Ingekomen werknemer voor toepassing 30%-regeling; aflopend verblijfsrecht

1.1. Belanghebbende en [A B.V.] (hierna: de werkgever) hebben op 16 december 2016 verzocht om toepassing van de bewijsregel van artikel 10ea, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: de bewijsregel of de 30%-regeling).

1.2. Bij beschikking van 21 april 2017 heeft de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beslissing afwijzend beslist op het verzoek.

1.3. Bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 21 december 2017, heeft de inspecteur het tegen de beschikking gemaakte bezwaar afgewezen

1.4. De rechtbank heeft het door belanghebbende daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard bij uitspraak van 28 september 2018.

1.5. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 november 2018, aangevuld bij brief van 6 december 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief ingekomen op 15 oktober 2019 heeft de inspecteur nadere stukken ingediend. Voormelde stukken zijn in afschrift naar de wederpartij gezonden.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2019. Aldaar zijn verschenen namens belanghebbende haar gemachtigde en namens de inspecteur Slootweg en Stafnus voornoemd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is geboren op [..-..-....] in [B] (Jordanië) en heeft de Jordaanse nationaliteit.

2.2. Voor het volgen van een studie is belanghebbende op 18 april 2014 naar Nederland gekomen. In dat verband is haar een verblijfstitel voor bepaalde tijd afgegeven, die liep tot 30 september 2015.

2.3. Belanghebbende heeft haar studie afgerond in september 2015. Zij heeft vervolgens gebruik gemaakt van de regeling ‘zoekjaar afgestudeerden’ om een baan te vinden in Nederland. In verband daarmee is haar een tweede verblijfstitel “regulier bepaalde tijd” gegeven. Die tweede verblijfstitel gaf recht tot verblijf in Nederland van 1 oktober 2015 tot 18 september 2016.

2.4. Op 26 april 2016 is belanghebbende in dienst getreden bij de werkgever. Het arbeidscontract is aangegaan voor onbepaalde tijd. Daarop is haar een derde verblijftitel voor bepaalde tijd gegeven. Die derde verblijfstitel gaf recht op verblijf met ingang van 26 mei 2016 en arbeid als kennismigrant. De derde verblijfstitel was geldig tot uiterlijk 19 mei 2021.

2.5. Belanghebbende staat vanaf 18 augustus 2014 onafgebroken (eerst in [C] en daarna in [Z] ) ingeschreven op een Nederlands adres in de gemeentelijke basisadministratie. Zij heeft vanaf haar verblijf in Nederland een – naar het Hof begrijpt – Nederlandse ziektekostenverzekering en een Nederlandse bankrekening. Tot het aangaan van een ziektekostenverzekering was zij verplicht.

2.6. Belanghebbende heeft geen familie in Nederland. Zij is ongehuwd en heeft geen geregistreerd partnerschap.

2.7. In augustus 2015 is belanghebbende vanuit [C] verhuisd naar [Z] . In november 2016 is zij binnen [Z] verhuisd van de [D-straat 1] naar de [E-straat 2] . Gelijktijdig met de verhuizingen naar [Z] en in [Z] is [F] naar het nieuwe adres verhuisd. Blijkens een in hoger beroep overgelegd afschrift uit de basisregistratie personen stond belanghebbende op 4 december 2018 nog steeds ingeschreven op het adres [E-straat 2] te [Z] en waren er op die datum geen overige ingeschrevenen.

2.8. Belanghebbende heeft een Jordaans rijbewijs en een Jordaanse bankrekening aangehouden. Ze had geen Nederlands rijbewijs. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van de moeder van belanghebbende waarin is vermeld dat zij in haar ouderlijk huis in Jordanië over een aparte woonruimte met een eigen ingang beschikt. Ook behoort tot de gedingstukken een verklaring van de (voormalige) Jordaanse werkgever van belanghebbende waarin is vermeld dat zij vanaf oktober van het jaar 2013 tot en met februari 2015 voor het bedrijf werkzaam was als ‘graphic designer’; in de periode september van het jaar 2014 tot februari 2015 als freelancer.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de inspecteur toepassing van de 30%-regeling terecht heeft geweigerd. Beslissend daarbij is of belanghebbende is aan te merken als ingekomen werknemer in de zin van art. 10e, tweede lid, onderdeel b, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de werkgever naar de maatstaf van artikel van de 4 AWR in Nederland woonde. Deze vraag wordt door belanghebbende ontkennend en door de inspecteur bevestigend beantwoord.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4. Beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1. Waar iemand woont wordt ingevolge artikel 4 van de AWR naar de omstandigheden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval. Het komt er volgens de Hoge Raad in zijn arrest van 4 maart 2011, nr. 10/04026, ECLI:NL:HR:2011:BP6285, BNB 2011/127, volgens vaste rechtspraak op aan of deze omstandigheden van dien aard zijn, dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en het desbetreffende land. Die duurzame band hoeft niet sterker te zijn dan de band met een ander land, zodat voor een woonplaats in enig land niet noodzakelijk is dat het middelpunt van betrokkenes maatschappelijke leven zich in dat land bevindt. Verder dient geen bijzondere betekenis te worden toegekend aan bepaalde (categorieën van) omstandigheden, zoals bijvoorbeeld iemands sociale of economische binding met een land.

4.2. Op grond van de eerste verblijfstitel zou belanghebbende na het einde van haar studie in september 2015 Nederland moeten verlaten. Ook de tweede verblijfstitel gaf slechts recht op verblijf voor een beperkte periode: het jaar waarin zij naar een baan in Nederland mocht zoeken. Die verblijfstitel kon niet worden verlegd.

4.3. Voorafgaand aan het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de werkgever bevond belanghebbende zich derhalve in een positie waarbij zij ervan uit moest gaan dat zij niet gedurende langere tijd legaal in Nederland mocht blijven. Op grond van de eerste verblijfstitel zou zij minder dan 18 maanden in Nederland mogen verblijven, op grond van de tweede in 2015 verkregen titel ongeveer een jaar.

4.4. Een betrekkelijk kortstondig verblijfsrecht in Nederland waarvan kan worden uitgegaan dat het niet zal worden verlengd – zoals zich hier voordoet vóórdat belanghebbende de arbeidsovereenkomst met de werkgever aanging – belemmert tot op zekere hoogte het ontstaan van een duurzame band van persoonlijke aard tussen de betrokkene en Nederland, maar verhindert dat op zichzelf niet.

4.5. Het enkel verblijf in Nederland voor het volgen gedurende ongeveer anderhalf jaar van een studie (gedurende de geldigheidsduur van de eerste verblijfstitel) en het vervolgens zoeken naar een baan (gedurende de geldigheidsduur van de tweede verblijfstitel) is in die situatie (de situatie met het vooruitzicht op een aflopend verblijfsrecht in Nederland) echter onvoldoende om van een dergelijke duurzame band te kunnen spreken. Dat wordt niet anders indien de betrokkene daartoe beschikt over woonruimte in Nederland en gedurende het verblijf voldoet aan bepaalde verplichtingen die het verblijf in Nederland met zich brengt.

4.6. De omstandigheden die in dit geding verder zijn komen vast te staan zijn ontoereikend om het oordeel te rechtvaardigen dat er bij haar op het moment van het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst reeds sprake was van een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland, hoewel tot op dat moment sprake was van een verblijf hier te lande als bedoeld in r.o. 4.4.

4.7. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het aangaan van een ziektekostenverzekering is aan te merken als een verplichting als bedoeld in de laatste volzin van r.o. 4.5. Het Hof acht voorts aannemelijk dat – zoals ter zitting door haar gemachtigde is betoogd – belanghebbende zich in de gemeentelijke basisadministratie heeft laten inschrijven omdat haar was verteld dat dit nodig was om een ziektekostenverzekering te kunnen afsluiten en dat het indienen van een M(igratie)biljet inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen 2016 in plaats van een P-biljet door de Belastingdienst niet zou zijn aanvaard omdat zij ingeschreven stond in de gemeentelijke basisadministratie.

Het Hof ziet ook geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van de gemachtigde van belanghebbende ter zitting dat het gegeven dat op vraag 4a van het verzoek tot toepassing van de bewijsregel “Heeft de werknemer eerder in Nederland gewoond?” is ingevuld: “Ja van 01-10-2015”, niet meer is dan het volgen van informatie afkomstig van de werkgever. Het gaat te ver om aan een dergelijke vermelding de conclusie te verbinden dat in de visie van de indiener(s) van het verzoek voorafgaande aan het aangaan van de arbeidsovereenkomst sprake was van in Nederland wonen in de zin van artikel 4 van de AWR.

Dat de arbeidsovereenkomst het adres van belanghebbende in [Z] vermeldt is niet meer dan voor de hand liggend, nu belanghebbende daar op dat moment verbleef.

Ook de omstandigheden dat belanghebbende hier te lande een bankrekening aanhield, enige tijd een woning heeft gedeeld, en in de periode vanaf haar aankomst in Nederland tot het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet naar Jordanië is geweest (naar belanghebbende betoogt omdat zij dat niet kon betalen), zijn – ook in samenhang met wat overigens is komen vast te staan – van onvoldoende gewicht om niettegenstaande hetgeen is overwogen onder 4.5 te concluderen tot de aanwezigheid van een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst.

4.8. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende naar de omstandigheden beoordeeld ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de werkgever niet in Nederland woonde. De bewijsregel kan derhalve toepassing vinden. Toepassing van die regel is verzocht met ingang van 1 december 2016. Nu het verzoek echter is gedaan op 16 december 2016, kan de bewijsregel pas toepassing vinden met ingang van 1 januari 2017 (artikel 10ei, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965).

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd en dat overigens dient te worden beslist zoals hierna onder ‘Beslissing’ is weergegeven.

5. Kosten

Het Hof vindt aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 in verbinding met artikel 8:108 van de Awb. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof die kosten vast op een bedrag van € 2.048 (= 4 punten voor proceshandelingen in beroep en hoger beroep x factor 1 voor de zwaarte van de zaak x € 512 voor de waarde van één punt).

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• wijst toe het verzoek tot toepassing van de bewijsregel met ingang van 1 januari 2017;
• veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.048;
• gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het voor het instellen van beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal (€ 46 + € 126 =) € 172.

De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, P.F. Goes en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 29 oktober 2019 in het openbaar uitgesproken.