nr. 12/03526
3 Beoordeling van de middelen
3.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1.
Belanghebbende vormt samen met haar dochtervennootschap, [A] B.V., een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. [B] (hierna: [B]) is enig aandeelhouder van belanghebbende. Belanghebbende investeert en participeert met enige regelmaat in diverse ondernemingen met de bedoeling de verworven aandelenbelangen met winst te verkopen.
3.1.2.
Belanghebbende is enig aandeelhouder van [C] B.V. (hierna: [C]). Deze vennootschap is op 9 februari 2001 houder geworden van het gehele geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van [D] B.V. (hierna: [D]). [D] is als cliëntenremisier en houder van de desbetreffende vergunning opgenomen in het register van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE).
3.1.3.
Belanghebbende en [C] zijn op 12 februari 2001 een participatieovereenkomst (hierna: de Participatieovereenkomst) aangegaan met [G] (hierna: [G]), [E] (hierna: [E]), [F] B.V. (hierna: [F]), [D] en [H] B.V. (hierna: [H]). [G] was directeur van [F]. Deze vennootschap trad op als commissionair en bemiddelde en handelde in effecten. [F] was de vermogensbeheerder aan wie het vermogen van de cliënten van [D] in beheer werd gegeven. [E] was directeur van [D] en [H]. [H] was financierings- en assurantietussenpersoon voor (onder andere) [D].
3.1.4.
In de Participatieovereenkomst is onder meer vermeld dat:
- [G] zijn (meerderheids)belang in [F] zal overdragen aan [C] tegen een koopsom die gelijk is aan de verkrijgingsprijs van [G],
- [G] en [E] gezamenlijk eigenaar zijn van alle aandelen in [D],
- [E] met zijn medeaandeelhouder in [H] is overeengekomen dat hij, [E], alle aandelen zal verwerven in [H],
- [G] en [E] hun aandelen in [D] en [H] zullen overdragen aan [C], onder de voorwaarde dat eveneens een overeenkomst tussen partijen en [I] N.V. (hierna: [I]) en [J] N.V. (hierna: [J]) tot stand zal komen,
- [B] een bedrag van ƒ 1.325.000 (€ 601.259) zal financieren ten behoeve van de door [C] verworven participatie een en ander onder voorwaarde dat de aandelen daadwerkelijk eigendom worden van [C] én [I] bereid is eenzelfde bedrag te financieren, en
- [G] en [E] (direct of indirect) vervolgens ieder een belang van 24,5 percent in [C] zullen verwerven.
3.1.5.
Ter verbetering van de financiële positie van [D] is op 21 februari 2001 een Letter of Intent tot stand gekomen tussen [I], belanghebbende, [C], [D], [H] en [F]. In de Letter of Intent is bepaald dat belanghebbende en [I] (deze laatste: extra boven de reeds verstrekte leningen) beiden een geldlening aan [D] zullen verstrekken van ƒ 1.325.000 (€ 601.258). Voorts is in de Letter of Intent onder meer het volgende vastgelegd:
- De rente bedraagt 6,75 percent op jaarbasis. De rentebetaling zal per maand vooraf geschieden, voor het eerst op 1 april 2001.
- [D] zal met ingang van 1 april 2001 verplicht zijn om op de te verstrekken leningen af te lossen (minimaal ƒ 156.000 (€ 70.790) per maand), waarbij van het aflossingsbedrag 70 percent uitgekeerd zal worden aan [I] en 30 percent aan belanghebbende.
- Tot meerdere zekerheid van de verplichtingen van [D] (en [H]) uit hoofde van de leningen had [I] reeds een pandrecht op de portefeuille van [H]. Dat pandrecht blijft gehandhaafd.
- Tot meerdere zekerheid van de verplichtingen van [D] zal voorts, ten behoeve van [I] en belanghebbende (elk voor 50 percent), bij notariële akte een pandrecht worden gevestigd op de aandelen die [C] in [F] zal verkrijgen.
3.1.6.
De aandelen in [H] en [F] zijn nimmer aan [C] geleverd en [E] en [G] hebben geen aandelen in [C] verkregen.
3.1.7.
Belanghebbende heeft op 26 juli 2001 jegens ING Bank een borgtocht gesteld ten behoeve van [D] (hierna: de borgtocht), ten bedrage van ƒ 200.000 (€ 90.756).
3.1.8.
Op respectievelijk 13 februari 2002 en 20 februari 2002 zijn [D] en [H] failliet verklaard. De beide faillissementen zijn in 2008 opgeheven wegens de toestand van de boedels. Op 21 mei 2002 is voorts het faillissement uitgesproken van [F].
3.1.9.
Belanghebbende heeft in 2002 uit hoofde van de borgtocht € 90.756 aan de ING Bank betaald.
3.1.10.
De aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 is aan belanghebbende opgelegd met dagtekening 17 mei 2003, en wel naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag, omdat door belanghebbende geen aangifte was gedaan.
3.1.11.
Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Vervolgens is van haar op 26 juni 2003 een aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2001 bij de Inspecteur ingekomen. Daarin is een verlies aangegeven, waarin begrepen verliezen ter zake van:
- het gehele bedrag van de verstrekte lening aan [D] door belanghebbende gesteld op ƒ 1.325.000; en
- het gehele bedrag van de betaling in 2002 uit hoofde van de borgtocht van ƒ 200.000.
3.2.1.
Voor het Hof was de omvang van de vordering op [D] in geschil. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat die vordering ƒ 1.325.000 bedroeg. De Inspecteur heeft betwist dat de vordering ultimo 2001 groter was dan ƒ 923.850. Daarenboven was in geschil of de afwaardering van de vordering op [D] ten laste van de winst kan worden gebracht. Ten slotte was de aftrekbaarheid van het bedrag van de door belanghebbende gestelde borgtocht in geschil.
3.2.2.
Het Hof heeft overwogen dat de bewijslast ter zake van de afwaardering van de vordering en het verlies op de borgtocht op belanghebbende rust en dat de bewijslast ingevolge artikel 27e, aanhef en letter a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) is verzwaard omdat belanghebbende in het onderhavige jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen zij met betrekking tot de lening aan [D] heeft aangevoerd niet doen blijken dat de lening aan [D] meer dan ƒ 1.025.000 bedroeg.
3.2.3.
Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat zij met het aangaan van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden eveneens zou zijn aanvaard. Gelet hierop heeft het Hof geoordeeld dat het aanvaarden van het debiteurenrisico door belanghebbende slechts is te verklaren uit de omstandigheid dat ten tijde van de beslissing tot het verstrekken van deze geldlening tevens was overeengekomen dat zij (middellijk) aandeelhouder zou worden in [D].
3.2.4.
Ter zake van de door belanghebbende geclaimde aftrek uit hoofde van de borgtocht heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet overtuigend aangetoond dat de beslissing van belanghebbende om zich jegens ING Bank borg te stellen, niet berust op aandeelhoudersmotieven en heeft belanghebbende niet doen blijken dat de borgtocht kan worden verzakelijkt door met toepassing van het arm’s length beginsel een vergoeding voor het door de borgtocht aangegane risico in aanmerking te nemen die niet in wezen afhangt van de resultaten van [D], maar wel hoog genoeg is om een derde bereid te vinden onder overigens dezelfde omstandigheden een vergelijkbaar risico te lopen als belanghebbende.
3.2.5.
Het Hof heeft verworpen belanghebbendes subsidiaire standpunt dat een verlies op de geldlening en een verlies op de borgtocht met toepassing van artikel 13ca, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) in aanmerking genomen mag worden.
3.3.1.
Middel 1 betoogt dat het Hof ten onrechte de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard ter zake van het niet doen van de vereiste aangifte.
Het middel doet daartoe onder meer een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2006, nr. 41329, ECLI:NL:HR:2006:AV0821, BNB 2006/204. In dit arrest is overwogen dat als op een belastingplichtige de bewijslast rust met betrekking tot een feitelijke omstandigheid die, indien aannemelijk, tot een lagere belasting voor die belastingplichtige zou leiden, het niet ingaan op een uitnodiging van de inspecteur nadere inlichtingen te verstrekken ter onderbouwing van de aftrek, geen gevolg heeft voor de bewijslastverdeling, en voorts dat de inspecteur dan bij het vragen van inlichtingen niet een belang heeft als waarop artikel 47 van de AWR ziet. In het onderhavige geval is de toepassing van voornoemd artikel 47 niet aan de orde maar heeft belanghebbende niet de vereiste aangifte gedaan. Op een zodanig geval zien de hiervoor weergegeven overwegingen uit het arrest van 3 februari 2006 niet. Als de vereiste aangifte niet is gedaan, schrijven de artikelen 25, lid 3, en 27e, lid 1, van de AWR dwingend voor dat – ook met betrekking tot geschilpunten ten aanzien waarvan de bewijslast al op de belastingplichtige rust - het bezwaar respectievelijk het beroep ongegrond wordt verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de desbetreffende belastingaanslag onjuist is (vgl. HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47). In zoverre faalt het middel derhalve.
3.3.2.
Middel 1 voor het overige en middel 2 falen eveneens. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.3.3.1. Middel 3 betoogt onder meer, samengevat weergegeven, dat het Hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat belanghebbende op het moment van het aangaan van de lening een onafhankelijke derde was van [D] en dat daarom de lening per definitie niet onzakelijk was.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Een onzakelijke lening in de zin van het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening (vgl. HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171). Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. De omschrijving in laatstgenoemd arrest “houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap” moet, anders dan daaruit wellicht kan worden afgeleid, niet worden opgevat als een normatieve grens voor de beoordeling van het (on)zakelijke karakter van het debiteurenrisico van een door een aandeelhouder aan zijn vennootschap verstrekte geldlening. In deze bewoordingen komt slechts tot uitdrukking dat in het in dat arrest aan de orde zijnde geval geen sprake was van een uitzonderingssituatie als hiervoor bedoeld. Daarvan is ook geen sprake in het onderhavige geval waarin de niet met belanghebbende verbonden houders van (gezamenlijk) 49 percent van het aandelenkapitaal in de vennootschap geen geldleningen aan de vennootschap hebben verstrekt. Middel 3 slaagt in zoverre.
3.3.3.2. Middel 3 betoogt voor het overige dat het oordeel van het Hof dat de borgtocht berust op aandeelhoudersmotieven onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het middel faalt in zoverre. Het oordeel van het Hof is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
3.3.4.1. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3.1 is overwogen behoeft middel 4 geen behandeling voor zover het ziet op het verlies op de door belanghebbende aan de vennootschap verstrekte geldlening.
3.3.4.2. Middel 4 betoogt voor het overige dat, indien al sprake is van een borgtocht uit aandeelhoudersmotieven, het verlies in het onderhavige jaar met toepassing van artikel 13ca van de Wet in aanmerking moet worden genomen.
3.3.4.3. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Indien een vennootschap aan een dochtervennootschap een onzakelijke lening verstrekt zoals omschreven in onderdeel 3.3 van het hiervoor in 3.3.3.1 genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, vindt het daarbij aanvaarde debiteurenrisico zijn oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de beide vennootschappen. Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zal een eventuele afwaardering bij de moedermaatschappij niet in mindering op de fiscale winst komen (vgl. HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149). Dat heeft niet tot gevolg dat op het moment waarop de vordering wordt afgewaardeerd reeds sprake is van een (informele) kapitaalstorting. De debiteur heeft immers nog steeds een verplichting tot rentebetaling en tot aflossing van het nominale bedrag van de lening. Pas als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen – zoals bij kwijtschelding van de (oninbare) vordering of bij liquidatie van de vennootschap - zal dat verlies gelijkgesteld moeten worden met een informele kapitaalstorting.
Het vorenstaande geldt mutatis mutandis indien een vennootschap zich uit aandeelhoudersmotieven borg heeft gesteld voor een aan haar dochtervennootschap verstrekte geldlening.
3.3.4.4. Artikel 13ca, lid 1, van de Wet bepaalt dat onder de in dat artikel omschreven omstandigheden in de eerste vijf jaar na de verwerving van een deelneming de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een daling van de waarde van de deelneming beneden het opgeofferde bedrag. Zoals uit het hiervoor in 3.3.4.3 overwogene volgt, zal in zijn algemeenheid het bedrag van een afwaardering op een zogeheten onzakelijke lening niet mogen worden gerekend tot het voor de desbetreffende deelneming opgeofferde bedrag, waardoor een dergelijke afwaardering ook niet met toepassing van artikel 13ca van de Wet in mindering op de winst kan worden gebracht. Aangezien belanghebbende in het onderhavige jaar ter zake van de borgtocht nog geen definitief verlies in vorengenoemde zin heeft geleden, kan een afwaardering niet met toepassing van artikel 13ca van de Wet in mindering op de winst worden gebracht. Het middel faalt derhalve.
3.4.
Op grond van het in 3.3.3.1 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. In het onderhavige jaar komt het verlies ter zake van de afwaardering van de vordering op [D] van ƒ 1.025.000 ten laste van de fiscale winst van belanghebbende.
