Buitengewone last van circa € 12 miljoen verzekeraar terecht niet geaccepteerd

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende de aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 13.379.427. Daarbij is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht naar een bedrag van € 455.066.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de belastingrentebeschikking. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft voorafgaand aan de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is doorgestuurd naar de inspecteur. De inspecteur heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.6. De zitting van het hof vond plaats op 14 september 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn namens belanghebbende verschenen, [A] en als gemachtigde van belanghebbende [B] , tot bijstand vergezeld van [C] , beiden verbonden aan [accountant kantoor] te [plaats] . Namens de inspecteur zijn verschenen [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .

1.7. Aan het slot van de zitting heeft het hof het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht op [datum] 1951. In het jaar 2016 bestond zij 65 jaar. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het aanbieden van schadeverzekeringen.

2.2. Op 15 december 2015 heeft de directie van belanghebbende het besluit genomen om in 2016 een bedrag van € 65 per verzekerde uit te keren (hierna: de € 65-actie). De raad van commissarissen heeft het besluit van de directie in december 2015 goedgekeurd. Aan de notulen van de desbetreffende vergaderingen van de raden van bestuur en commissarissen kan het volgende worden ontleend:

Uit MT verslag 15 december 2015:

Uit notulen RvC vergadering 16 december 2015

2.3. Op 13 april 2016 is op de website van de [krant] een artikel verschenen waarin de € 65-actie is aangekondigd. In mei 2016 heeft belanghebbende aan iedere op dat moment verzekerde een bedrag van € 65 uitbetaald.

2.4. Belanghebbende heeft in haar aangifte voor het jaar 2015 een buitengewone last van € 11.934.000 in aanmerking genomen bij het bepalen van de belastbare winst en voor hetzelfde bedrag aan passiefpost opgenomen op de balans per 31 december 2015. De inspecteur heeft de met het vormen van deze passiefpost verband houdende last in aftrek geweigerd.

3. Geschil en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende in verband met de € 65-actie in het onderhavige jaar een bedrag ten laste van de winst mag brengen. Tevens is in geschil of de beschikking belastingrente moet worden gematigd.

3.2. Belanghebbende concludeert primair tot vermindering van de aanslag en de belastingrentebeschikking. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vorming van een passiefpost?

4.1. Belanghebbende stelt primair dat in 2015 een juridisch afdwingbare verplichting bestond jegens verzekerden in verband met de € 65-actie en subsidiair dat zij in verband met die actie in 2015 een voorziening mag vormen.

4.2. Het hof stelt het volgende vanuit feitelijk en bewijsrechtelijk oogpunt voorop. Vaststaat of aannemelijk is dat:

• belanghebbende uiterlijk ultimo 2015 intern had besloten tot de € 65-actie;
• aan dat voornemen naar buiten toe geen kenbaarheid is gegeven vóór 1 januari 2016;
• de € 65-actie is gefinancierd vanuit overschotten van premieopbrengsten ten opzichte van uitkeringsverplichtingen van belanghebbende jegens verzekerden;
• de uitkering in mei 2016 toekwam aan iedere persoon die in 2016 verzekerd was (voorafgaand aan de uitkering in mei 2016), terwijl niet van belang was of iemand eind 2015 reeds verzekerd was;
• de € 65-actie naar buiten toe is gecommuniceerd als jubileumactie in verband met het 65-jarig bestaan van belanghebbende.

4.3. Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat belanghebbende ultimo 2015 een juridische verplichting had tot het doen van de uitkering in verband met de € 65-euro actie geldt dat het hof in de gedingstukken geen enkele grondslag heeft gevonden voor een dergelijke verplichting die, naar het hof begrijpt, volgens belanghebbende eind 2015 jegens de verzekerden zou bestaan. Het hof herhaalt dat de uitkering uiteindelijk uitsluitend ten goede is gekomen aan iedereen die in 2016 verzekerd was, zonder dat die verzekerden reeds eind 2015 verzekerd moesten zijn, zodat niet goed valt in te zien welke rechten verzekerden ultimo 2015 jegens belanghebbende in verband met de € 65-actie zouden hebben. Verder geldt dat het hof geen enkele verbintenisrechtelijke grondslag heeft aangetroffen voor een dergelijke verplichting. Dat belanghebbende eind 2015 intern tot de € 65-actie had besloten en dat, zoals belanghebbende in hoger beroep heeft gesteld, het besluit eind december 2015 al een aantal leden had bereikt, betekent nog niet dat verzekerden jegens haar enig recht geldend konden maken als spiegelbeeld van een juridische verplichting van belanghebbende jegens hen. Voor zover belanghebbende stelt dat de verzekerden ultimo 2015 jegens belanghebbende een recht op premierestitutie hadden, geldt hetzelfde. Polisvoorwaarden en andere stukken betreffende de verbintenisrechtelijke relatie tussen belanghebbende en de verzekerden, waaruit een dergelijk recht zou kunnen voortvloeien, ontbreken.

4.4. Belanghebbende maakt subsidiair aanspraak op vorming van een voorziening. Het hof begrijpt haar stellingen zo dat zij mede meent een transitoire winstuitstelpost te kunnen vormen.

4.5. Bij de vraag of een voorziening kan worden gevormd, gaat het erom of bij de winstbepaling voor het jaar 2015 rekening kan worden gehouden met de uitgaaf die in 2016 in het kader van de € 65-actie is gedaan. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord omdat dergelijke uitgaven moeten worden toegerekend aan het jaar waarin zij zijn gedaan. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat er een oorzakelijk verband is met bedrijfsvoering in jaren voorafgaand aan het jaar 2016 in de zin dat de uitgave (deels) is opgeroepen door de bedrijfsuitoefening van belanghebbende in die eerdere jaren. Voor de voorzieningsvraag wijkt het voorliggende geval niet op relevante wijze af van wat aan de orde was in het jubileumkostenarrest.1

4.6. Voor de vraag of belanghebbende een transitoire winstuitstelpost kan vormen, begrijpt het hof belanghebbende zo dat haar kennelijk bevestigende beantwoording van die vraag erop is gebaseerd dat de uitgaaf in verband met de € 65-actie als een gedeeltelijke premierestitutie moet worden gekwalificeerd, ook ervan uitgaande dat er geen recht op premierestitutie bestaat, zoals uit de afdoening onder 4.3 volgt. Een dergelijke winstuitstelpost kan worden gevormd als (i) door belanghebbende in jaren tot en met 2015 ontvangen premies, geheel of gedeeltelijk, betrekking hebben op toekomstige prestaties of (ii) de vergoeding vormen voor toekomstige kosten, (iii) indien aan de premieontvangsten tot en met 2015 de voorwaardelijke verplichting tot gedeeltelijke terugbetaling zou zijn verbonden, dan wel (iv) (anderszins) zodanige onzekerheden aan de ontvangen premiebedragen zijn verbonden dat (gedeeltelijk) uitstel van winstneming gerechtvaardigd is. Het hof is van oordeel dat er geen goede grond is om winstneming over de tot en met 2015 door belanghebbende ontvangen premies, tot het bedrag van en in verband met de uitgaaf in 2016, door middel van zo’n transitoire post uit te stellen. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat tegenover de in de jaren voorafgaand aan 2016 betaalde premiebedragen iets anders stond dan een verzekeringsdienst die belanghebbende de verzekerden verleent. Gesteld noch gebleken is dat aan de ontvangen premiebedragen onzekerheden waren verbonden in de hiervoor bedoelde zin. De in totaal in een jaar betaalde premies zijn daarom in dat jaar verdiend. Dat geen sprake is geweest van een (gedeeltelijke) premierestitutie wordt bevestigd door de omstandigheid dat de uitgaaf in 2016 alleen is toegekomen aan verzekerden op of kort voorafgaand aan dat betalingsmoment. Dat ongeveer 97% van de verzekerden ultimo 2015 op dat moment ook al verzekerde was, betekent niet dat de betaling als een premierestitutie kan worden gezien. Dat belanghebbende, ten slotte, de € 65-actie heeft gefinancierd uit premieopbrengsten, maakt ook niet dat de premieontvangsten tot eind 2015 kunnen worden geacht (mede) betrekking te hebben op die actie als een door belanghebbende te verrichten prestatie in de hiervóór bedoelde zin. Het is immers niet aannemelijk dat belanghebbende zich tot die actie jegens verzekerden had verbonden en het is ook niet aannemelijk dat in 2015 of eerder bij de verzekerden, toen zij premiebetalingen verrichtten, de verwachting van de jubileumactie was gewekt. Dat belanghebbende eerder vergelijkbare acties heeft uitgevoerd, maakt dat niet anders.

4.7. Gelet op het voorgaande kan belanghebbende in 2015 geen passiefpost vormen in verband met de € 65-actie.

De belastingrentebeschikking

4.8. Belanghebbende heeft ter zitting toegelicht dat het belang van de onderhavige procedure is gelegen in de belastingrentebeschikking. Immers, voor het geval het bedrag van de € 65-actie niet in 2015 aftrekbaar is in verband met de vorming van een passiefpost, heeft de inspecteur toegezegd de aanslag over het jaar 2016 ambtshalve te verminderen met dat bedrag, hetgeen het hof overigens, mede gezien het voorgaande, als de juiste rechtstoepassing voorkomt. De onderhavige aanslag is echter vergezeld van een niet onaanzienlijke belastingrentebeschikking. Belanghebbende betoogt, naar het hof begrijpt, dat de inspecteur voorafgaand aan de aanslagoplegging onvoldoende voortvarend en, daardoor, onzorgvuldig heeft gehandeld, zodat de belastingrentebeschikking moet worden gematigd. Belanghebbende verzoekt ook om matiging van de belastingrentebeschikking uit coulance.

4.9. De rechtbank heeft het volgende overwogen (voetnoten door het hof verwijderd):

4.10. Het hof onderschrijft deze overwegingen en maakt die tot de zijne. Het hof is weliswaar met belanghebbende van oordeel dat de periode vanaf de eerste vragenbrief tot het opleggen van de aanslag erg lang is geweest, maar zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld is die behandeling niet zodanig traag geweest dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden.

Tussenconclusie

4.11. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.12. Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.13. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door P.C. van der Vegt, voorzitter, J.M. van der Vegt en W.A.P. van Roij, in tegenwoordigheid van N.A. de Grave, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023 en afschriften van de uitspraak zijn aangetekend aan partijen verzonden op 18 januari 2023.