Opwaardering vorderingen in gelieerde verhoudingen; winst of informeel kapitaal?

Bij arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1352 (hierna: het verwijzingsarrest), is vernietigd de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (nr. BK-14/00389), met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 31 januari 2018 geconcludeerd tot het gegrond verklaren van beide beroepen in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:120).

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is de Europese hoofdvestiging van een Japans concern dat zich bezighoudt met de productie van en handel in meet- en positioneringsapparatuur (hierna: het concern). Belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid waartoe onder meer haar dochtervennootschap A bv (hierna: A) behoort.

3.1.2. Op grond van een distributieovereenkomst verkoopt A producten aan B, een in Spanje gevestigde distributeur die aanvankelijk niet onderdeel was van het concern. Eerder had B van C SL exclusieve distributierechten gekocht, met door A verstrekte financiering.

3.1.3. In het boekjaar 2008/2009 heeft belanghebbende ter zake van vorderingen van A op B in haar commerciële jaarrekening een voorziening opgenomen tot een bedrag van € 6.000.000 en in haar fiscale jaarrekening deze vorderingen met hetzelfde bedrag ten laste van de winst afgewaardeerd. Bij het opleggen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor dat boekjaar heeft de Inspecteur deze afwaardering aanvaard. In haar aangifte voor het boekjaar 2009/2010 heeft belanghebbende de vorderingen nog verder afgewaardeerd ten laste van haar fiscale winst, en wel met een bedrag van € 3.500.000.

3.1.4. Op 31 maart 2010 heeft een in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde zustervennootschap van belanghebbende, D Inc. (hierna: D), alle aandelen in B verworven voor een bedrag van € 1 en heeft D een garantie gegeven ter zake van de op 31 maart 2010 bestaande en toekomstige verplichtingen van B jegens A (hierna: de garantstelling). D is producent en leverancier van de producten die A aan B levert.

3.1.5. Na de garantstelling door D werden de vorderingen op B in het boekjaar 2009/2010 commercieel op nominale waarde geboekt. Fiscaal heeft belanghebbende tegenover het opwaarderen van de vorderingen een kapitaalstorting geboekt. Naar haar mening vindt dit voordeel namelijk zijn grond in de vennootschappelijke betrekkingen binnen het concern. Bij de aanslagregeling voor het boekjaar 2009/2010 heeft de Inspecteur de aangifte op dit punt gecorrigeerd en heeft hij het desbetreffende bedrag tot de belastbare winst gerekend.

3.1.6. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur deze correctie terecht heeft toegepast.

3.2.1. De Inspecteur heeft betoogd dat het voordeel dat A aan de garantstelling heeft ontleend, niet zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen binnen het concern. De Inspecteur heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat een voordeel slechts dan kan worden aangemerkt als een voordeel dat zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, en daarom geen deel uitmaakt van de winst, indien dat voordeel volledig en uitsluitend zijn grond vindt in die betrekkingen. Het Hof heeft dit standpunt verworpen.

3.2.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat zowel A als D zakelijke belangen had bij het financieel overeind houden van B. Daarvan uitgaande is het Hof overgegaan tot een weging van de gronden waarop het verstrekken van de garantie is gebaseerd. Deze gronden bevinden zich naar het oordeel van het Hof deels in de sfeer van de vennootschappelijke betrekkingen en deels in de sfeer van zakelijk handelende onafhankelijke ondernemingen. Rekening houdend met deze weging heeft het Hof het gedeelte van het voordeel dat zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, en in verband daarmee bij de berekening van de winst van belanghebbende niet in aanmerking behoeft te worden genomen, in goede justitie bepaald op een bedrag van € 1.200.000.

3.2.3. Tegen deze oordelen zijn de middelen gericht.

3.3. Het Hof had op grond van het verwijzingsarrest de opdracht opnieuw te onderzoeken “of het voordeel dat A heeft ontleend aan de garantstelling door D geheel of ten dele zijn grond vindt in haar vennootschappelijke betrekkingen, daarbij rekening houdend met de zakelijke belangen van D onderscheidenlijk A bij het financieel overeind houden van B”.

3.4. Hoewel deze opdracht ook anders gelezen zou kunnen worden, heeft de Hoge Raad daarmee niet bedoeld af te wijken van bestendige rechtspraak over de informele kapitaalstorting. Volgens die rechtspraak is voor een informele kapitaalstorting in concernverhoudingen vereist dat de ene concernvennootschap, zoals in dit geval A, een voordeel geniet dat zijn oorzaak uitsluitend vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen haar en een andere concernvennootschap, zoals in dit geval D. Daarvoor moet worden onderzocht of deze laatste vennootschap (in dit geval D) uitsluitend op grond van die vennootschappelijke betrekkingen aan de andere concernvennootschap (in dit geval A) een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke vennootschap niet zou hebben verschaft.

3.5. Voor het onderhavige geval brengt dit mee dat moet worden nagegaan of niet enige garantstelling door D ter gelegenheid van de overname van de aandelen in B tot stand zou zijn gekomen in een – voor het overige gelijke – situatie waarin A en D niet tot hetzelfde concern hadden behoord. Indien in die situatie in het geheel geen garantstelling tot stand was gekomen, ook niet voor een lager bedrag, vormt het gehele voordeel dat belanghebbende heeft genoten als gevolg van de garantstelling een informele kapitaalstorting. Indien zonder de vennootschappelijke betrekkingen tussen D en A wel een garantstelling tot stand zou zijn gekomen maar tot een lager bedrag, vormt het uit die garantstelling voortvloeiende voordeel bij belanghebbende slechts ten dele een informele kapitaalstorting, namelijk voor zover dit voordeel dat lagere bedrag overtreft.

3.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt het door de Staatssecretaris voorgestelde middel voor zover het is gericht tegen het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel van het Hof.

Met zijn hiervoor in 3.2.2 weergegeven weging is het Hof echter uitgegaan van een rechtsopvatting die afwijkt van hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen. In zoverre slagen de middelen. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De middelen voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

3.7. Daarbij verdient het volgende opmerking. Indien de belastingplichtige van mening is dat een door hem genoten voordeel niet tot de winst behoort omdat het is aan te merken als informele kapitaalstorting, rust op hem de plicht de feiten en omstandigheden te stellen die een zodanige conclusie kunnen rechtvaardigen, en deze feiten en omstandigheden bij gemotiveerde betwisting aannemelijk te maken (vgl. HR 15 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:BI5453, rechtsoverweging 3.3). Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, rust op belanghebbende daarom de last de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat (a) zich bij A een informele kapitaalstorting heeft voorgedaan, en (b) wat de omvang daarvan was.

3.8. Voorts verdient opmerking dat na verwijzing zo nodig zal moeten worden onderzocht in hoeverre goed koopmansgebruik niet toelaat dat de hiervoor in 3.1.3 vermelde afwaardering ten bedrage van € 3.500.000 in het onderhavige jaar ten laste van de winst van belanghebbende wordt gebracht, zoals de Inspecteur heeft gesteld. Het Hof is aan de behandeling van deze stelling niet toegekomen.

Wat betreft het beroep in cassatie van belanghebbende zal de Staatssecretaris worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten die belanghebbende voor het geding in cassatie heeft moeten maken.

Wat betreft het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ziet de Hoge Raad geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof, het geding voor het Gerechtshof Den Haag en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding moet worden toegekend.

De Hoge Raad:

• verklaart beide beroepen in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof,
• verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
• draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 501, en
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 1.536 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president R.J. Koopman, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2019.