten, geen btw-compensatie krijgen voor de btw die drukt op deze vrijgestelde prestaties.Al met al heeft het BCF ertoe geleid dat het grootste deel van de btw die wordt betaald door gemeenten en provincies, compensabel is en daardoor niet kostenverhogend werkt. Dit geldt ook voor het overgrote deel van de btw die ontstaat bij samenwerking tussen gemeenten.In het Regeerakkoord is opgenomen dat het BCF wordt afgeschaft, omdat uit de evaluatie van het fonds niet is gebleken dat het fonds tot het achterliggende doel – doelmatigheidswinst door uitbesteding – heeft geleid. In aanvulling op het Regeerakkoord is in januari 2013 een financieel akkoord gesloten tussen VNG, IPO, UvW en het Rijk. In dat akkoord is, in afwijking van het regeerakkoord, overeengekomen dat het BTW-compensatiefonds blijft bestaan. Dat betekent dat de meeste btw die door gemeenten wordt betaald nog steeds in aanmerking komt voor compensatie uit het BCF of in aanmerking komt voor vooraftrek. In het financieel akkoord is ook afgesproken het voor het BCF jaarlijks beschikbare budget te maximeren. Concreet betekent deze afspraak dat er per 2015 een plafond op het BCF komt. Het BCF mag jaarlijks groeien met het accrespercentage zoals dit volgt uit de normeringssystematiek voor het gemeente- en provinciefonds. Als het plafond overschreden wordt, komt het verschil ten laste van het gemeente- en provinciefonds. Bij een realisatie lager dan het plafond, komt het verschil ten gunste van het gemeente- en provinciefonds.Btw-gevolgen bij samenwerkingVNG heeft zorgen geuit over de mogelijkheid dat samenwerking tussen gemeenten in relatie tot de decentralisaties in het sociale domein zou leiden tot een kostprijsverhogend effect, omdat het vermoeden bestond dat de btw die gaat ontstaan niet compensabel is bij het BCF. “Zorg” is immers een vrijgestelde prestatie en btw die drukt op vrijgestelde prestaties komt niet in aanmerking voor compensatie uit het BCF. In de aanloop naar het bestuurlijk overleg financiële verhoudingen van 19 mei jl. hebben we kunnen constateren dat ook de btw die gaat ontstaan door de samenwerking in het sociale domein in aanmerking komt voor compensatie uit het BCF. Dat komt omdat de gemeenten in dit verband zelf geen prestaties verrichten die niet compensabel zijn.Ten aanzien van het plafond op het BCF per 2015 kan ik melden dat in de ramingen sprake is van een structurele onderschrijding van het afgesproken plafond van 180 miljoen euro. Dat betekent dat een storting ter hoogte van dit bedrag in het GF/PF wordt verwacht. Zonder het financieel akkoord waarin het BCF is gemaximeerd, zou van een dergelijke storting geen sprake zijn.”
3.2. Het BTW-compensatiefonds staat in beginsel geheel buiten de heffing van omzetbelasting, maar de heffing van de omzetbelasting is wel leidend voor BTW-compensatie, aldus de MvT bij de Wet BFC, omdat beoordelingen en kwalificaties voor de toekenning van de bijdrage afhangen van beoordelingen en kwalificaties voor de heffing van de omzetbelasting:
“De keuze voor de Belastingdienst als uitvoerend orgaan en de keuze voor een formaliteitenstelsel dat nauw aansluit bij het formaliteitenstelsel zoals dat geldt voor de omzetbelasting is naast praktische overwegingen ook gebaseerd op inhoudelijke gronden. Het BTW-compensatiefonds situeert zich in beginsel volledig buiten de toepassing van de omzetbelasting. Er is daarbij echter sprake van de twee kanten van eenzelfde medaille. Behoort immers een activiteit van een gemeente of provincie tot haar activiteiten als BTW-ondernemer (toepassingsgebied omzetbelasting), dan sluit dit het recht op bijdrage uit. Bestaat daarentegen recht op bijdrage dan is er per definitie niet sprake van een handelen als BTW-ondernemer. Een beoordeling van een handelen van een gemeente of provincie op het punt van de bijdrage leidt daarmee haast onvermijdelijk tot een beoordeling van dit handelen vanuit omzetbelastingtechnisch oogpunt. Voor de toepassing van beide stelsels en de beoordeling van de bijdragen is het, ter vermijding van niet met elkaar overeenstemming zijnde conclusies, de bedoeling het primaat te leggen bij de uitkomst in het kader van de heffing van de omzetbelasting. Dit wordt o.a. bereikt door de bepaling dat hetgeen voor de omzetbelasting onherroepelijk komt vast te staan ook geldt voor de bijdrage (zesde lid) alsmede door de bepaling dat de rechtsgang voor de omzetbelasting ook geldt voor procedures inzake de bijdrage (zevende lid). Het uitgangspunt van dit primaat voor de omzetbelastingtechnische beoordeling betekent dat wanneer bij een beoordeling in het kader van de omzetbelasting blijkt dat een verzoek om bijdrage in het licht van de beoordeling in het kader van de omzetbelasting anders had moeten worden gekwalificeerd, de inspecteur hiertoe alsnog zal overgaan. In dat geval zal de bijdrage derhalve worden aangepast. Te allen tijde zal aldus het of/of karakter van een handelen van de gemeente of provincie tot uitdrukking moeten komen. Nu de Belastingdienst toch al de gemeenten en provincies voor de omzetbelasting heeft geregistreerd en deze ook controleert is het voor alle betrokkenen praktisch en efficiënt indien de afwikkeling van de omzetbelasting en die van de bijdragen door dezelfde instantie geschiedt. In de praktijk zal de controle op de juiste toepassing van de bepalingen voor de omzetbelasting en voor de bijdragen veelal in één handeling kunnen geschieden
3.3. Diezelfde MvT vermeldt dat uitgangspunt was dat het BTW-compensatiefonds budgettair neutraal zou zijn voor zowel het Rijk als de gezamenlijke gemeenten en provincies:
“De voeding van het fonds en de uitname uit het gemeentefonds en het provinciefondsDe omvang van het BTW-compensatiefonds wordt bepaald door de hoogte van de compensatie-verzoeken van gemeenten en provincies. Omdat gemeenten en provincies op dit moment niet afzonderlijk administreren welk bedrag zij aan BTW betalen, is het niet mogelijk direct uit hun administraties dergelijke informatie af te leiden. Dit maakt het op dit moment ook nog niet mogelijk een exacte raming te geven van de omvang van het BTW-compensatiefonds.Om voor de invoering van het BTW-compensatiefonds toch een zo nauwkeurig mogelijke inschatting te kunnen maken van de omvang (…), en om daarmee de omvang van de verschillende voedingsbronnen zo goed mogelijk te kunnen bepalen, is in de loop van het jaar 2000 een onderzoek uitgevoerd bij een aantal gemeenten en provincies. Op basis van dit onderzoek zal deze informatie in het najaar van 2000 beschikbaar zijn.Op dit moment wordt door gemeenten en provincies BTW betaald bij de uitoefening van niet-ondernemerstaken. In de toekomst zal ook deze «historische BTW» voor vergoeding uit het BTW-compensatiefonds in aanmerking komen. Zonder aanvullend beleid zou dat er toe leiden dat de Rijksbegroting wordt belast met een bedrag ter grootte van deze historische component, die immers tot voorheen door gemeenten en provincies zelf werd bekostigd, terwijl de begrotingen van de lokale en provinciale overheden voor hetzelfde bedrag worden ontlast. Om deze onbedoelde budgettaire verschuiving te voorkomen zullen het gemeentefonds en het provinciefonds structureel worden verlaagd met een bedrag ter grootte van deze historische BTW. Op deze wijze wordt bewerkstelligd dat het BTW-compensatiefonds budgettair neutraal kan worden ingevoerd voor zowel het Rijk als de collectiviteit van de gemeenten en provincies.Voor de verdeling van de uitname uit het gemeentefonds en het provinciefonds wordt aangesloten bij de kerngedachte van de Financiële-verhoudingswet (FVW), namelijk kosten-oriëntatie. De FVW regelt de verdeling van het gemeentefonds en het provinciefonds. Ten behoeve van de verdeling van middelen zijn de uitgaven van gemeenten en provincies in clusters ingedeeld. Voorbeelden daarvan zijn de clusters zorg en infrastructuur. Bij de herziening van de verdeling van beide fondsen is onderzoek gedaan naar de oorzaak van de uitgavenverschillen van gemeenten en provincies binnen de clusters. Daarbij werd de vraag gesteld of het «harde» onvermijdbare uitgaven betrof, dan wel dat het eigen beleid betrof, dan wel dat lage uitgaven een te lage algemene uitkering reflecteerden. Verondersteld werd dat de uitgaven van de collectiviteit van gemeenten en provincies de kosten van die overheden op de juiste manier weergaven. Anders gezegd: de bovengemiddelde uitgaven van de ene groep van gemeenten of provincies had een tegenwicht in de relatief lage uitgaven van andere groepen. De herziening heeft geleid tot een verdeling waarbij wel rekening wordt gehouden met geobjectiveerde onderliggende kostenfactoren, maar waarbij geen rekening wordt gehouden met de eigen beleidsinvulling door gemeenten en provincies.Deze aanpak is doorgetrokken naar de vormgeving van de uitname uit hoofde van de invoering van het BTW-compensatiefonds. Aansluitend bij de herziening van de verdeling van het gemeentefonds en het provinciefonds is de historische BTW-druk van de collectiviteit van gemeenten en provincies per cluster als gegeven beschouwd, zoals destijds de uitgaven van de collectiviteit van gemeenten en provincies per cluster vertrekpunt waren voor de verdeling van middelen binnen de clusters. Per cluster wordt een bedrag ter grootte van deze historische BTW uit de fondsen genomen. Voor de verdeling van deze uitname is conform het uitgangspunt van de FVW aangesloten bij de geobjectiveerde kostenstructuurkenmerken van de gemeenten en provincies en is geabstraheerd van de feitelijke beleidskeuze die individuele gemeenten en provincies hebben gemaakt inzake inbesteden of uitbesteden. Dat betreft immers hun eigen beleidsvrijheid.Nader onderzoek zal leiden tot een uitname en een bijbehorende verlaging van de gewichten van de verdeelmaatstaven als weergegeven. De bedragen kunnen nog wijzigen als gevolg van macro-ontwikkelingen van bijvoorbeeld de accressen. De gewichten van de verdeelmaatstaven zullen conform de reguliere werkwijze te zijner tijd bij ministeriële regeling worden vastgesteld. Overigens zal, om te voorkomen dat door een meetfout vooraf ongewenste effecten optreden, na afloop van het eerste jaar waarin het BTW-compensatiefonds heeft gefunctioneerd een nacalculatie van de structurele uitname plaatsvinden. Wanneer in de loop van de jaren zal blijken dat de hoogte van de BTW-lasten op macroniveau afwijkt van de andere jaren, zal in de toekomst het uitnamebedrag alsnog worden aangepast. Ditzelfde geldt wanneer wijzigingen in de bestuurlijke organisatie – door bijvoorbeeld door overdracht van taken – de BTW-lasten toenemen. De verdeling van de uitname over de gemeenten en provincies zal in het reguliere periodiek onderhoud van het gemeentefonds respectievelijk het provinciefonds worden gevolgd.De vergoedingen uit het BTW-compensatiefonds zullen hoger liggen dan de «historische BTW». Daar zijn drie oorzaken voor te noemen. Ten eerste komt ook de BTW voor vergoeding in aanmerking die nu nog op basis van de resolutie BTW-28 aan gemeenten en provincies wordt vergoed. Het betreft de BTW over het kostendekkende deel bij de aanleg van gemeen- schapsvoorzieningen. Op dit moment ontvangen gemeenten en provincies reeds een bedrag over niet-ondernemersactiviteiten terug via de belastingdienst, namelijk de BTW over het kostendekkende deel van de aanleg van gemeenschapsvoorzieningen. Deze bedragen zullen in de toekomst rechtstreeks via het BTW-compensatiefonds worden uitgekeerd.Een tweede bron hangt samen met het belastingplichtig worden van gemeenschappelijke regelingen. Onderdeel van de wetgeving omtrent de invoering van het BTW-compensatiefonds is het vervallen van de buitenwettelijke vrijstelling die gemeenschappelijke regelingen een vrijstelling voor de BTW verleent. Hierdoor zullen gemeenschappelijke regelingen voortaan BTW in rekening brengen bij de deelnemende gemeenten en provincies over zowel de inkoopkosten als de toegevoegde waarde van de regeling. Op dit moment brengt de gemeenschappelijke regeling impliciet alleen BTW over de inkoopkosten bij de deelnemers in rekening. Het verschil – de BTW over de toegevoegde waarde – leidt tot extra BTW-lasten voor de gemeenten en provincies en daarmee tot een hogere bijdrage uit het fonds. Deze hogere bijdrage wordt gefinancierd uit de extra BTW-ontvangsten door het Rijk die hier direct mee samenhangen. Nader onderzoek in de loop van het jaar 2001 zal moeten uitwijzen wat de omvang is van deze component.Een derde bron wordt gevormd door extra BTW-ontvangsten door het Rijk. Na de invoering van het BTW-compensatiefonds zullen gemeenten en provincies naar verwachting eerder besluiten tot het uitbesteden van niet-ondernemersactiviteiten. Dit leidt tot een hogere verzoeken om bijdragen en direct daarmee samenhangend, hogere BTW-ontvangsten voor het Rijk. Deze worden via het compensatiefonds aan de gemeenten en provincies vergoed.”
3.4. Het BTW-compensatiefonds wordt gevoed uit de algemene middelen van het Rijk. Daartegenover is het gemeente- en provinciefonds structureel gekort. Voor het overige wordt er vanuit gegaan dat tegenover hogere uitgaven uit het fonds hogere BTW-ontvangsten door het Rijk staan door onder meer een toename van de uitbesteding door gemeenten en provincies. De begroting en de financiële verantwoording van het BTW-compensatiefonds geschiedt uitsluitend op kasbasis, aldus de MvT:
“Het voorgestelde artikel 2 regelt de instelling van het fonds. Voorts wordt in dit artikel de status, de bronnen van de ontvangsten, de bestemming van de uitgaven en het beheer van het BTW-compensatiefonds geregeld. Het BTW-compensatiefonds is een begrotingsfonds in de zin van de Comptabiliteitswet. De bepalingen van de Comptabiliteitswet zijn als gevolg daarvan ook van toepassing op het BTW-compensatiefonds, behoudens waar in deze wet wordt afgeweken van bepalingen van de Comptabiliteitswet. Het BTW-compensatiefonds wordt gevoed uit de algemene middelen van het Rijk. Om dit te financieren wordt een structurele korting op het gemeente- en provinciefonds doorgevoerd. Daarnaast wordt er vanuit gegaan dat hogere uitgaven van het fonds een parallel kennen in hogere BTW-ontvangsten door het Rijk, door onder andere een toename van het uitbestedingsgedrag door gemeenten en provincies (hoofdstuk IX-B Financiën). Bij nadere regelgeving kan de verdeling over de beide bronnen worden bepaald. De middelen van het BTW-compensatiefonds zijn uitsluitend bestemd ter bekostiging van lasten uit hoofde van de compensatie van BTW-uitgaven door gemeenten en provincies en de uitgaven ten behoeve van het beheer van het fonds. In het vijfde lid van artikel 2 wordt bepaald dat het gerealiseerde batig saldo van het BTW-compensatiefonds van een voorafgaand jaar ten gunste van de begroting van het BTW-compensatiefonds van een volgend jaar wordt gebracht. In het zevende lid van artikel 2 wordt bepaald dat een gerealiseerd nadelig saldo van het BTW-compensatiefonds van enig jaar ten laste wordt gebracht van de begroting van het BTW-compensatiefonds van het volgend jaar. Ter zake van het BTW-compensatiefonds is geen sprake van verplichtingen ten laste van het fonds in juridische zin ten aanzien van derden. In afwijking van de artikelen 4, tweede lid, en 65, tweede lid, onderdeel a, van de Comptabiliteitswet betreffen de begroting en de financiële verantwoording van het BTW-compensatiefonds dan ook alleen de raming respectievelijk de rekening van de ontvangsten en de uitgaven. In het achtste lid van artikel 2 is dit bepaald door aan te geven dat de begroting en de financiële verantwoording van het BTW-compensatiefonds uitsluitend op kasbasis plaatsvinden.”
3.5. Naast hetgeen in het citaat in onderdeel 3.3 wordt vermeld over gemeenschappelijke regelingen, zegt de MvT over gemeenschappelijke regelingen:
“Gemeenschappelijke regelingenGemeenten en provincies voeren soms bepaalde taken niet zelf uit, doch doen dat tezamen met andere gemeenten. Dat geschiedt veelal door een afzonderlijke rechtspersoon, bijvoorbeeld door een lichaam als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen, een stichting of een BV. Zonder nadere regelgeving zou die afzonderlijke rechtspersoon over haar activiteiten BTW aan de betrokken gemeenten in rekening moeten brengen (…).”
3.6. Vanaf 1 januari 2013 is het BTW-compensatiefonds geïntegreerd in de departementale begroting van het Ministerie van Financiën (onderdeel IX-B van de Rijksbegroting). Ondanks die integratie werd materieel de bestaande fondsconstructie echter voortgezet, aldus de MvT bij wijziging van de Wet op het BTW-compensatiefonds in verband met het ontnemen van de status van begrotingsfonds aan het BTW-compensatiefonds:
“Dit wetsvoorstel heeft betrekking op de integratie van de begroting van het BTW-compensatiefonds in de departementale begroting van het Ministerie van Financiën (IXB) per 1 januari 2013. De begroting van het BTW-compensatiefonds vormt voortaan een afzonderlijk beleidsartikel in de begroting van het Ministerie van Financiën (IXB). Tot en met 2011 was de begroting van het BTW-compensatiefonds een zelfstandige begroting, opgenomen in een aparte begrotingswet. De integratie maakt het noodzakelijk aan het BTW-compensatiefonds de status van een begrotingsfonds ex artikel 9 van de Comptabiliteitswet 2001 te ontnemen.Overigens is de integratie van de begroting van het BTW-compensatiefonds met de departementale begroting van het Ministerie van Financiën (IXB) voor het jaar 2012 doorgevoerd door een tijdelijke voorziening die getroffen is in de wet van 26 januari 2012 tot vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Financiën (IXB) voor het jaar 2012 (Stb. 2012, 137). Ook voor het jaar 2013 zal de integratie nog via een tijdelijke voorziening in de begrotingswet 2013 van het Ministerie van Financiën plaatsvinden.De Wet op het BTW-compensatiefonds (BCF) heeft als doel om een einde te maken aan de factor btw bij de afweging door decentrale overheden tussen het uitbesteden van werkzaamheden of het uitvoeren ervan door de eigen organisatie. Provincies, gemeenten en Wgr-plusregio’s kunnen bij uitbesteding de door hen betaalde btw over niet-ondernemersactiviteiten terugvragen bij het Rijk.In 2009 heeft de Minister van Financiën al voorgesteld om de begroting van het BTW-compensatiefonds en de begroting van het Ministerie van Financiën te integreren (Kamerstukken II 2009/10, 31 700, nr. 26, blz. 3). Een belangrijk voordeel hiervan is dat er efficiencywinst behaald wordt bij de (administratieve) totstandkoming van een geïntegreerde begroting, zonder dat daarbij informatie verloren gaat. Overigens was destijds bij het voorstel voor de integratie ook de begroting van Nationale Schuld (IXA) betrokken.(…).Artikel IDe bepalingen in de Wet op het BTW-compensatiefonds die de vormgeving van dit fonds regelen, kunnen vervallen, omdat het fonds geen begrotingsfonds meer is als bedoeld in artikel 9 van de Comptabiliteitswet 2001. Voortaan zal op een beleidsartikel van de begroting van het Ministerie van Financiën beleidsmatig een zodanig budget (in de vorm van ontvangsten) worden opgenomen, dat daaruit de kasuitgaven ten laste van dat artikel kunnen worden verricht. De ontvangsten zullen suppletoir steeds zodanig aan de kasuitgaven worden aangepast, dat op jaarbasis geen saldo van uitgaven en ontvangsten zal resteren. Materieel zal de bestaande fondsconstructie dus worden voortgezet.Het vervallen van het tweede lid van artikel 2 van de Wet op het BTW-compensatiefonds betekent, dat de aanduiding van het fonds als een begrotingsfonds als bedoeld in artikel 9 van de Comptabiliteitswet 2001, vervalt. Artikel 1, eerste lid, onder i, van de Comptabiliteitswet 2001 is daarmee niet meer op het fonds van toepassing en het fonds maakt dus niet meer als een aparte begroting deel uit van de Rijksbegroting.De uitgaven en ontvangsten van het fonds zullen nog wel afzonderlijk worden beheerd, maar dat gebeurt thans via een apart begrotingsartikel in de departementale begroting van het Ministerie van Financiën (IXB).”
3.7. Op grond van art. 2(1) BCF (tekst per 1 januari 2013) is in de departementale begroting van het Ministerie van Financiën een artikel met de omschrijving BTW-compensatiefonds opgenomen. Art. 6 Btw-compensatiefonds in de begroting 2022 van het Ministerie van Financiën, begrotingshoofdstuk IX (Financiën en Nationale Schuld) van de Rijksbegroting, vermeldt dat het BCF en het Gemeente- en Provinciefonds communicerende vaten zijn:
“Budgetflexibiliteit De bijdrage van het Rijk ter compensatie van de door decentrale overheden betaalde btw is opgenomen in de Wet op het Btw-compensatiefonds. De wet bevat de voorwaarden waarbinnen gemeenten en provincies kunnen claimen uit het BCF. Met ingang van 2015 is het BCF geplafonneerd. Dit plafond groeit jaarlijks mee met de uitkomst van de normeringssystematiek. Als minder geclaimd wordt uit het fonds dan het plafond, dan wordt de ruimte onder het plafond gestort in het Gemeente- en Provinciefonds. Als meer wordt geclaimd uit het fonds dan het plafond, dan wordt het bedrag boven het plafond teruggevorderd uit het Gemeente- en Provinciefonds. Hierdoor zijn het BCF en het Gemeente- en Provinciefonds communicerende vaten. (…).”
3.8. Die maximering van het BTW-compensatiefonds met ingang van 2015 berust op afspraken tussen het Rijk en decentrale overheden bij het afzien van het voornemen van het Rijk tot afschaffing van het fonds, waarbij de eerder genoemde ‘communicatie’ tussen de ‘vaten’ van de BTW-compensatie en het gemeente- en provinciefonds werd ingesteld. De parlementaire behandeling van de vaststelling van de begrotingsstaat van het gemeentefonds en het provinciefonds 2013 vermeldt daarover:
“BTW-compensatiefondsGehoord de aanmerkelijke bezwaren die de medeoverheden hebben tegen het afschaffen van het BTW compensatiefonds (het BCF) is het kabinet bereid hiervan af te zien. De medeoverheden accepteren dat de ingeboekte korting van in totaal 550 miljoen euro gehandhaafd blijft en op het Gemeente- en Provinciefonds (GF/PF) wordt toegepast conform de verdeling van het BCF over gemeenten en provincies in de begroting 2013. De decentrale overheden accepteren eveneens dat het voor het BTW-compensatiefonds jaarlijks beschikbare budget wordt gemaximeerd. Als maximale omvang van het BCF met ingang van 2015 geldt de raming 2014 zoals opgenomen in de begroting 2013. Met ingang van 2015 wordt de ontwikkeling van het BCF gekoppeld aan de accrespercentages zoals deze volgen uit de normeringssystematiek. Het effect van de voorgenomen decentralisaties op de declaraties in het BCF is geen onderdeel van deze afspraak en wordt nader verkend.Indien de declaraties in enig jaar het gebudgetteerde BTW compensatiefonds overstijgen, worden deze aangezuiverd uit het GF en PF. Wanneer de declaraties het gebudgetteerde BCF onderschrijden, wordt de onderschrijding toegevoegd aan het GF/PF. Voor beiden geldt dat de verdeelsleutel in het betreffende jaar wordt afgeleid van de verhouding van de bij het BCF ingediende declaraties door gemeenten en provincies.”
4. De renteregeling ter zake van BTW-compensatiefondsbijdragen en het verband met de omzetbelastingrenteregeling
4.1. De MvT bij art. 9 Wet BCF vermeldt dat de heffingsrenteregeling (nu: belastingrenteregeling) voor de omzetbelasting in hoofdstuk VA van de AWR van overeenkomstige toepassing is op bijdragen uit het BTW-compensatiefonds:
“Het vijfde lid bepaalt dat bij een beschikking, als bedoeld in het vierde lid, rente wordt berekend. Veelal zal een latere correctie van de bijdrage tevens verband houden met een correctie in de omzetbelasting gezien de samenhang tussen beide. Bij een naheffingsaanslag in de omzetbelasting wordt heffingsrente vergoed of in rekening gebracht. Teneinde deze met elkaar samenhangende correcties ook vanuit renteoogpunt gelijk en daarmee neutraal te behandelen teneinde te voorkomen dat een publiekrechtelijk lichaam voordeel dan wel nadeel ondervindt, wordt voorgesteld het systeem van heffingsrente voor de omzetbelasting, zoals opgenomen in hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, van overeenkomstige toepassing te doen zijn voor de bijdrage. Op het punt van de termijn van de renteberekening wordt voorgesteld in alle gevallen de termijn in te doen gaan op de eerste dag van het kalenderjaar volgend op het kalenderjaar waarop de correctie betrekking heeft.”
4.2. In afwijking daarvan is in de tweede Nota van Wijziging bij hetzelfde Wetsvoorstel BCF voorgesteld dat rente wordt berekend vanaf 1 juli volgend op het kalenderjaar waarop het recht op bijdrage ziet. Het aanvangstijdstip voor renteberekening wijkt daarmee af van het voor de omzetbelasting geldende renteregime uit hoofdstuk VA van de AWR (zie artikel 30h AWR in 2.6 hierboven). In die tweede Nota van Wijziging bij het wetsvoorstel Wet BCF is opgenomen dat art. 9(3) en (5) komen te luiden:
“3. Na afloop van het kalenderjaar stelt de inspecteur de bijdrage over dat jaar op grond van de bepalingen van deze wet bij beschikking vast. Het verschil tussen de bij de in de vorige volzin bedoelde beschikking vastgestelde bijdrage en de over het kalenderjaar verstrekte voorschotten wordt zes maanden na het kalenderjaar uitbetaald, teruggevorderd dan wel verrekend met omzetbelasting die verschuldigd is op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2, tiende lid, over de minimale hoogte van de bijdrage.(…).5. In de gevallen bedoeld in het vierde lid wordt rente berekend. Hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is van overeenkomstige toepassing als ware de bijdrage omzetbelasting, met dien verstande dat rente wordt berekend met ingang van de eerste dag van de zevende kalendermaand volgend op het kalenderjaar waarop het recht op bijdrage betrekking heeft.”
4.3. De toelichting bij die tweede Nota van Wijziging vermeldt dat de tekst van het derde en het vijfde lid is aangepast aan de jaarlijkse uitbetaling. Uitbetaling zes maanden na afloop van het kalenderjaar houdt verband met het feit dat de uitname uit het gemeentefonds c.q. provinciefonds pas na een jaar (dus vanaf 2004) plaatsvindt:
“De tekst van het derde en het vijfde lid is aangepast aan de jaarlijkse uitbetaling. Uitbetaling zes maanden na afloop van het kalenderjaar houdt verband met het feit dat de uitname uit het gemeentefonds c.q. provinciefonds pas na een jaar (dus vanaf 2004) plaatsvindt. Dit leidt tot een lagere uitkering uit het gemeentefonds c.q. provinciefonds in de loop van het jaar. De BTW-compensatie wordt om redenen van eenvoud en uitvoerbaarheid echter maar één keer per jaar uitbetaald. Om per saldo geen rente-effecten binnen het jaar te laten ontstaan door de uitbetaling in één keer is gekozen voor uitbetaling of verrekening halverwege het jaar.”
4.4. Art. 9(5) Wet BCF is bij de Fiscale verzamelwet 2012 gewijzigd. De Nota van Wijziging bij die wet bracht de Wet BCF in overeenstemming met de belasting renteregeling die per 1 januari 2013 in plaats kwam van de heffings renteregeling. De toelichting vermeldt dat het aanvangstijdstip voor renteberekening onveranderd 1 juli na afloop van het kalenderjaar blijft. Daarmee werd de op dit punt bestaande afwijking van het voor de omzetbelasting geldende renteregime gecontinueerd, aldus de toelichting op die nota van wijziging:
"In het vierde lid van artikel 9 van de Wet op het BTW-compensatiefonds wordt de vervanging van het begrip heffingsrente door belastingrente geregeld. Het nieuwe vijfde lid regelt de wijze van toepassing van de belastingrente op teruggaven en terugvorderingen van de inspecteur naar aanleiding van de over een kalenderjaar vastgestelde bijdrage. Het aanvangstijdstip voor rente-berekening blijft onveranderd 1 juli na afloop van het kalenderjaar. Daarmee wordt de op dit punt bestaande afwijking van het voor de omzetbelasting geldende renteregime gecontinueerd. Het einde van de renteperiode verandert wel omdat op dit punt niet van het voor de omzetbelasting geldende renteregime wordt afgeweken. In de huidige regeling heffingsrente wordt rente berekend tot de dagtekening van de teruggaaf-, onderscheidenlijk de terugvorderingsbeschikking van de inspecteur. Onder het regime van de regeling belastingrente eindigt de renteperiode 14 dagen later.De aansluiting op het voor de omzetbelasting geldende regime van de belastingrente brengt voorts met zich mee dat rente niet langer automatisch wordt vergoed bij teruggaafbeschikkingen. Rente zal alleen nog worden vergoed in situaties waarin de inspecteur na de ontvangst van een verzoek om een teruggaaf langer dan 8 weken doet over het geven van een teruggaafbeschikking. In dat geval wordt rente vergoed vanaf het tijdvak dat aanvangt 8 weken na de ontvangst van het verzoek maar niet eerder dan 1 juli volgend op het bijdragejaar. Ten slotte volgt uit de aansluiting op de regeling belastingrente dat voor wat betreft de hoogte van de rente voortaan wordt aangesloten op het percentage van de wettelijke rente voor niet-handelstransacties."
4.5. De MvT bij wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2012) vermeldt over art. 30h AWR:
“Voor de belastingen, opgesomd in artikel 30h, eerste lid, van de AWR verandert er voor het in rekening brengen van belastingrente weinig in vergelijking tot de huidige situatie wanneer er heffingsrente in rekening wordt gebracht. Het tijdvak waarover de rente wordt berekend, loopt van de dag volgend op het kalender- of boekjaar waarop de nageheven belasting betrekking heeft en eindigt op de dag voorafgaande aan die waarop de naheffingsaanslag ingevolge artikel 9 van de IW 1990 invorderbaar is.”
4.6. De MvT bij het huidige art. 30ha AWR vermeldt:
“In artikel 30ha van de AWR wordt geregeld wanneer belastingrente wordt vergoed bij de in artikel 30h van de AWR opgesomde belastingen. Het eerste lid bepaalt dat belastingrente wordt vergoed als een teruggaafbeschikking niet binnen acht weken na ontvangst van een verzoek om een teruggaafbeschikking is vastgesteld. Het tijdvak waarover de belastingrente wordt berekend, vangt aan acht weken na ontvangst van het verzoek en eindigt veertien dagen na de dagtekening van de teruggaafbeschikking. Er geldt echter – net als in de huidige heffingsrenteregeling- een drempelperiode van 3 maanden als gevolg waarvan de renteperiode niet eerder aanvangt dan op 1 april na afloop van het kalenderjaar. De renteperiode eindigt veertien dagen na de dagtekening van de teruggaafbeschikking. Deze termijn van veertien dagen is het spiegelbeeld van de betalingstermijn zoals die op grond van artikel 9 van de IW 1990 geldt voor een naheffingsaanslag. Het voorgaande is ook van toepassing op de renteperiode die geldt voor de situaties van het tweede en derde lid van artikel 30ha van de AWR. Artikel 30ha, tweede lid, regelt dat er ook belastingrente wordt vergoed als er recht ontstaat op een teruggaaf die verband houdt met een eerder door de inspecteur ingenomen standpunt over de hoogte van de verschuldigde belasting. Het betreft hier uitsluitend situaties waarin de belanghebbende het niet eens is met de hoogte van de aangifte- en afdrachtverplichting die het gevolg is van het standpunt van de inspecteur en daarom bezwaar maakt tegen de eigen aangifte. Het tijdvak loopt in deze situatie van de dag na de voldoening of afdracht van de belasting tot veertien dagen na de dagtekening van de teruggaafbeschikking. Ook als er sprake is van een afwijzende beschikking op een verzoek om een teruggaaf die later wordt vervangen door een teruggaafbeschikking, wordt belastingrente vergoed, zo bepaalt het derde lid van artikel 30ha van de AWR. De belastingrente wordt berekend over het tijdvak dat aanvangt acht weken na de ontvangst van het verzoek om de teruggaaf en eindigt veertien dagen na de dagtekening van de teruggaafbeschikking.”
5. Invorderingsrenteregelingen
5.1. Vergoeding van invorderingsrente aan de belastingschuldige wordt geregeld in art. 28a Invorderingswet:
“1. Indien de ontvanger een aan een belastingplichtige uit te betalen bedrag niet binnen 6 weken na de dagtekening van de daartoe strekkende belastingaanslag uitbetaalt of verrekent, wordt aan de belastingplichtige invorderingsrente vergoed.2. De invorderingsrente wordt enkelvoudig berekend over het tijdvak dat aanvangt op de dag na de dagtekening van de tot uitbetaling strekkende belastingaanslag of beschikking en eindigt op de dag voorafgaand aan die van de betaling. In afwijking van de eerste volzin wordt invorderingsrente niet berekend over dagen waarover ingevolge hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen reeds belastingrente is vergoed.3. Invorderingsrente wordt niet vergoed voor zover het aan de belastingplichtige is te wijten dat de uitbetaling niet tijdig is geschied.4. (…).
5.2. Art. 28b Invorderingswet bepaalt dat ook invorderingsrente wordt vergoed als een belastingaanslag wordt verminderd of herzien nadat de ontvanger een verzoek om uitstel van betaling van die aanslag heeft aangewezen:
“1. Indien een belastingaanslag wordt verminderd of herzien tot een lager bedrag dan inmiddels op die aanslag is betaald en de belastingschuldige eerder een verzoek om uitstel van betaling met betrekking tot het door hem bestreden bedrag van die aanslag heeft gedaan dat door de ontvanger bij beschikking is afgewezen, wordt aan de belastingschuldige invorderingsrente vergoed.2. De invorderingsrente wordt enkelvoudig berekend over het tijdvak dat aanvangt de dag na de dag waarop de belastingaanslag waarvoor een verzoek om uitstel van betaling bij beschikking is afgewezen, invorderbaar is ingevolge artikel 9 en eindigt 6 weken na de dagtekening van de vermindering of de herziening en heeft als grondslag het terug te geven bedrag.Daaruit volgt dat géén invorderingsrente wordt vergoed als de belastingplichtige ter vermijding van berekening van 4% of 8% rente een door hem in bezwaar en vervolgens in (hoger) beroep bestreden belastingaanslag alvast betaalt en uiteindelijk door de rechter in het gelijk wordt gesteld, hoewel uit dat oordeel blijkt dat de Inspecteur de bij die bestreden en later vernietigde aanslag geëiste belasting onrechtmatig opeiste.5.3. De MvT bij het Belastingplan 2012, waarbij een nieuwe renteregeling werd ingevoerd voor het in rekening brengen en vergoeden van rente die aansluit op de verzuimrenteregeling van de Awb, vermeldt onder meer: “3.4.4. Rente in rekening te brengen door de ontvangerVoor wat betreft het in rekening brengen van rente door de ontvanger brengt de nieuwe renteregeling geen veranderingen met zich mee. Dat wil zeggen dat onder het nieuwe renteregime nog steeds rente in rekening wordt gebracht over het op de vervaldag nog openstaande bedrag van de belastingaanslag tot de dag van betaling. Ook de voorwaarden waaronder de ontvanger rente in rekening brengt in het geval van de bijzondere uitstelfaciliteiten, veranderen in de nieuwe renteregeling niet.3.4.5. Rente vergoeden door de ontvangerIn de nieuwe renteregeling zal de ontvanger – anders dan nu – geen rente vergoeden over een terugbetaling die het gevolg is van een herziening of vermindering van een reeds betaalde belastingaanslag. De belanghebbende die een geschil heeft met de inspecteur over de hoogte van zijn belastingaanslag heeft dus een keuze: hij kan het bedrag van de belastingaanslag betalen vooruitlopend op de uitkomst van een herzieningsverzoek of bezwaarprocedure of hij kan de ontvanger vragen om uitstel van betaling (hetgeen in 99% van de gevallen ook wordt verleend). Als hij uitstel van betaling heeft gekregen en hij wordt vervolgens in de procedure in het gelijk gesteld dan heeft hij geen economisch nadeel geleden. De belanghebbende die er voor kiest vooruitlopend op de procedure de belastingaanslag te betalen, krijgt als hij in het gelijk wordt gesteld, uiteraard de door hem te veel betaalde belasting terug maar die gaat niet langer meer gepaard met een rentevergoeding. In het incidentele geval dat de belanghebbende na een verzoek daartoe geen uitstel van betaling heeft gekregen en eveneens in het gelijk wordt gesteld, zal rente nog wel worden vergoed. Nieuw is ook dat de ontvanger rente zal vergoeden als hij te lang doet over een uitbetaling van een belastingteruggaaf.
5.4. Ten tijde van de geschiljaren luidde art. 29 Invorderingswet:
“Het percentage van de invorderingsrente is gelijk aan dat van de ingevolge artikel 120, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde wettelijke rente, bedoeld in artikel 119 van Boek 6 van dat wetboek, met dien verstande dat het eerstgenoemde percentage ten minste 4 bedraagt.”
Dat betekent dat in de geschiljaren het minimumpercentage van 4 gold, nu wettelijke rente toen 2% bedroeg.
5.5. Met ingang van 1 juni 2020 staat het (minimum)percentage van de invorderingsrente niet meer in art. 29 Invorderingswet, maar wordt het bij Amvb vastgesteld. Art. 29 Invorderingswet luidt nu als volgt:
“Het percentage van de invorderingsrente bedraagt een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen percentage, dat voor in rekening te brengen en voor te vergoeden invorderingsrente verschillend kan worden vastgesteld. In de algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de vaststelling van de percentages terugwerkt tot en met 1 juni 2020.”
5.6. Vanwege de coronacrisis heeft het kabinet het percentage van de in rekening te brengen invorderingsrente per 1 juni 2020 tijdelijk, tot en met 30 juni 2022, verlaagd naar 0,01%. Daarna gaat de invorderingsrente per halfjaar stapsgewijs terug naar het oude niveau.,
6. De Irimie-renteregeling
6.1. Art. 28c Invorderingswet is ingevoerd naar aanleiding van het Irimie -arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ). Het betrof de Hongaarse belastingrenteregeling, die pas rente toekende vanaf de dag na het verzoek om terugbetaling van ten onrechte geheven en geïnde belasting in plaats van vanaf de datum van de onterechte inning. Het HvJ achtte dat onverenigbaar met EU-recht voor zover het ging om belastingen die beheerst worden door EU-recht:
“20 Volgens vaste rechtspraak is het recht op terugbetaling van belastingen die door een lidstaat in strijd met het recht van de Unie zijn geïnd, het gevolg en het complement van de rechten die de justitiabelen ontlenen aan de bepalingen van Unierecht die dergelijke belastingen verbieden. De lidstaat is dus in beginsel verplicht, in strijd met het recht van de Unie geïnde belastingen terug te betalen (…).21 Bovendien moet in herinnering worden geroepen dat wanneer een lidstaat heffingen heeft toegepast in strijd met het recht van de Unie, de justitiabelen niet alleen recht hebben op terugbetaling van de ten onrechte geïnde belasting, maar ook van de aan die staat betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden. Dit omvat mede de verliezen die het gevolg zijn van het feit dat geldsommen wegens de voortijdige verschuldigdheid van de belasting niet beschikbaar zijn (…).22 Hieruit volgt dat het beginsel dat de lidstaten verplicht zijn om in strijd met het Unierecht geheven belastingen met rente terug te betalen, uit het Unierecht zelf voortvloeit (…).23 Het Hof heeft dienaangaande reeds geoordeeld dat het bij het ontbreken van een Unieregeling een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat is om de voorwaarden vast te stellen waaronder deze rente moet worden betaald, met name de rentevoet en de wijze waarop de rente wordt berekend. Deze voorwaarden moeten het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheids-beginsel eerbiedigen, dat wil zeggen dat zij niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen op basis van het nationale recht gelden en evenmin van dien aard mogen zijn dat zij de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (…).24 Wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, moet erop worden gewezen dat het Hof niet over gegevens beschikt die twijfel doen ontstaan over de overeenstemming van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling met dit beginsel.25 Uit de stukken waarover het Hof beschikt, blijkt immers dat de regeling in het hoofdgeding, die slechts rente toekent vanaf de dag die volgt op de datum van het verzoek om terugbetaling van de ten onrechte geïnde belasting, geldt voor alle uit overheidsmiddelen terug te betalen bedragen, ongeacht of zij in strijd met het Unierecht dan wel in strijd met het nationaal recht zijn geïnd. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat het geval is.26 Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, dit beginsel verlangt dat in geval van terugbetaling van belasting die door een lidstaat in strijd met het Unierecht is geïnd, de nationale voorschriften inzake met name de berekening van de eventueel verschuldigde rente niet ertoe leiden dat de belastingplichtige een passende vergoeding voor het verlies dat hij als gevolg van de onverschuldigde betaling van belasting heeft geleden, wordt ontzegd (…).27 In casu moet worden vastgesteld dat een regeling als die in het hoofdgeding, die pas rente toekent vanaf de dag die volgt op die waarop om terugbetaling van de ten onrechte geïnde belasting is verzocht, niet aan dit vereiste voldoet.28 Dit verlies hangt immers onder meer af van de duur van de onbeschikbaarheid van het in strijd met het Unierecht ten onrechte betaalde bedrag en doet zich in beginsel dus voor in de periode tussen de datum van de onverschuldigde betaling van de betrokken belasting en de datum van terugbetaling van deze belasting.”
6.2. In navolging van dit arrest heeft u in HR BNB 2015/76 geoordeeld dat de Nederlandse renteberekeningstermijn van artikel 30f(3)(d)(2°) AWR (tekst 2012) het EU-recht schond.
6.3. Naar aanleiding van deze rechtspraak is art. 28c Invorderingswet ingevoerd. Het bepaalt dat invorderingsrente op verzoek wordt vergoed aan de belastingschuldige die recht heeft of had op een teruggaaf voor zover de heffing van de belasting onverenigbaar was met Unierecht, behalve over perioden waarover al belastingrente of invorderingsrente wordt vergoed:
“Artikel 28c1 Voor zover de ontvanger op grond van een beschikking van de inspecteur gehouden is belasting terug te geven omdat de desbetreffende belasting in strijd met het Unierecht is geheven, wordt op verzoek aan de belastingschuldige invorderingsrente vergoed.2 De invorderingsrente, bedoeld in het eerste lid, wordt enkelvoudig berekend over het tijdvak dat aanvangt op de dag na die waarop de belasting is betaald, voldaan of afgedragen en eindigt op de dag voorafgaand aan die van de terugbetaling en heeft als grondslag het aan de belastingschuldige terug te geven of teruggegeven bedrag. In afwijking van de eerste volzin wordt de invorderingsrente, bedoeld in het eerste lid, niet berekend over dagen waarover ingevolge hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen belastingrente wordt vergoed of waarover ingevolge artikel 28b invorderingsrente wordt vergoed.3 De termijn voor het indienen van een verzoek om vergoeding van invorderingsrente op grond van dit artikel eindigt zes weken na dagtekening van de beschikking, bedoeld in het eerste lid.”
6.4. De MvT bij art. 28c invorderingswet vermeldt het volgende:
“Het nieuwe artikel 28c van de IW 1990 bevat een uitbreiding van de situaties waarin invorderingsrente wordt vergoed. In het eerste lid wordt bepaald dat invorderingsrente op verzoek wordt vergoed aan de belastingschuldige die recht heeft of had op een terug te geven bedrag aan belasting voor zover de heffing van de betreffende belasting strijdig was met het Unierecht. Het maakt daarbij niet uit of de betreffende belasting bij wege van aanslag is geheven of bij wege van voldoening of afdracht op aangifte. Onder de term «belastingschuldige» dient in dit verband te worden verstaan degene die recht heeft of had op het terug te geven bedrag. Invorderingsrente wordt op verzoek aan de belastingschuldige vergoed door de ontvanger nadat de inspecteur het recht op teruggaaf heeft vastgesteld door middel van een vermindering van een belastingaanslag of de vaststelling van een teruggaafbeschikking. Voorwaarde is wel dat de teruggaaf verband houdt met de omstandigheid dat die belasting eerder in strijd met het Unierecht is geheven (en betaald, voldaan of afgedragen). De aanleiding voor het vaststellen van zo’n teruggaafbeschikking door de inspecteur kan zijn gelegen in een onherroepelijke gerechtelijke uitspraak ter zake van de geheven belasting in kwestie maar kan ook gelegen zijn in een andere uitspraak, dezelfde rechtsvraag betreffend, waaruit volgt dat de belasting in strijd met het Unierecht is geheven.In het nieuwe artikel 28c, tweede lid, van de IW 1990 wordt bepaald dat de invorderingsrente enkelvoudig wordt berekend over het tijdvak dat aanvangt op de dag na die waarop de belasting, naar later blijkt ten onrechte, op aanslag is betaald, op aangifte is voldaan of op aangifte is afgedragen. Het tijdvak eindigt op de dag voorafgaand aan die van de terugbetaling. Hiermee wordt aangesloten bij de renteperiode zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) die passend acht in de betreffende situaties. Indien reeds belastingrente of invorderingsrente wordt vergoed over een gedeelte van deze periode, dan wordt ingevolge de tweede volzin van voornoemd tweede lid, om samenloop te voorkomen, over dit gedeelte geen invorderingsrente op basis van de nu voorgestelde bepaling vergoed. Een vergelijkbare samenloopbepaling geldt ingevolge het eveneens nieuwe artikel 70f van de IW 1990 voor de heffingsrente en de oude invorderingsrente. Het rentepercentage van de invorderingsrente, bedoeld in artikel 29 van de IW 1990, dat geldt voor (het gedeelte van) de renteperiode waarover de rentevergoeding plaatsvindt, is van toepassing. Dit rentepercentage kan op een peildatum gewijzigd zijn waardoor alsdan voor de berekening van de verschuldigde invorderingsrente met verschillende rentepercentages wordt gerekend. Grondslag voor de renteberekening is het terug te geven bedrag aan belasting.In het nieuwe artikel 28c, derde lid, van de IW 1990 wordt bepaald dat de termijn voor het indienen van een verzoek om vergoeding van invorderingsrente, als bedoeld in het eerste lid, zes weken na de dagtekening van de teruggaafbeschikking eindigt.Deze maatregel heeft onmiddellijke werking. Dit houdt in dat vanaf de datum van inwerkingtreding van de nieuwe regeling, ook op basis van deze regeling invorderingsrente wordt vergoed over een (gedeelte van de) renteperiode(s) gelegen voor deze datum.”
6.5. Ik wijs erop dat ook de heffing van de niet-geharmoniseerde directe belastingen binnen de werkingssfeer van het EU-recht kan vallen, in welk geval de conclusie eveneens zal moeten zijn dat de Nederlandse belastingrenteregeling niet verenigbaar is met EU-recht. Ter illustratie van die mogelijkheid noem ik de zaak C-257/20, Viva Telecom Bulgaria EOOD over discriminatoir late teruggaaf van vennootschapsbelasting in grensoverschrijdende gevallen in vergelijking met teruggaven in puur binnenlandse gevallen. Die tragere teruggaaf verplichtte Europeesrechtelijk tot rentevergoeding over het verschil in tijdverloop.
6.6. Ik acht het onwenselijk dat in gevallen die beheerst worden door EU-recht (grofweg: de indirecte belastingen) wél adequaat rente vergoed wordt aan burgers en bedrijven en niet als hun zaak niet beheerst wordt door EU-recht (grofweg: de directe belastingen). Gevallen binnen en buiten de werkingssfeer van EU-recht mogen dan rechtskundig geen gelijke gevallen, zodat Protocol 12 EVRM denkelijk niet met succes ingeroepen kan worden, en de EU-verkeersvrijheden mogen omgekeerde discriminatie (van interne gevallen) niet verbieden, maar het lijkt mij moeilijk uit te leggen, ongeacht of men van compensatie of van verzuim uitgaat, dat maatschappelijk gelijke gevallen qua rentevergoeding zeer verschillend worden behandeld. Van de redelijkheid van de belastingrenteregeling is het toch al moeilijk belastingplichtigen te overtuigen: u zie de bijlage bij de zaken 20/04379 en 21/00170 waarin ik heden eveneens concludeer.
7. Literatuur over het BTW-compensatiefonds
7.1. C.A. Peeters schijft over het btw-compensatiefonds:
“In art. 2 Wet op het BTW-compensatiefonds is vastgelegd hoe de voeding en het beheer van het fonds worden geregeld. De Minister van Financiën voert het beheer over de begroting van het fonds. Tot 2013 was het BCf een begrotingsfonds als bedoeld in art. 9 Comptabiliteitswet 2001, dat werd gevoed door voor ieder uitkeringsjaar bij wet een bedrag aan middelen van het Rijk ten behoeve van het fonds af te zonderen. Deze middelen werden gevonden door een uitname uit het gemeente- en het provinciefonds, door de BTW-opbrengsten als gevolg van het vervallen van het Besluit BTW-28, door de BTW-opbrengsten in verband met het in beginsel belastingplichtig worden van samenwerkingsverbanden van gemeenten, en door de toevoeging van de niet-aftrekbare BTW met betrekking tot het openbaar vervoer die gemeenten tot de invoering van het BTW-compensatiefonds gecompenseerd kregen.Met ingang van 2013 maakt het BCf onderdeel uit van de departementale begroting van het ministerie van Financiën en is het wettelijk gezien geen afzonderlijk fonds. De Minister van Financiën beheert het fonds en kan nadere regels stellen ter bepaling van de wijze van uitkering van een bijdrage uit het fond en het verstrekken van voorschotten. Hoewel het BCf geen afzonderlijk onderdeel meer is van de Rijksbegroting, worden de uitgaven en ontvangsten van het fonds wel afzonderlijk beheerd via een apart begrotingsartikel in de departementale begroting van het ministerie van Financiën. Hierdoor wordt het BCf materieel nog steeds als afzonderlijk fonds behandeld. Voor individuele gemeenten en provincies kan het fonds voor- of nadelen met zich brengen, wanneer de korting uit het gemeente- of het provinciefonds meer of minder is dan de bijdrage uit het BTW-compensatiefonds.(…).In art. 1 lid 1 onderdeel c Wet op het BTW-compensatiefonds is bepaald dat voor de toepassing van deze wet onder publiekrechtelijk lichaam wordt verstaan een provincie, dan wel een gemeente. In samenhang met deze bepaling blijkt uit art. 3, aanhef Wet op het BTW-compensatiefonds dat de provincies, de gemeenten en de regionale openbare lichamen (een openbaar lichaam als bedoeld in art. 20 lid 3 Wet personenvervoer 2000), art. 1 lid 1 onderdeel d Wet op het BTW-compensatiefonds)1 recht hebben op een bijdrage uit het fonds.Een belangrijke voorwaarde voor de invoering van het BTW-compensatiefonds was dat dit budgettair neutraal moest plaatsvinden. Daarom is de werking van het BTW-compensatiefonds beperkt tot deze drie soorten lichamen. Met gemeenten en provincies heeft het Rijk al een financiële relatie in de vorm van het gemeentefonds, respectievelijk het provinciefonds. Voor hen kon het fonds op betrekkelijk eenvoudige wijze budgettair neutraal worden ingevoerd. Bij regionale openbare lichamen zijn relatief zeer beperkte bedragen aan inkoop-BTW relevant.De voordelen van een BTW-compensatiefonds zouden ook kunnen opgaan voor andere overheidslichamen, zoals waterschappen, sociale zekerheidsinstellingen en politieregio’s. Deze worden vooralsnog niet bij het fonds betrokken, omdat voor deze instellingen geen bruikbare informatie beschikbaar is om de invoering budgettair neutraal te kunnen laten verlopen.(…).Het BTW-compensatiefonds ziet uitsluitend op gemeenten, provincies en regionale openbare lichamen. Andere rechtspersonen, zoals stichtingen, verenigingen en BV’s kunnen geen beroep op het fonds doen, ook niet als zij aan een gemeente of provincie gelieerd zijn. Dergelijke rechtspersonen worden als ondernemer aangemerkt als zij vergoedingen ontvangen voor hun activiteiten, en kunnen de voorbelasting die aan hen in rekening is gebracht in beginsel aftrekken. De gemeente of provincie aan wie de rechtspersoon prestaties verricht, krijgt in beginsel recht op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds ter hoogte van de aan haar in rekening gebrachte BTW.(…).De feitelijke uitvoering van overheidstaken geschiedt regelmatig door samenwerkingsverbanden tussen gemeenten en/of provincies, bijvoorbeeld door een lichaam als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen (Stb. 1950, K 120), een stichting of een BV.Samenwerkingsverbanden die aan de eisen van het ondernemerschap voldoen moeten, afgezien van vrijstellingen, BTW in rekening brengen aan hun afnemers ter zake van de door hen verrichte leveringen en diensten. Deze samenwerkingsverbanden kunnen de aan hen in rekening gebrachte BTW in beginsel in aftrek brengen. Gemeenten en provincies krijgen voor de door het samenwerkingsverband in rekening gebrachte BTW recht op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds. Hierdoor staat de BTW niet meer in de weg bij het aangaan en de uitbreiding van de samenwerkingsverbanden met commerciële deelnemers. Op deze wijze werkt het BTW-compensatiefonds optimaal.(…).Indien deelnemende gemeenten naast de rechtstreeks en expliciet in de Wet gemeenschappelijke regelingen neergelegde taken andere taken onderbrengen bij een regionaal openbaar lichaam, wordt het lichaam voor deze andere taken aangemerkt als (in de regel belastingplichtig) samenwerkingsverband.(…).”
7.2. Van Nunen en Rouwenhorst schrijven over het BTW-compensatiefonds:
“2.1. AlgemeenOorspronkelijk vormde het BTW-compensatiefonds een begrotingsfonds. Bij wetswijziging per 1 januari 2013 is de begroting van het BTW-compensatiefonds in de departementale begroting van het Ministerie van Financiën opgenomen. Vanaf dat moment vormt het BTW-compensatiefonds een afzonderlijk beleidsartikel in de begroting van het Ministerie van Financiën. Deze integratie heeft tot gevolg dat de status van een begrotingsfonds ex art. 9 Comptabiliteitswet 2001 per die datum aan het BTW-compensatiefonds is ontnomen. Tot 1 januari 2013 waren de bepalingen van de Comptabiliteitswet van toepassing op het BTW-compensatiefonds. Dit met uitzondering waar in de wet wordt afgeweken van bepalingen van de Comptabiliteitswet. Voor het BTW-compensatie-fonds was in die tijd geen sprake van verplichtingen van het fonds in juridische zin ten aanzien van derden. In afwijking van art. 4, lid 2 en art. 65, lid 2, onderdeel a, Comptabiliteitswet betroffen de begroting en de financiële verantwoording van het BTW-compensatiefonds dan ook alleen de raming respectievelijk de rekening van de ontvangsten en uitgaven.De begroting van het BTW-compensatiefonds is onderdeel van de Rijksbegroting en wordt beheerd door het Ministerie van Financiën. Een direct gevolg daarvan is dat de uitgaven van het fonds jaarlijks worden begroot en door het parlement moeten worden goedgekeurd. Gedurende het begrotingsjaar kunnen op basis van de opgaven van de gemeenten en provincies begrotingswijzigingen worden doorgevoerd en na afloop van het begrotingsjaar wordt via het jaarverslag verantwoording afgelegd.2.2. Voeding van het BTW-compensatiefonds in het algemeenHet BTW-compensatiefonds dient in beginsel budgettair neutraal te acteren. Mede op basis van de uitgangspunten zoals deze bij de invoering van het BTW-compensatiefonds zijn gehanteerd om deze budgettaire neutraliteit te bewerkstelligen, kan worden gesteld dat voor de financiering van het BTW-compensatiefonds de volgende voedingsbronnen worden gehanteerd:1. De uitname uit het gemeente- en provinciefonds.2. De btw-opbrengsten als gevolg van het intrekken van het besluit BTW-28: tot 1 januari 2003 kregen gemeenten bij de uitvoering van bestemmings- en saneringsplannen de omzetbelasting ter zake van de aanlegkosten van gemeenschapsvoorzieningen zoals wegen, straten en pleinen e.d. via de periodieke aangiften omzetbelasting terug op basis van een in het besluit BTW-28 opgenomen goedkeuring, althans indien en voor zover – kort weergegeven – de desbetreffende kosten zijn doorberekend in de grondprijzen en de gemeente over die grondprijzen omzetbelasting moet voldoen. Deze omzetbelasting wordt sedert de invoering van het BTW-compensatiefonds via een bijdrage uit het fonds aan de gemeenten gecompenseerd. Nu het Rijk deze omzetbelasting niet langer via de periodieke aangiften omzetbelasting aan gemeenten vergoedt wordt door het Rijk een bedrag aan het BTW-compensatiefonds toegevoegd;3. De door het Rijk te ontvangen extra opbrengsten aan omzetbelasting als gevolg van het in beginsel belastingplichtig voor de omzetbelasting worden van gemeenschappelijke regelingen en andere samenwerkingsverbanden van publiekrechtelijke lichamen. Tot 1 januari 2003 was voor de gemeenschappelijke regelingen op grond van par. 10 van de bij de Wet OB 1968 behorende Toelichting Gemeenten een – buitenwettelijke – vrijstelling voor de heffing van omzetbelasting van toepassing. Sedert 1 januari 2003 is deze uit het jaar 1969 stammende goedkeuring vervallen. De als gevolg van het vervallen van deze vrijstelling door het Rijk te realiseren hogere opbrengst wordt door het Rijk aan het BTW-compensatiefonds toegevoegd;4. De door het Rijk te ontvangen meeropbrengsten aan omzetbelasting als gevolg van het in beginsel belastingplichtig worden voor de omzetbelasting van zogenoemde gemeentelijke en provinciale stichtingen en vennootschappen. Tot 1 januari 2003 was voor dergelijke 'indirecte overheidsinstellingen' op grond van paragraaf 8 van de bij de Wet OB 1968 behorende Toelichting Gemeenten een – buitenwettelijke – vrijstelling voor de heffing van btw van toepassing. Sinds 1 januari 2003 is deze uit het jaar 1969 stammende goedkeuring vervallen. De als gevolg van het vervallen van deze vrijstelling door het Rijk te realiseren hogere opbrengst wordt door het Rijk aan het BTW-compensatiefonds toegevoegd;5. De door het Rijk te verstrekken toevoegingen als gevolg van het vervallen van de regeling 'btw-openbaar vervoer'. Tot 1 januari 2003 konden de bijdragegerechtigde lichamen de omzetbelasting in het kader van bepaalde uitgaven ten behoeve van het openbaar vervoer vergoed krijgen via een door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat aan hen te verlenen subsidie. Deze omzetbelasting valt in de toekomst onder de uitgaven waarvan de omzetbelasting voor een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds in aanmerking komen, zodat de verrekening van deze omzetbelasting vanaf 1 januari 2003 via het BTW-compensatiefonds verloopt. De middelen die tot 1 januari 2003 op de desbetreffende begrotingspost van het Rijk stonden worden met ingang van laatstgenoemde datum door het Rijk overgeheveld naar het BTW-compensatiefonds.Het BTW-compensatiefonds wordt aangemerkt als een begrotingsfonds dat vooral wordt gevoed door de uitname uit het gemeente- en provinciefonds en door het Rijk te ontvangen meeropbrengsten als gevolg van de invoering van het BTW-compensatiefonds. (…).2.2.1. De uitname uit het gemeente- en provinciefonds2.2.1.1. AlgemeenIndien aan een bijdragegerechtigd lichaam omzetbelasting in rekening wordt gebracht bij de inkopen ten behoeve van de niet-ondernemerstaken, dient dit lichaam deze omzetbelasting te financieren. Financiering van deze omzetbelasting geschiedde in de periode tot 1 januari 2003 vanuit het gemeente- respectievelijk provinciefonds. Vanaf genoemde datum wordt door gemeenten en provincies ten aanzien van deze omzetbelasting, uitzonderingen daargelaten, een bijdrage ontvangen uit het BTW-compensatiefonds. Zonder aanvullende regelgeving zou dat ertoe leiden dat de rijksbegroting wordt belast met een bedrag ter grootte van deze historische component, die immers voorheen door de gemeenten en provincies zelf werd bekostigd, terwijl de begrotingen van de gemeenten en provincies voor hetzelfde bedrag worden ontlast als gevolg van de bijdrage vanuit het BTW-compensatiefonds. Teneinde de beoogde budgettaire neutraliteit te realiseren zijn de door de rijksoverheid te verstrekken bijdragen aan de gemeenten en provincies vanuit het gemeente- en provinciefonds structureel verlaagd met een bedrag ter grootte van deze historische omzetbelasting. Op deze wijze wordt beoogd het BTW-compensatiefonds budgettair neutraal voor zowel het Rijk als de collectiviteit van de gemeenten en provincies te laten acteren. (…).
8. De Wet gemeenschappelijke regelingen
8.1. De Wet gemeenschappelijke regelingen (WGR) maakt samenwerking tussen gemeenten mogelijk tot behartiging van gemeentelijke belangen. Art. 1 WGR bepaalt daartoe:
“1. De raden, de colleges van burgemeester en wethouders en de burgemeesters van twee of meer gemeenten kunnen afzonderlijk of tezamen, ieder voor zover zij voor de eigen gemeente bevoegd zijn, een gemeenschappelijke regeling treffen ter behartiging van een of meer bepaalde belangen van die gemeenten.2. De colleges van burgemeester en wethouders en de burgemeesters gaan niet over tot het treffen van een regeling dan na verkregen toestemming van de gemeenteraden. De toestemming kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.3. Onder het treffen van een regeling wordt in dit artikel mede verstaan het wijzigen van, het toetreden tot en het uittreden uit een regeling.”
8.2. Artikel 8 WGR luidt:
“1. Bij de regeling kan een openbaar lichaam worden ingesteld. Het openbaar lichaam is rechtspersoon.2. In daarvoor bijzonder in aanmerking komende gevallen kan bij de regeling, in plaats van een openbaar lichaam, een gemeenschappelijk orgaan worden ingesteld.3. Bij de regeling waaraan uitsluitend colleges van burgemeesters en wethouders deelnemen, kan een bedrijfsvoeringsorganisatie worden ingesteld in het geval de regeling uitsluitend wordt getroffen ter behartiging van de sturing en beheersing van ondersteunende processen en van uitvoeringstaken van de deelnemers. De bedrijfsvoeringsorganisatie is rechtspersoon.4. In de regeling kunnen bevoegdheden van de besturen van de deelnemende gemeenten worden gemandateerd aan organen en personen werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een van de deelnemende gemeenten, tenzij de regeling waarop de bevoegdheid steunt zich daartegen verzet.”
