In deze zaak draait het om de vraag of sprake is van een verkoopregulerend beding dat een beperkende invloed heeft op de maatstaf van heffing voor de overdrachtsbelasting bij de verkrijging van een belang in een onroerendezaakrechtspersoon (OZR). Volgens de Hoge Raad is dat niet het geval.
Een gemeente heeft een derde van de aandelen in A (nv) verkocht aan X (bv; belanghebbende). A is een OZR als bedoeld in artikel 4 Wet BRV, zodat op de overdracht van zijn aandelen door X overdrachtsbelasting verschuldigd is.
De koopovereenkomst bevat een antispeculatiebeding: wordt binnen een bepaalde termijn (een deel van) de aandelen in A verkocht of verkoopt A (een deel van) zijn onroerende zaken, dan moet X een temporeel afnemend deel van de daarop behaalde winst afdragen aan de gemeente.
De koopsom voor de aandelen bedroeg € 895.000, dat is een derde van de nettovermogenswaarde van A gecorrigeerd met de waarde van een fiscaal compensabel verlies en een boeterente wegens verplichte aflossing van een financiering direct na de levering. De commerciële jaarrekening van A vermeldt € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken.
X heeft conform artikel 10 Wet BRV € 446.598 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, gebaseerd op een heffingsgrondslag ad € 7.443.300 (een derde van € 22.330.000) en een tarief van 6%.
X heeft bezwaar gemaakt tegen die voldoening omdat de koopovereenkomst een verkoopregulerend beding bevat dat volgens haar meebrengt dat de overdrachtsbelasting niet wordt berekend over € 7.443.300, maar over de tegenprestatie (€ 895.000). Zij baseert dat op artikel 9, lid 5, Wet BRV, dat rekening houdt met het waardedrukkende effect van verkoopregulerende bedingen.
Rechtbank Noord-Holland en Hof Amsterdam hebben het beroep en het hoger beroep ongegrond verklaard. Het Hof kwam tot dezelfde slotsom als de Rechtbank, maar via een andere route.
Tegen dit oordeel heeft X cassatieberoep ingesteld, maar de Hoge Raad verklaart dit ongegrond.
Conform Conclusie A-G Wattel (NLF 2022/2503, met noot van Gassler).
BRON
Arrest in de zaak van X bv, te Z (hierna: belanghebbende) tegen de Staatssecretaris van Financiën op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 15 maart 2022, nr. 21/00017, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA18/5030) betreffende een door belanghebbende op aangifte voldaan bedrag aan overdrachtsbelasting.
1. Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door H. de Kat, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door P, heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Hij heeft voorts schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 14 november 2022 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1. Belanghebbende, een onroerendezaakrechtspersoon als bedoeld in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV), heeft op 2 januari 2018 van de Gemeente Q een derde deel van de aandelen in A nv (hierna: de nv) verkregen. De andere aandelen in de nv waren al in handen van belanghebbende.
2.2. De koopsom voor de verkregen aandelen bedroeg € 895.000. In de koopovereenkomst is een antispeculatiebeding opgenomen voor het geval belanghebbende in 2018 of 2019 direct of indirect de aandelen in of de panden van de N.V. zou verkopen of leveren aan een derde en de verkoopprijs van de panden of – bij verkoop van de aandelen – de onderliggende waarde van de panden, groter is dan de taxatiewaarde van de panden per 31 december 2017 respectievelijk per 31 december 2018 (als deze hoger is). Afhankelijk van het moment van verkoop is belanghebbende 100 procent of 75 procent van het verschil tussen de verkoopprijs dan wel de onderliggende waarde enerzijds en de toepasselijke taxatiewaarde anderzijds verschuldigd aan de Gemeente Q.
2.3. Volgens de koopovereenkomst bedraagt de gezamenlijke taxatiewaarde van de panden van de N.V. € 22.330.000 per 31 december 2017.
2.4. Belanghebbende heeft op aangifte 6 procent overdrachtsbelasting voldaan over een derde deel van € 22.330.000. Het daartegen gemaakte bezwaar is door de Inspecteur afgewezen en de aanslag is gehandhaafd.
2.5. Voor het Hof was in geschil of artikel 9, lid 5, Wet BRV van toepassing is op de verkrijging van de aandelen in de N.V. en, zo ja, of de heffingsgrondslag voor de door belanghebbende verschuldigde overdrachtsbelasting dan beperkt is tot het bedrag van € 895.000, dat wil zeggen de koopsom voor de aandelen in de N.V.
2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 9, lid 5, Wet BRV in de situatie van belanghebbende geen toepassing kan vinden omdat het in 2.2 bedoelde antispeculatiebeding geen verkoopregulerend beding is als bedoeld in die bepaling maar een in de tijd beperkte earn-outregeling. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat, voor zover het antispeculatiebeding wel moet worden aangemerkt als een verkoopregulerend beding, belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat daaraan een waardedrukkende factor is toe te kennen.
3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
3.1.1. Het eerste middel klaagt erover dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden omdat niet in geschil was dat het antispeculatiebeding een verkoopregulerend beding is als bedoeld in artikel 9, lid 5, Wet BRV. Het tweede middel klaagt erover dat het Hof met zijn hiervoor in 2.6 weergegeven oordeel dat het antispeculatiebeding kan worden aangemerkt als een earn-outregeling, een verrassingsbeslissing heeft gegeven en dat het Hof daarmee het zorgvuldigheidsbeginsel dan wel het verdedigingsbeginsel heeft geschonden.
3.1.2. Deze middelen falen op de gronden zoals uiteengezet in de onderdelen 6.9 tot en met 6.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.2.1. Het derde middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het antispeculatiebeding geen verkoopregulerend beding is in de zin van artikel 9, lid 5, Wet BRV. Het middel betoogt dat het Hof heeft miskend dat het begrip ‘verkoopregulerend beding’ in die bepaling naar de bedoeling van de wetgever ruim moet worden uitgelegd.
3.2.2. Het middel wordt terecht voorgesteld. Het Hof is ten onrechte ervan uitgegaan dat een beding slechts als verkoopregulerend beding kan worden aangemerkt als daardoor aan de koper en daarop volgende kopers verkooprestricties zijn opgelegd of beperkingen zijn gesteld ten aanzien van de groep toekomstige kopers of de prijs waartegen de onroerende zaak doorverkocht mag worden. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 9, lid 5, Wet BRV kan ook een bepaling op grond waarvan de koper de winst bij doorverkoop geheel of gedeeltelijk moet afdragen aan de verkoper, een verkoopregulerend beding vormen.
3.2.3. Omdat uit hetgeen hierna in 3.3.1 wordt overwogen volgt dat het vierde middel faalt, kan het middel echter, ofschoon terecht voorgesteld, niet tot cassatie leiden.
3.3.1. Het vierde middel steunt ten dele op de opvatting dat de heffingsmaatstaf voor de overdrachtsbelasting in geval van verkoop van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon gelijk is aan de koopprijs voor die aandelen, wanneer bij die verkoop een verkoopregulerend beding als bedoeld in artikel 9, lid 5, Wet BRV is overeengekomen. Die opvatting is onjuist. Lid 5 van artikel 9 Wet BRV strekt blijkens zijn bewoordingen en parlementaire geschiedenis ertoe dat in bepaalde gevallen bij de bepaling van de maatstaf van heffing geen rekening wordt gehouden met de invloed die een verkoopregulerend beding kan hebben gehad op de transactieprijs. Een verdergaande betekenis kan aan dit lid niet worden toegekend. In het bijzonder kan – anders dan het middel bepleit – aan dit lid niet de gevolgtrekking worden verbonden dat bij aanwezigheid van een in dat lid bedoeld verkoopregulerend beding bij de waardering van met een onroerende zaak gelijk gestelde aandelen voorbij zou moeten worden gegaan aan hetgeen artikel 10 Wet BRV voorschrijft.
3.3.2. Voor het overige komt het middel op tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het antispeculatiebeding een waardedrukkende invloed heeft. Dat oordeel is van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Daarom faalt het middel ook voor het overige.
3.4. De slotsom is dat het principale beroep in cassatie ongegrond moet worden verklaard.
4. Het voorwaardelijke incidentele beroep
Aangezien het incidentele beroep kennelijk alleen is ingesteld voor het geval het principale beroep zou slagen, maar dit geval zich niet voordoet, vervalt het beroep gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb.
5. Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
6. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren J. Wortel, M.T. Boerlage, P.A.G.M. Cools en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2023.
