Onroerende zaken zijn beleggingen voor toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 NLF 2023/2514

Michel Ruijschop

Gerelateerde content

X (nv; belanghebbende) verhuurt onroerende zaken aan particulieren in het belang van de volkshuisvesting en de leefbaarheid in Q centrum. Met twee dochters, A (bv) en B (bv), en haar moeder, Stichting C, een woningcorporatie, was zij tot 8 juli 2016 een fiscale eenheid voor de vpb. Op die datum heeft de Stichting 55,02% van de aandelen in X overgedragen aan vier andere partijen, waaronder de gemeente Q. Daardoor werd de fiscale eenheid verbroken. X is op dezelfde dag als moedermaatschappij een nieuwe fiscale eenheid aangegaan met haar twee dochters. In de aangifte vpb 2016 van die nieuwe fiscale eenheid heeft zij voorvoegingsverliezen van haar dochters verrekend met haar winst.

In geschil is of artikel 20a Wet VpB 1969 aan die verrekening in de weg staat. Om handel in verlieslichamen tegen te gaan, sluit artikel 20a, lid 1, Wet VpB 1969 voorwaartse verliesverrekening uit als het belang in een verliesvennootschap in belangrijke mate (30% of meer) wijzigt, zoals in casu. Lid 4 bevat een uitzondering die verrekening wel toelaat, waarvoor onder meer is vereist dat de bezittingen van X niet grotendeels (meer dan 50%) bestaan uit beleggingen. Lid 8 (onderdeel a) bestempelt verhuur van onroerende zaken aan derden als beleggen.

Rechtbank Noord-Holland achtte artikel 20a Wet VpB 1969 van toepassing en kwalificeerde de activa van X op basis van artikel 20a, lid 8, Wet VpB 1969 als beleggingen. Daaraan doet niet af dat de aandelenoverdracht geen fiscaal doel had, noch dat de bezigheid van X veel verder gaat dan verhuur en materieel als onderneming kan worden gezien.

De later ingevoerde integrale belastingplicht van woningcorporaties, die volgens X impliceert dat zij een onderneming drijft en die ook geldt voor de Stichting, brengt volgens de Rechtbank niet mee dat artikel 20a, lid 8, Wet VpB 1969 anders dan volgens zijn tekst en parlementaire geschiedenis moet worden uitgelegd. Evenmin ziet zij ruimte om X op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tegemoet te komen.

X heeft met toestemming van de staatssecretaris sprongcassatie ingesteld. Zij meent dat artikel 20a, lid 8, onderdeel a, Wet VpB 1969 anders moet worden uitgelegd dan de Rechtbank deed (middel I) en zij acht – kennelijk subsidiair – toepassing van die bepaling in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (middel II).

A-G Wattel geeft de Hoge Raad echter in overweging om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01379

Datum 29 september 2023

Belastingkamer B

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2016

Nr. Rechtbank 21/2477

Sprongcassatie

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

X nv

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1. De belanghebbende, [X] NV, verhuurt onroerende zaken aan particulieren in het belang van de volkshuisvesting en de leefbaarheid in [Q] centrum. Met twee dochters, [A] BV en [B] BV, en haar moeder, Stichting [C] , een woningcorporatie, was zij tot 8 juli 2016 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb). Op die datum heeft de Stichting 55,02% van de aandelen in de belanghebbende overgedragen aan vier andere partijen, waaronder de gemeente [Q] . Daardoor werd de fiscale eenheid verbroken. De belanghebbende is op dezelfde dag als moedermaatschappij een nieuwe fiscale eenheid aangegaan met haar twee dochters. In de aangifte Vpb 2016 van die nieuwe fiscale eenheid heeft zij voorvoegings-verliezen van haar dochters verrekend met haar winst.

1.2. In geschil is of art. 20a Wet Vpb 1969 aan die verrekening in de weg staat. Om handel in verlieslichamen tegen te gaan sluit art. 20a(1) Wet Vpb 1969 voorwaartse verliesverrekening uit als het belang in een verliesvennootschap in belangrijke mate (30% of meer) wijzigt, zoals in casu. Lid 4 bevat een uitzondering die verrekening wel toelaat, waarvoor onder meer is vereist dat belanghebbendes bezittingen niet grotendeels (meer dan 50%) bestaan uit beleggingen. Lid 8(a) bestempelt verhuur van onroerende zaken aan derden als beleggen.

1.3. De Rechtbank achtte art. 20a Wet Vpb van toepassing en kwalificeerde belanghebbendes activa op basis van art. 20a(8) Wet Vpb als beleggingen. Daaraan doet niet af dat de aandelenoverdracht geen fiscaal doel had, noch dat belanghebbendes bezigheid veel verder gaat dan verhuur en materieel als onderneming kan worden gezien. De later ingevoerde integrale belastingplicht van woningcorporaties, die volgens de belanghebbende impliceert dat zij een onderneming drijft en die ook geldt voor de Stichting, brengt volgens de Rechtbank niet mee dat art. 20a(8) Wet Vpb anders dan volgens zijn tekst en parlementaire geschiedenis moet worden uitgelegd. Evenmin ziet zij ruimte om de belanghebbende op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tegemoet te komen.

1.4. De belanghebbende heeft met toestemming van de Staatssecretaris van Financiën sprongcassatie ingesteld. Zij meent dat art. 20a(8)(a) Wet Vpb anders moet worden uitgelegd dan de Rechtbank deed (middel I) en zij acht – kennelijk subsidiair - toepassing van die bepaling in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (middel II).

1.5. De belanghebbende wijst er ad I op dat haar activiteiten qua aard niet gewijzigd zijn en in omvang zelfs zijn toegenomen na de aandelenoverdracht. Gezien het antiverlieshandeldoel van art. 20a Wet Vpb, acht zij die bepaling in casu teleologisch niet van toepassing. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb en uit HR BNB 1977/211 volgt echter dat voor toepasselijkheid van art. 20a Wet Vpb niet vereist is dat de betrokkenen uit zijn op oneigenlijke verliesbenutting. Het karakter van lid 8(a) (een fictie die vastgoedverhuur aan derden voor de toepassing van art. 20a(4) ongeclausuleerd aanmerkt als beleggen) brengt verder mee dat de bedrijfsmatige of maatschappelijke aard van de verhuur niet ter zake doen. Het maakt dus niet uit dat met de aandelenoverdracht geen fiscaal doel werd nagestreefd en dat de verliezen van belanghebbendes dochters mede een gevolg zijn van belanghebbendes maatschappelijke doelstelling, waardoor niet voor winstmaximalisatie is gekozen, maar voor leefbaarheid, ‘goede’ huurders en een gematigd huurprijsbeleid. Of dat resultaat wenselijk is, staat niet ter beoordeling van de rechter, maar van de politiek.

1.6. De belanghebbende herhaalt dat ‘beleggen’ in de zin van art. 20a(8)(a) niet aan de orde is bij een materiële onderneming, zich beroepend op een Kamerbrief in het kader van de totstandkoming van art. 20a Wet Vpb, waarin een uitzondering op de beleggingsfictie van art. 20a(8)(a) Wet Vpb wordt gemaakt voor de dienstensector bij verhuur in het kader van exploitatie van hotels, cafés, restaurants, tennishallen, bowlingbanen, squashbanen en dergelijke. Belanghebbendes permanente verhuur aan twee- of tienjarige huurders is mijns inziens niet vergelijkbaar met de zeer kortstondige dienstverlening aan klanten door dergelijke bedrijven, waarbij niet de terbeschikkingstelling van vastgoed voorop staat, maar het bieden van kortstondige gelegenheid en faciliteiten tot overnachting, culinaire of liquide consumptie en sportbeoefening. Bij die ondernemingen bestaat niet het risico waartegen lid 8(a) is gericht, en dat wel bestaat bij NV’s zoals de belanghebbende, nl. dat van handel in verliesvennootschappen die weliswaar materieel een onderneming drijven, maar die hun resultaat voor een groot deel hebben behaald met onroerende zaken die ook als belegging kunnen worden verhandeld. Lid 8(a) moet voorkomen dat verliezen van vastgoed-vennootschappen kunnen worden gekocht om die te gebruiken voor het wegpoetsen van winst op nieuw ingebrachte onroerende zaken en de belanghebbende is een vastgoedvennootschap, die bovendien gelijk behandeld moet worden met andere vastgoedvennootschappen.

1.7. Volgens de belanghebbende kon de wetgever bij de invoering van art. 20a(8)(a) Wet Vpb in 2001 niet voorzien dat woningcorporaties in 2008 integraal Vpb-plichtig zouden worden. De invoering van die belastingplicht (art. 2(1)(d) Wet Vpb) impliceert volgens haar dat zij ook voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb integraal ondernemer is en dat haar bezittingen dus geen ‘beleggingen’ zijn in de zin van art. 20a(8) Wet Vpb. Ik vrees dat ook hier geldt dat het karakter van lid 8(a) (een fictie die verhuur aan derden voor de toepassing van art. 20a(4) ongeclausuleerd aanmerkt als beleggen) meebrengt dat de bedrijfsmatige aard van die verhuur niet ter zake doet. Overigens is de belanghebbende geen woningcorporatie (dat is de Stichting), maar een NV, die hoe dan ook integraal belastingplichtig is. De wetgever heeft bij de invoering van de integrale belastingplicht voor corporaties in art. 2(1)(d) Wet Vpb in 2008 voor hen geen uitzondering gemaakt op de toepassing van art. 20a Wet Vpb, hoewel dat voor de hand had gelegen als hij belanghebbendes standpunt zou hebben gedeeld. Dat is niet aannemelijk, gegeven dat het wél onder lid 8(a) begrijpen van woningcorporaties strookt met de ratio van art. 2(1)(d) Wet Vpb, dat immers een gelijk speelveld moest creëren tussen woningcorporaties en andere vastgoed(verhuur)ondernemingen. Belanghebbendes beroep op ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772 met het oog op het buiten toepassing laten van art. 20a Wet Vpb wegens schending van het evenredigheidsbeginsel strandt mijns inziens dan ook. Van niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden blijkt niet – de wetgever wilde woningcorporaties juist net zo behandelen als andere vastgoedondernemingen – en evenmin is gebleken van een evidente en een rechtsstaat onwaardige wanverhouding tussen doel en effect, terwijl de verliesverrekeningsbeperking bovendien wordt verzacht door de mogelijkheid om de boekwaarde van de bezittingen op de waarde in het economische verkeer te stellen (art. 20a(12) Wet Vpb).

1.8. Middel II acht de toepassing van art. 20a(8) Wet Vpb in casu in strijd met (a) het evenredigheidsbeginsel en (b) het gelijkheidsbeginsel, maar kennelijk ook met (c) het vertrouwensbeginsel, nu de belanghebbende toepassing van lid 8(a) in strijd acht met de toezegging van de staatssecretaris dat normale zakelijke exploitatie in het kader van de uitoefening van een onderneming daar niet onder zal vallen. Mijns inziens zijn dit wezenlijk dezelfde standpunten als in middel I, nu niet als wetsuitleg, maar als beroep op behoorlijk bestuur. Het gaat echter niet om toetsing van bestuur of beleid, maar om wetsuitleg. De Kamerbrief die de belanghebbende inroept, is geen beleidsuiting van de Executieve, maar een uiting van de medewetgever bij de totstandkoming van de wet. Zoals boven bleek, acht ik de (mede wetshistorische) uitleg van de wet door de Rechtbank correct. Ad (b) heeft de belanghebbende bovendien geen met haar vergelijkbare gevallen aangevoerd waarin art. 20a Wet Vpb buiten toepassing is gebleven. De gevallen in de door haar aangeroepen Kamerbrief zijn niet met het hare vergelijkbaar, zo bleek boven al. Ad (a) geldt bovendien, zoals boven al opgemerkt, de verzachting door de mogelijkheid om de boekwaarde van de bezittingen op de waarde in het economische verkeer te stellen (art. 20a(12) Wet Vpb). De partijen zijn het eens dat de belanghebbende daar gebruik van kan maken.

1.9. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding bij de Rechtbank

2.1. De belanghebbende is een NV opgericht op 5 november 1999. Het Handelsregister vermeldt als haar bezigheden “het onder meer, mede ter bevordering van de volkshuisvesting, beheren van (enig recht of belang op) onroerende zaken, in het bijzonder in postcodegebied 1012, het versterken van de woonfunctie, leefbaarheid en toegankelijkheid van postcodegebied 1012, het behouden en bevorderen van sociale huurvoorzieningen aldaar en holdings- en financieringsactiviteiten”.

2.2. De belanghebbende houdt alle aandelen in [A] BV en [B] BV. Samen met die dochters was zij t/m 7 juli 2016 onderdeel van een fiscale eenheid voor de Vpb met de Stichting [C] als moedermaatschappij. Die Stichting [C] is een toegelaten instelling in de zin van de Woningwet (een woningcorporatie). De Stichting is op grond van art. 2(1)(d) Wet Vpb integraal belastingplichtig voor de Vpb. Schematisch:

2.3. Op 8 juli 2016 zijn de belanghebbende en haar dochters ontvoegd uit de fiscale eenheid doordat de Stichting 55,02% van de aandelen in de belanghebbende verkocht aan de Gemeente [Q] (19,88%), [D] (17,57%) en Stichting [E] (17,57%). Belanghebbendes aandelen zijn gecertificeerd en worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor [X] NV (STAK). Op dezelfde 8 juli 2016 zijn de belanghebbende en haar twee dochters een fiscale eenheid voor de Vpb geworden met belanghebbende als moedermaatschappij. Schematisch:

2.4. De belanghebbende heeft op 12 juli 2018 aangifte Vpb 2016 gedaan en daarbij verliezen verrekend met een winst van € 2.720.664 waardoor het belastbare bedrag nihil bedroeg. Bij beschikkingen van 7 januari 2020 op grond van art. 15af(3) Wet Vpb heeft de Inspecteur de gezamenlijke verrekenbare verliezen van [A] BV en [B] BV vastgesteld op € 3.919.223, waarvan € 2.793.125 toerekenbaar aan [A] BV en € 1.126.098 aan [B] BV. Met dagtekening 14 maart 2020 heeft hij de belanghebbende niettemin een definitieve aanslag Vpb 2016 opgelegd naar een winst van € 2.720.664 omdat hij op grond van art. 20a Wet Vpb die verliezen niet heeft verrekend.

2.5. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar afgewezen. De partijen hebben afgesproken dat als de door de belanghebbende bepleite verliesverrekening niet mogelijk is, zij op grond van art. 20a(12) Wet Vpb direct voorafgaand aan de ontvoeging uit de fiscale eenheid met de Stichting vermogensbestanddelen kan herwaarderen.

2.6. In geschil is of art. 20a Wet Vpb aan de door de belanghebbende gewenste verliesverrekening in de weg staat. Art. 20a(1) Wet Vpb 1969 sluit voorwaartse verliesverrekening uit als het belang in een belastingplichtige in belangrijke mate (30% of meer) wijzigt. Lid 4 biedt een ontsnappingsmogelijkheid, waarvoor echter onder meer is vereist dat de belanghebbende niet grotendeels (meer dan 50%) belegt en lid 8(a) merkt verhuur van onroerende zaken aan derden aan als beleggen. De belanghebbende acht art. 20a Wet Vpb teleologisch niet van toepassing omdat geen sprake is van antifiscale handel in verliesverrekeningsruimte. Bovendien zijn haar bezigheden materieel duidelijk een onderneming en dan is volgens haar van ‘beleggingen’ in de zin van art. 20a(8) Wet Vpb geen sprake. Zij verwijst naar uitlatingen van de staatssecretaris in een brief van 9 februari 2001 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer (zie 4.5 hieronder) die een uitzondering op de toepassing van art. 20a(8) Wet Vpb maakt voor de dienstensector zoals bij verhuur in het kader van exploitatie van hotels, cafés, restaurants, tennishallen, bowlingbanen, squashbanen en dergelijke. De wetgever kon bij de invoering van art. 20a(8) Wet Vpb in 2001 ook niet voorzien dat woningcorporaties in 2008 integraal Vpb-plichtig zouden worden (art. 2(1)(d) Wet Vpb), aldus de belanghebbende. Die belastingplicht voor woningcorporaties impliceert volgens haar dat corporaties ook voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb integraal ondernemer zijn en dat haar bezittingen dus geen ‘beleggingen’ zijn in de zin van art. 20a(8) Wet Vpb. Ook acht de belanghebbende de toepassing van art. 20a(8) Wet Vpb in haar geval in strijd met de vertrouwens-, evenredigheids- en gelijkheidsbeginselen.

2.7. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard:

“17. De rechtbank stelt vast dat de door de dochtervennootschappen gehouden onroerende zaken werden verhuurd aan derden. Als moedervennootschap van de fiscale eenheid stelt [de belanghebbende] aldus onroerende zaken ter beschikking aan derden en voldoet daarmee aan de voorwaarden van de fictie van artikel 20a, achtste lid, van de Wet Vpb. Op grond van de letterlijke tekst van (…) het achtste lid van artikel 20a van de Wet Vpb, dienen deze onroerende zaken voor de toepassing van (het vierde lid van) artikel 20a van de Wet Vpb dan ook te worden aangemerkt als beleggingen.18. (…) [de belanghebbende] stelt dat in haar geval een uitzondering moet worden gemaakt, zodat de onroerende zaken voor de toepassing van artikel 20a niet als beleggingen worden aangemerkt. [Zij] wijst hiertoe op de volgende uitlatingen van de staatssecretaris van Financiën in een brief van 9 februari 2001:[zie 4.5 hieronder; PJW](…).19. Uit deze passage volgt dat een minder strikt standpunt wordt ingenomen indien sprake is van een normale zakelijke exploitatie, waarbij de afstand van het gebruik min of meer kortstondig is, terwijl een relatie tussen de eigenaar/exploitant en de gebruiker(s), afgezien van die ter zake van het gebruik, ontbreekt. De staatssecretaris noemt als voorbeelden hotels, cafe’s, restaurants, tennishallen, bowlingbanen, squashbanen en dergelijke. In de situaties waarin belastingplichtigen bungalowparken, hotels, jachthavens, kampeerterreinen etc. exploiteren als ondernemers en niet als beleggers, zullen de onroerende zaken voor de toepassing van artikel 20a dus in de regel niet worden aangemerkt als belegging, zo maakt de rechtbank op uit het antwoord van de staatssecretaris op de vraag van genoemd lid van de Eerste Kamer.20. De parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de door eiseres bepleite uitleg van artikel 20a, achtste lid, van de Wet Vpb. De uitlatingen van de staatssecretaris zien op gevallen waarbij afstand van het gebruik min of meer kortstondig is en waarbij een relatie tussen de eigenaar/exploitant en de gebruiker(s) ontbreekt. Dat betreft andersoortige activiteiten dan de activiteiten van eiseres waarbij sprake is van reguliere verhuur en niet van (min of meer) kortstondige verhuur en waarbij wel sprake is van een relatie tussen eiseres en de gebruikers. De omstandigheid dat de voorbeelden niet limitatief zijn opgesomd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De activiteiten van eiseres liggen namelijk ook niet in lijn met de door de staatssecretaris genoemde voorbeelden. De rechtbank ziet in de weergegeven passage geen reden om een andere uitleg te geven aan het bepaalde in artikel 20a, achtste lid, van de Wet Vpb. 21. Evenmin is er reden om op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (zoals het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel) aan eiseres tegemoet te komen. Gesteld noch gebleken is van beleid waarbij een ruimere toepassing wordt gegeven aan de door de staatssecretaris van Financiën gegeven uitzondering op het achtste lid van artikel 20a van de Wet Vpb. Evenmin is sprake van een gedragslijn of uitlatingen zijdens verweerder waarbij minder strikte standpunten worden ingenomen (buiten de door de staatssecretaris van Financiën genoemde voorbeelden) in met eiseres vergelijkbare gevallen.22. Eiseres heeft nog gesteld dat de wetgever bij de invoering van artikel 20a, achtste lid, van de Wet Vpb niet heeft kunnen voorzien dat woningcorporaties belastingplichtig voor de Vpb zouden worden. Dit brengt de rechtbank echter niet tot een andere uitleg van deze bepaling. De strekking van (…) artikel 20a van de Wet Vpb is het tegengaan van handel in verliesvennootschappen en is van een andere orde dan invoering van Vpb-plicht voor woningcorporaties. De rechtbank vermag niet in te zien dat ingeval van verhuur van onroerende zaken aan derden door woningcorporaties de uitleg van het bepaalde in artikel 20a, achtste lid, van de Wet Vpb, anders zou moeten luiden dan ten aanzien van (ondernemingsgewijze) verhuur van onroerende zaken door andere Vpb-plichtigen. Doel en strekking van de bepaling nopen daar niet toe en de invoering van genoemde belastingplicht evenmin.23. Ook de stelling van eiseres dat in haar geval geen sprake is van een misbruiksituatie waarop artikel 20a van de Wet Vpb ziet, brengt de rechtbank niet tot een andere uitleg. De rechtbank constateert dat in het achtste lid geen tegenbewijsmogelijkheid is opgenomen, zodat de bepaling het karakter heeft van een fictie. Deze fictie bedoelt ook de situatie te bestrijken waarin een vennootschap ondernemingsactiviteiten verricht, maar waarbij de winst voor een groot deel wordt behaald met activa die ook als beleggingsobject kunnen worden verhandeld en daarbij is met name gedacht aan vennootschappen waarvan de ondernemingsactiviteiten uit de exploitatie van onroerende zaken bestaan (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 209, nr. 7, p. 15). Anders dan eiseres meent, vereist artikel 20a van de Wet Vpb dus niet dat sprake moet zijn van een misbruiksituatie. De rechtbank wijst in dit verband nog op het twaalfde lid van artikel 20a van de Wet Vpb, waarin de gevolgen van de verliesverrekeningsbeperking (enigszins) worden verzacht doordat de mogelijkheid in het leven is geroepen om - in afwijking van de regels van goedkoopmansgebruik - de boekwaarde van bezittingen te verhogen tot de waarde in het economische verkeer. Van deze mogelijkheid kan eiseres gelet op de onder 10 genoemde afspraak gebruik maken.”

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig en met instemming van de Staatssecretaris cassatieberoep ingesteld met overslaan van hoger beroep. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2. De belanghebbende herhaalt in middel I in wezen haar stellingen en argumenten in feitelijke instantie: de Rechtbank heeft art. 2(1)(d) en 20a, met name lid 8, Wet Vpb verkeerd uitgelegd door in strijd met de uitlatingen van de medewetgever te veronderstellen dat normale zakelijke exploitatie van vastgoed in het kader van de uitoefening van een onderneming – die dus geen belegging is - alleen kan bestaan bij kortstondige verhuur in het kader van horeca- en sporthal-exploitatie waarbij geen relatie ontstaat tussen eigenaar en gebruiker. De Rechtbank miskent daarmee dat de wetgever blijkens de kamerbrief van de Staatssecretaris aan de Eerste Kamer tot de conclusie is gekomen dat ook langjarige verhuur waarbij wel een relatie tussen eigenaar en gebruiker ontstaat als normale zakelijke ondernemingsexploitatie moet worden aangemerkt, in elk geval voor toegelaten volkshuisvestingsinstellingen zoals de belanghebbende. De Rechtbank heeft aldus volgens de belanghebbende bij de interpretatie van art. 20a(8) Wet Vpb een onjuiste maatstaf aangelegd.

3.3. Zou die interpretatie wel juist zijn, dan schendt toepassing van lid 8 in casu het evenredigheidsbeginsel omdat de wetgever de omstandigheden van instellingen zoals de belanghebbende niet heeft verdisconteerd toen hij de samenloop van art. 12(1)(d) en art. 20a(8) Wet Vpb creëerde, en moet de wet, met name dat lid 8, in zoverre buiten toepassing worden gelaten, zo begrijp ik middel I.

3.4. In middel II betoogt de belanghebbende dat toepassing van de fictie in art. 20a(8) Wet Vpb de algemene beginselen van behoorlijk bestuur schendt, met name de evenredigheids- en gelijkheidsbeginselen.

4. De regels en hun achtergrond

4.1. Art. 20a van de Wet Vpb stelt sinds 1 januari 2001 beperkingen aan verliesverrekening en luidde in het geschiljaar (2016) als volgt:

“Art. 20a Wet Vpb
1. Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging heeft plaatsgevonden, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar. (…).
(…)
4. Het eerste lid is (…) niet van toepassing op een verlies dat is geleden in een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden, mits:a. direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid, de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige niet is afgenomen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, enb. ten tijde van de wijziging niet het voornemen bestaat de gezamenlijke omvang van de op dat tijdstip aanwezige werkzaamheden binnen een periode van driejaar alsnog te laten afnemen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid.
(…).
8. Voor de toepassing van dit artikel:
a. worden onder beleggingen mede begrepen liquide middelen alsmede onroerende zaken die zijn bestemd om direct of indirect ter beschikking te worden gesteld aan anderen dan met de belastingplichtige verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid;b. (…).
(…)
12. Indien een belastingplichtige vanaf enig tijdstip als gevolg van de toepassing van dit artikel verliezen niet meer kan verrekenen met winsten na dat tijdstip, kan hij op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip een herinvesteringsreserve in de winst opnemen en de boekwaarde van zijn bezittingen verhogen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer, behoudens voorzover die verhoging gepaard zou moeten gaan met een verhoging van de boekwaarde van een verplichting.’’

4.2. Het nader rapport van de regering naar aanleiding van het advies van de Raad van State bij het voorstel tot invoering van deze bepaling vermeldt onder meer:

“Met het voorstel wordt voorkomen dat de nieuwe aandeelhouder van de moeder zal profiteren van de verliezen die uiteindelijk ten laste van de vorige aandeelhouder zijn gekomen, en wel door deze verliezen te verrekenen met winsten uit andersoortige activiteiten. In dit verband wijs ik er nog op dat ook in de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, van Wet op de vennootschapsbelasting 1969) het feitelijke doel van de nieuwe aandeelhouders met de koop van de aandelen geen rol speelt.”

4.3. De Memorie van Toelichting bij art. 20a Wet Vpb vermeldt:

“4. Maatregelen ter financiering van het ondernemerspakket4.1. Bestrijding ongewenste handel in verliezen en vervangingsreservesIn de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en in de Invorderingswet zijn bepalingen opgenomen om handel in verliezen en in vervangingsreserves tegen te gaan. (…). Deze regelingen blijken in de praktijk niet afdoende. Dit heeft niet alleen ongewenste gevolgen voor de belastingopbrengst, maar ook voor de concurrentieverhouding tussen bedrijven. Door een vennootschap met onverrekende verliezen of met vervangingsreserves te verwerven en daarin nieuwe activiteiten in te brengen, kan voor de uitoefening van die activiteiten immers een concurrentievoordeel worden verkregen op anderen die vergelijkbare activiteiten verrichten. In het rapport Belastingen bedrijfsleven 21e eeuw worden aanbevelingen gedaan voor maatregelen om de geconstateerde tekortkomingen in de vennootschapsbelasting weg te nemen. In het rapport wordt aangegeven dat die maatregelen voldoen aan de randvoorwaarde dat de verliescompensatie en de vervangingsreserve (de herinvesteringsreserve) behouden blijft in het geval van reële saneringsoperaties. (…).4.1.1. Handel in verliezen
De huidige regeling (…) houdt kortweg in dat de verliezen niet meer verrekenbaar zijn ingeval de belastingplichtige zijn onderneming heeft gestaakt en een nieuwe onderneming begint waarvan de winsten in belangrijke mate ten goede kunnen komen aan andere aandeelhouders dan de aandeelhouders op het moment van staking van de onderneming. (…). In de praktijk is echter gebleken dat de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, Vpb) op een aantal punten tekort schiet. Zo is de regeling niet van toepassing indien de belastingplichtige geen materiële onderneming heeft gedreven, maar zich heeft beziggehouden met beleggingen. In die situatie zijn de verliezen ondanks een wisseling van aandeelhouders onder de huidige wetgeving volledig verrekenbaar. Kenmerk van beleggen is echter dat opbrengsten worden behaald met activa die niet bedrijfsgebonden zijn en eenvoudig kunnen worden vervangen door andere activa. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden verworven, zal het de aandeelhouder niet zozeer te doen zijn om de specifieke activa van deze vennootschap, maar juist om de mogelijkheid om de nog openstaande verliezen te compenseren. Bij beleggen gaan de activiteiten in het algemeen niet uit boven normaal vermogensbeheer. Voorbeelden van beleggingen zijn aandelen die ter beurze zijn genoteerd, uitstaande deposito’s en obligaties en onroerende zaken die geen band hebben met de materiële onderneming van de belastingplichtige, maar worden aangehouden voor de huuropbrengst dan wel de vervreemdingswinst.(…).Voorstel
Net als onder de huidige regeling komt in het voorstel een beperking van de verliescompensatie alleen in beeld ingeval zich een aandeelhouderswisseling heeft voorgedaan. Niet iedere aandeelhouderswisseling kan leiden tot het beperken van de verliescompensatie, maar alleen een wisseling waardoor de uiteindelijke zeggenschap of gerechtigdheid in belangrijke mate, dat wil zeggen 30% of meer, wordt gewijzigd. (…). Bestaat het vermogen van de belastingplichtige niet in belangrijke mate uit beleggingen, dan kunnen de verliezen na een aandeelhouderswisseling nog worden verrekend indien door de belastingplichtige na het verliesjaar geen andersoortige activiteiten worden verworven of gestart. De laatstgenoemde voorwaarde heeft tot doel te voorkomen dat verliezen worden verrekend met winsten die niets te maken hebben met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden. Een en ander betekent dat verliezen en winsten meer dan tot nu toe worden gekoppeld aan de onderneming waarmee [zij; PJW] zijn geleden respectievelijk behaald; en in mindere mate aan de vennootschap. Dit behoeft geen belemmering te vormen voor herstructurering na een aandeelhouderswisseling. Om te voorkomen dat de nog te verrekenen verliezen vervallen in de situatie dat vanuit bedrijfseconomisch standpunt nieuwe activiteiten gewenst zijn, kan men de nieuwe activiteiten onderbrengen in een aparte vennootschap. Als de betrokken vennootschappen vervolgens een fiscale eenheid aangaan, kunnen nieuwe winsten en verliezen met elkaar worden verrekend, terwijl door winstsplitsing de oude verliezen kunnen worden verrekend met nieuwe winsten uit de oude activiteiten.
(…).Artikel II, onderdeel K (artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969)Dit artikel ziet op de voorkoming van handel in verliezen. Ingevolge het eerste lid kunnen verliezen niet meer worden verrekend met belastbare winsten van volgende jaren, indien de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate, dat wil zeggen 30% of meer, is gewijzigd. (…).
Het feit dat de uiteindelijke zeggenschap dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid in belangrijke mate is gewijzigd, brengt niet automatisch met zich mee dat de verliezen niet meer kunnen worden verrekend. In het vierde lid is aangegeven dat indien aan een drietal voorwaarden wordt voldaan de verliezen ondanks de aandeelhouderswisseling tot verrekening kunnen komen.In onderdeel a is als voorwaarde gesteld dat de bezittingen van de belastingplichtige niet in belangrijke mate bestaat [bestaan; PJW] uit beleggingen. Hierdoor wordt onder meer voorkomen dat beleggingsopbrengsten van na de aandeelhouderswisseling worden verrekend met verliezen uit actieve werkzaamheden van voor de aandeelhouderswisseling. Beleggingen zijn bezittingen die geen functie vervullen in de uitoefening van de onderneming, maar die worden aangehouden met oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal, actief vermogensbeheer mag worden verwacht. (…).
Indien als gevolg van de toepassing van dit artikel komt vast te staan dat de verliezen niet meer tot verrekening met winsten van volgende jaren kunnen komen, wordt de belastingplichtige de mogelijkheid geboden zijn vermogen te herwaarderen. Dit is geregeld in het negende lid [thans lid 12, PJW]. Door de herwaardering kunnen de nog te verrekenen verliezen zoveel mogelijk worden gecompenseerd met nog niet gerealiseerde meerwaarden van vermogensbestanddelen die binnen de onderneming werden gebruikt op het moment dat de verliezen zijn ontstaan. De herwaardering dient plaats te vinden op het tijdstip dat direct voorafgaat aan het boekjaar waarin komt vast te staan dat verliezen niet meer verrekend kunnen worden.”

4.4. De Nota van Wijziging vermeldt het volgende over ‘beleggingen’ in (thans) lid 8(a) van art. 20a Wet Vpb:

“Voorts is (…) uiteengezet dat (…) inmiddels is gebleken dat de beleggingstoets of de activiteitentoets niet werkt in de situatie van verliesvennootschappen die ondernemingsactiviteiten verrichten, maar waarbij de winst voor een groot deel wordt behaald met activa die ook als beleggingsobject kunnen worden verhandeld. Indien een dergelijke vennootschap wordt gekocht om de – omvangrijke – openstaande verliezen te benutten voor het wegstrepen van de winst op nieuw ingebrachte soortgelijke activa, kan namelijk niet gesproken worden van het starten van een nieuwe activiteit, terwijl er evenmin sprake is van beleggen. Op grond van die overwegingen heb ik in de nota naar aanleiding van het verslag aangegeven dat ik zou bezien of de voorgestelde reparatiemaatregel zodanig kan worden aangepast dat hij specifieker wordt toegesneden op de hiervoor beschreven situaties. De in deze nota van wijziging voorgestelde aanpassing strekt daartoe.
(…).
In het zesde [thans achtste; PJW] lid wordt het beleggingscriterium voor de toepassing van artikel 20a op twee punten nader ingevuld. Daarmee wordt aangegeven hoe voor de toepassing van dit artikel moet worden omgegaan met twee soorten activa die voor de toepassing van andere onderdelen van de Wet Vpb niet altijd als belegging worden beschouwd. Daarmee wordt ook voorkomen dat het beleggingsbegrip dat voor artikel 20a van belang is, uitstraling heeft naar de toepassing van andere artikelen van die wet. In onderdeel a is aangegeven dat voor de toepassing van dit artikel ook als beleggingen worden aangemerkt liquide middelen en onroerende zaken die bestemd zijn om ter beschikking te worden gesteld aan niet verbonden lichamen. De eerstgenoemde uitbreiding is ook in enkele andere bepalingen van de Wet Vpb opgenomen. De laatstgenoemde uitbreiding bevat de toespitsing van de reparatiemaatregel op de tweede situatie waarvan in het voorgaande is aangegeven dat gesproken kan worden van handel in verliezen. Met die uitbreiding wordt voorkomen dat verlieslijdende onroerendgoedvennootschappen worden gekocht om de openstaande verliezen te kunnen gebruiken voor het wegstrepen van de winst op nieuw ingebrachte onroerende zaken.”

4.5. De brief waarop de belanghebbende zich beroept voor de interpretatie van art. 20a(8)(a) Wet Vpb is een brief van 9 februari 2001 van de staatssecretaris met antwoorden op schriftelijke vragen van het lid Stevens van de Eerste Kamer over lid 8 (toen lid 6) van art. 20a Wet Vpb in het kader van het voorstel Wet Ondernemerspakket 2001. Deze brief luidt als volgt:

“4. Artikel 20a, zesde lid, Wet VpB Vraag:
Op grond van artikel 20a, zesde lid, worden onroerende zaken die zijn bestemd om ter beschikking te worden gesteld aan niet verbonden lichamen als beleggingen aangemerkt. Is het juist dat deze fictie niet geldt voor belastingplichtigen die bungalowparken, hotels, jachthavens, kampeerterreinen etc. exploiteren, aangezien deze als ondernemers en niet als beleggers zijn aan te merken? De leden van de CDA-fractie zijn van mening dat de fictie in dergelijke situaties niet van toepassing zou moeten zijn ter voorkoming van een benadeling ten opzichte van ondernemers in andere bedrijfstakken.
Antwoord:
Bij de formulering van artikel 20a, zesde lid, is aangesloten bij artikel 3.45, eerste lid, onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001. De laatstgenoemde bepaling sluit bedrijfsmiddelen die hoofdzakelijk zijn bestemd om aan derden ter beschikking te worden gesteld, uit voor de investeringsaftrek. Het begrip terbeschikkingstelling in artikel 20a moet op dezelfde wijze worden uitgelegd als voor de investeringsaftrek. Voor de investeringsaftrek is sprake van «ter beschikking stellen» indien een ander in de gelegenheid wordt gesteld van het gebodene gebruik te maken, onder welke naam of in welke vorm dan ook. Hierbij moet niet alleen worden gedacht aan verhuur. Ook bij time-charter van schepen en bij hotelexploitatie is in principe sprake van «ter beschikking stellen». Omdat dit met name in de dienstensector zoals bij hotelexploitatie - niet strookt met de bedoeling van de wet, wordt een minder strikt standpunt ingenomen indien sprake is van een normale zakelijke exploitatie, waarbij de afstand van het gebruik min of meer kortstondig is, terwijl een relatie tussen de eigenaar/exploitant en de gebruiker(s), afgezien van die ter zake van het gebruik, ontbreekt. Te denken valt hierbij aan hotels, cafe’s, restaurants, tennishallen, bowling-banen, squash-banen en dergelijke. In de door de leden van de CDA-fractie bedoelde situaties zullen de onroerende zaken voor de toepassing van artikel 20a dus in de regel niet worden aangemerkt als belegging.”

4.6. De Staatssecretaris heeft ter zake van de toepassing van art. 20a Wet Vpb in 2015 een beleidsbesluit gepubliceerd, maar dat geeft op het begrip ‘beleggingen’ alleen een toelichting voor zover het om liquide middelen gaat. Op verhuur van onroerende zaken aan derden wordt niet ingegaan.

4.7. Stichting [C] (niet de belanghebbende) is een toegelaten instelling (een woningcorporatie) in de zin van de Woningwet en is uit dien hoofde sinds 2008 integraal belastingplichtig op grond van art. 2(1)(d) Wet Vpb, dat als volgt luidt:

“Art. 2 Wet Vpb1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:(…).d. verenigingen en stichtingen die op de voet van de Woningwet bij koninklijk besluit zijn toegelaten als instellingen die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn;
(…).”4.8. Art. 19(1) van de Woningwet luidt als volgt:“1. Onze Minister kan verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid en stichtingen die zich ten doel stellen uitsluitend op het gebied van de volkshuisvesting werkzaam te zijn en beogen hun financiële middelen uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting in te zetten, toelaten als instellingen, uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting werkzaam. In het daartoe strekkende verzoek vermeldt de vereniging of de stichting in elk geval de gronden voor dat verzoek, de gemeente waar zij voornemens is woonplaats te houden en de gemeenten waar zij voornemens is feitelijk werkzaam te zijn.”

Ik merk op dat de belanghebbende een NV is en dus niet onder art. 19 Woningwet valt, dat alleen over verenigingen en stichtingen gaat. De belanghebbende is dan ook niet Vpb-plichtig op grond van art. 2(1)(d) Wet Vpb, maar op grond van haar rechtsvorm (art. 2(1)(a) Wet Vpb).

4.9. Tot 1 januari 2008 gold voor lichamen werkzaam in het belang van de volkshuisvesting een (partiële) subjectieve vrijstelling van vennootschapsbelasting. Met de invoering van integrale belastingplicht voor woningcorporaties bij het Belastingplan 2008 in art. 2(1)(d) Wet Vpb is die vrijstelling per 1 januari 2008 vervallen. De MvT bij art. 2(1)(d) Wet Vpb zegt in essentie dat de eisen van een level playing field , zowel EU-rechtelijk als nationaalrechtelijk, daartoe noopten: de partiële vrijstelling kon staatssteun zijn en verstoorde de concurrentieverhouding met andere vastgoedondernemingen:

“15. Invoering integrale vennootschapsbelastingplicht woningcorporatiesWoningcorporaties hebben als kernactiviteit het voorzien in betaalbare woonruimte voor de huishoudens met lagere inkomens. Zij hebben daardoor van oudsher een belangrijke rol op het gebied van de volkshuisvesting. Deze maatschappelijke taak is de reden dat zij een vrijstelling voor de vennootschapsbelasting genoten. Als gevolg van een veranderde woningmarkt zijn woningcorporaties de laatste jaren hun activiteiten gaan verbreden met bijvoorbeeld het bouwen van duurdere huur- en koopwoningen, het investeren in bedrijfsvastgoed en het initiëren en ontwikkelen van projecten. Het zijn professionele organisaties met een maatschappelijke doelstelling geworden die ook – vaak door schaalvergroting en samenwerking – krachtige spelers op de woningmarkt als geheel zijn geworden. Daardoor is de vrijstelling voor woningcorporaties de afgelopen jaren al onderwerp van discussie geweest. In 2000 verscheen het rapport «Corporaties tussen vangnet en vrijhandel» van de werkgroep Marktwerking, Deregulering en Wetgevings-kwaliteit (werkgroep MDW). In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat de subjectieve vrijstelling voor woningcorporaties in de vennootschapsbelasting marktverstorend kan werken en wordt geadviseerd deze vrijstelling voor woningcorporaties af te schaffen en derhalve alle activiteiten te belasten.(…).Vennootschapsbelasting wordt geheven over de winst van ondernemingen. De fiscale criteria voor het drijven van een onderneming zijn de aanwezigheid van een organisatie van kapitaal en arbeid, deelname aan het economische verkeer en het behalen van winst daarmee. Als het behalen van winst geen oogmerk is, is als criterium voor de aanwezigheid van een onderneming ook voldoende dat er vermogensoverschotten worden behaald of dat in concurrentie wordt getreden met belastingplichtige ondernemingen. Wanneer het geheel aan activiteiten van woningcorporaties wordt bezien, kunnen woningcorporaties vanuit fiscaal oogpunt moeilijk anders dan als ondernemingen worden gekenmerkt. Zij voldoen immers aan de criteria van organisatie van kapitaal en arbeid, van deelname aan het economische verkeer en behalen met hun activiteiten ook winst. Hieruit wordt de logische consequentie getrokken dat woningcorporaties voor al hun activiteiten in de vennootschapsbelasting betrokken moeten worden. Als uitwerking wordt gegeven aan de aankondiging in het Coalitieakkoord om te komen tot ontwikkeling van een rechtsvorm voor instellingen in de semi-publieke sector (maatschappelijke onderneming), zal aandacht worden geschonken aan gevolgen daarvan voor de behandeling van woningcorporaties voor de vennootschapsbelasting.(…).18 EU aspecten(…).In een eerder stadium heeft de Europese Commissie het bestaan van een vrijstelling van de vennootschapsbelasting voor woningcorporaties in beginsel als staatssteun aangemerkt. De Europese Commissie beschouwt een vrijstelling van een belastingplicht voor een specifieke sector als een verlichting van lasten die de begunstigde normaal gesproken zou moeten dragen en dus als verstoring van de mededinging. Deze maatregel kan alleen worden gerechtvaardigd door te voldoen aan de voorwaarden voor het opleggen van een Dienst van Algemeen Economisch Belang (DAEB), ter compensatie voor sociale activiteiten. Het wegnemen van deze vrijstelling zal de verstoring van de mededinging op het gebied van de vennootschapsbelasting wegnemen. (…).

Artikel X
Artikel X, onderdelen A, B en D (artikelen 2, 4 en 9 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969)In artikel 2, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) zijn de binnenlandse belastingplichtigen opgenomen. Voor woningcorporaties geldt een wettelijk voorgeschreven rechtsvorm van stichting of vereniging. Stichtingen en verenigingen zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting voor zover ze een onderneming drijven. Wanneer alleen de subjectieve vrijstelling voor woningcorporaties zou komen te vervallen, betekent dit dat voor iedere woningcorporatie afzonderlijk beoordeeld zou moeten worden of zij één of meerdere ondernemingen drijft. Dit zou kunnen leiden tot (langdurige) discussies en onzekerheid. In zijn algemeenheid kan het geheel van de activiteiten van woningcorporaties beschouwd worden als onderneming. Daarom is er voor gekozen de woningcorporatie (de toegelaten instelling) als zodanig als belastingplichtig aan te merken.In het eerste lid is daartoe een nieuw onderdeel opgenomen (onderdeel d) waarin de toegelaten instellingen als bedoeld in de Woningwet zijn opgenomen. Het vijfde lid is eveneens uitgebreid met de toegelaten instellingen. Door deze aanpassingen in artikel 2, eerste en vijfde lid, wordt bereikt dat woningcorporaties, ingeval zij toegelaten instellingen zijn, ongeacht hun rechtsvorm belastingplichtig zijn en geacht worden met hun gehele vermogen een onderneming te drijven. De aanpassingen in de artikelen 4 en 9 vloeien voort uit de voorgestelde uitbreiding van artikel 2.”

4.10. De Nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2008 vermeldt het volgende:

“De leden van de fractie van de SP vragen zich voorts af op welke wijze de corporaties op dit moment marktverstorend werken.Een van de argumenten voor de voorgestelde afschaffing van de partiële vrijstelling van woningcorporaties vormt de constatering dat woningcorporaties zich hebben ontwikkeld tot professionele organisaties met een maatschappelijke doelstelling die ook – vaak door schaalvergroting en samenwerking – krachtige spelers op de woningmarkt als geheel zijn geworden. Deze positie hebben zij onder andere kunnen verwerven met het vermogen dat mede is opgebouwd dankzij overheidsmaatregelen zoals subsidies, de vrijstelling van vennootschapsbelasting, de mogelijkheid om tegen gunstige tarieven geld te lenen en daarbij behorende overheidsgaranties. Aan de andere kant kan geconstateerd worden dat ook commerciële vastgoedpartijen een substantieel deel van hun vastgoedposities aanhouden in het segment van de sociale huursector. Wanneer deze ontwikkelingen tegen elkaar worden afgezet, kan worden geconstateerd dat een fiscale vrijstelling marktverstorend werkt. Door het afschaffen van de partiële vrijstelling wordt fiscaal een meer gelijk speelveld gecreëerd.”

5. Ad middel I: de uitleg van art. 20a(8)(a) Wet Vpb en exceptieve toetsing

5.1. Ik lees in middel I vier standpunten: (i) uitleg volgens de parlementaire geschiedenis van art. 20a(8)(a) Wet Vpb brengt mee dat vastgoedondernemingen die duidelijk ondernemen en zich geenszins beperken tot beleggen, zoals de belanghebbende, er niet onder vallen, met name gegeven dat de medewetgever heeft verklaard dat terbeschikkingstelling van vastgoed aan derden bij exploitatie van horeca en sportfaciliteiten niet onder beleggen valt; (ii) uitleg naar doel en strekking van art. 20a(8)(a) Wet Vpb brengt mee dat die bepaling niet van toepassing is als geen sprake is van verlieslichaamhandel, zoals bij de belanghebbende, wier activiteiten in aard ongewijzigd zijn gebleven en in omvang zelfs zijn toegenomen na de aandelenoverdracht; (iii) (enigszins impliciet) het is innerlijk tegenstrijdig om woningcorporaties, die in het belang van de volkshuisvesting opereren en daarom minder winst maken, enerzijds integraal aan winstbelastingplicht te onderwerpen omdat zij op basis van het geheel van hun activiteiten fiscaal moeilijk anders dan als ‘ondernemingen’ kunnen worden gekenmerkt (zie de MvT in 4.9 hierboven), en hen anderzijds als het op verliesverrekening aankomt als ‘beleggers’ aan te merken; (iv) als art. 20a(8)(a) Wet Vpb wel uitgelegd zou moeten worden zoals de fiscus voorstaat, moet het in casu buiten toepassing blijven omdat toepassing tot een met het doel van die bepaling onevenredig nadelig resultaat leidt dat door de wetgever niet is verdisconteerd, die immers bij de invoering van art. 20a Wet Vpb niet kon voorzien dat pas jaren later woningcorporaties integraal belastingplichtig zouden worden.

5.2. De Staatssecretaris meent dat lid 8(a) een beleggingsfictie zonder tegenbewijsmogelijkheid inhoudt en dat daarom niet ter zake doet of de belanghebbende materieel een onderneming drijft. Ook als een vennootschap een materiële onderneming drijft, kunnen haar bezittingen overigens uit beleggingen bestaan. Belanghebbendes activiteiten zijn volgens hem van andere aard dan die van de horeca- en sporthal-exploitanten die in de door de belanghebbende bedoelde Kamerbrief worden uitgezonderd van de toepassing van lid 8(a) van art. 20a Wet Vpb. Hij merkt op dat de Rechtbank overigens niet heeft vastgesteld dat de belanghebbende materieel een onderneming drijft. Voor de verliesverrekeningsbeperking doet zijns inziens evenmin ter zake of met de aandelenoverdracht oneigenlijke verliesverrekening zou zijn beoogd. Dat woningcorporaties pas jaren na invoering van art. 20a(8) Wet Vpb integraal belastingplichtig zijn geworden, acht hij niet relevant, alleen al niet omdat de belanghebbende geen woningcorporatie maar een NV is.

Overkill

5.3. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb volgt onmiskenbaar dat die bepaling bedoeld is om ongewenste handel in verlieslichamen tegen te gaan (zie 4.3 hierboven). Uit die geschiedenis blijkt echter ook, met name uit het nader rapport na het advies van de Raad van State (zie 4.2 hierboven) dat voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb geen animus compensandi is vereist en dat op dit punt geen wijziging is beoogd ten opzichte van de voorganger van art. 20a Wet Vpb (art. 20(5) Wet Vpb), voor de toepassing waarvan evenmin was vereist dat de betrokkenen de bedoeling hadden om oneigenlijk gebruik te maken van (andermans) verliesverrekeningsmogelijkheden.

5.4. Voor die voorganger is in de zaak HR BNB 1977/211 bevestigd dat niet ter zake doet of zich daadwerkelijk handel in verlieslichamen voordoet. U overwoog:

“(…) dat aan het beroep ten grondslag ligt de stelling, dat op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 slechts dient te worden toegepast op transacties waarbij beoogd is van de verliescompensatie gebruik te maken;dat echter enige omstandigheid, welke dwingt een zodanig, in de tekst van de Wet niet tot uitdrukking gebracht, vereiste voor de toepasselijkheid van evenbedoelde wetsbepaling aan te nemen, ontbreekt en met name de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling daarvoor onvoldoende steun biedt;”

5.5. De wetsgeschiedenis waar u naar verwees, is de volgende passage uit de MvT bij de invoering van art. 20(5) Wet Vpb:

“Zij is ingegeven door de noodzaak, om een dam op te werpen tegen het sinds de verruiming van de compensatietermijn in 1953 ingeslopen misbruik van het verhandelen van lege vennootschappen louter om derden te doen profiteren van een in zulk een vennootschap nog aanwezig verrekenbaar verlies.''

5.6. Ook in HR BNB 1982/229 overwoog u, eveneens verwijzend naar die passage uit de MvT:

“dat de bepaling van artikel 20, lid 5, van de Wet blijkens de Memorie van Toelichting (bladzijde 21, rechter kolom) is ingegeven door de noodzaak om een dam op te werpen tegen het misbruik van het verhandelen van lege vennootschappen louter om derden te doen profiteren van een in zulk een vennootschap nog aanwezig verrekenbaar verlies;dat dit echter niet met zich brengt dat die bepaling eerst dan van toepassing is, indien naast de overige voor de toepasselijkheid gestelde vereisten tevens sprake is van misbruik;”

5.7. In 2010 heeft het Hof Den Haag een vergelijkbaar beroep op doel en strekking van de verliesverrekeningsbeperking bij belangwisseling afgewezen, daarbij mede verwijzende naar art. 11 Wet AB, dat de rechter verbiedt de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen:

“Ten slotte stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de weigering van het in aanmerking nemen van de verliezen van voor de aandeelhouderswisseling in casu in strijd komt met doel en strekking van de Wet. Haars inziens is met deze maatregel beoogd een dam op te werpen tegen handel in verliezen; in haar geval is geen sprake van handel in verliezen. Belanghebbendes stelling dat de onderhavige bepaling eerst dan kan worden toegepast, indien tevens sprake is van misbruik, vindt geen steun in het recht. (Zie ook Hoge Raad, 4 mei 1977, nr. 18 141, BNB 1977/211). Voor het overige staat artikel 11 van de Wet algemene bepalingen aan honorering van het standpunt van belanghebbende in de weg.”

5.8. De literatuur bekritiseert deze overkill in (thans) art. 20a Wet Vpb. Dat ook die bepaling overkill inhoudt, werd bij de invoering ervan in 2001 al gesignaleerd:

“Art. 20a Wet Vpb. 1969 bevat een aantal elementen die het tot een veel besproken artikel kunnen maken. Met name vallen hierbij op de overkillsituaties ingeval van interne aandeelhouders-wisselingen en bij vennootschappen waarvan de bezittingen weliswaar grotendeels bestaan uit beleggingen, maar die daarnaast ook een materiële onderneming drijven. (…) Wij vragen ons dan ook af of art. 20a Wet Vpb. 1969 de reeds aangekondigde evaluatie van dit artikel in 2005' in haar huidige vorm zal overleven.”

Post meent dat een tegenbewijsregeling niet zou misstaan in de vorm van een mogelijkheid om aannemelijk te maken dat geen overwegende gerichtheid bestond op verruiming van verliesverrekeningsmogelijkheden. Ook Zwemmer betwijfelt of de strekking van art. 20a Wet Vpb voldoende tot haar recht komt, maar ziet als bezwaar tegen subjectieve criteria (een motieftoets) dat de toepasselijkheid van de beperking in feite afhankelijk zou worden van de bewijslastverdeling, hetgeen hem evenmin erg bevredigend voorkomt.

5.9. In concludeer dat het naar de tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever niet uitmaakt dat de belanghebbende haar activiteiten ongewijzigd heeft voortgezet en in omvang heeft uitgebreid na de aandelenoverdracht en dat het evenmin uitmaakt dat de overdracht niet als doel had verliesverrekeningsmogelijkheden te verruimen. Het is dan niet aan de rechter om te beoordelen of toepasselijkheid van art. 20a(8)(a) Wet Vpb maatschappelijk wel wenselijk is als geen sprake is van verlieslichaamhandel, tenzij daardoor rechtstreeks werkende grondrechten geschonden zouden worden, hetgeen niet het geval is.

Materiële onderneming / ‘normale zakelijke dienstverlening’ / integrale belastingplicht

5.10. In weerwil van de tekst van art. 20a Wet Vpb betoogt de belanghebbende, ook in cassatie, dat voorwaartse verliesverrekening niet wordt beperkt als feitelijk geen sprake is van beleggen, maar van ondernemen. Het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank vermeldt de volgende toelichting van de belanghebbende op dat standpunt:

“Wij zijn in 1999 opgericht op verzoek van de gemeente [Q] , om de criminaliteit aan te pakken. Het doel is om vastgoed uit handen van dubieuze personen te houden en toegankelijk te maken voor jonge ondernemers. Dus we hebben een maatschappelijke rol. We zijn een kleine organisatie: zelf aanbesteed en zelf beheerd. We voeren een gematigd huurprijsbeleid om de stad toegankelijk te houden. We hanteren twee- en tienjarige huurovereenkomsten voor bedrijfsruimten. Het is een ultiem instrument om buurt- en wijkgericht te sturen in de stad, dat doen we in samenspraak met onder andere bewoners en de buurt. Er is een volledig integrale aanpak. Het vastgoed is heel belangrijk. We verkopen het ook niet, we houden het allemaal. We willen jonge mensen een kans geven. Het gaat niet om het geld maar om maatschappelijke merites. We hebben vier maatschappelijk betrokken aandeelhouders: Stichting [C] , de Gemeente [Q] , [D] en Stichting [E] . Ze hebben ons maatschappelijk gewaarmerkt. We hebben een ruimhartig kwijtscheldingsbeleid door de coronacrisis, waardoor de aandeelhouders geen dividend hebben gekregen. De gemeente wil de komende jaren helemaal geen dividend ontvangen. Ik wil benadrukken dat wij anders zijn dan alle andere vastgoedbedrijven. Het gaat ons niet om de stuivers
(…).Wij kopen panden aan en dan renoveren we ze heel ingrijpend. De gemeente heeft ooit gestrooid met vergunningen voor bordelen en daarna zijn ze erachter gekomen dat vrouwen werden uitgebuit in de prostitutie. De raambordelen zijn in handen van onder andere gevangenen en andere dubieuze eigenaren. Er is behoefte aan wonen, dus de meeste panden stellen we ter beschikking voor wonen en kleine bedrijven. Beleggers willen zo lang mogelijk verhuren, dat is goed voor de balans. Wij doen dat niet. Het gaat ons om de maatschappelijke prestatie, dus of de huurder toegevoegde waarde voor de stad heeft (na twee jaar). Van een aantal huurders is gebleken dat hun onderneming waarde heeft voor de stad en dan kunnen ze een langer huurcontract van tien jaar krijgen. De ervaring leert dat onze onderneming de economie in de stad stimuleert. De belastingdienst profiteert ook van onze werkzaamheden. Coffeeshops, souvenirzaken, belwinkels, heel veel van dat soort panden kopen wij op om te verhuren aan andere eigenaren (goede eigenaren), die wel belasting betalen.
(…).
Wij hebben een gematigd huurprijsbeleid, met ingroei- en afslaghuur. Dat doen we om de juiste partijen aan ons te binden, zodat de binnenstad toegankelijk is voor de juiste personen.”

Uit het proces-verbaal blijkt ook dat de Inspecteur erkent dat belanghebbendes werkzaamheden verder gaan dan beleggen en dat het ‘zonde’ is dat de belanghebbende de verliezen als gevolg van haar wijkverbeteringsinspanningen niet voorwaarts kan verrekenen nu haar inspanningen vruchten beginnen af te werpen:

“U vraagt mij hoe de werkzaamheden van eiseres gekwalificeerd moeten worden en of deze werkzaamheden naar de ratio onder het artikel zouden moeten vallen. Ik denk dat het meer is dan beleggen omdat eiseres niet geïnteresseerd is in het pand dat het meeste geld opbrengt, maar in het opkopen van een pand dat de wijk onveilig maakt. Er zijn in de wijk panden die oncontroleerbaar zijn geworden en die probeert eiseres op te kopen. Bij de verhuur van die panden wil je niet dezelfde soort huurders terug, dus doet eiseres onderzoek naar welke huurders ze hier wel wil toelaten. Er worden voorwaarden gesteld. Er wordt meer groen aangelegd, er worden meer wijkagenten ingezet en de sociale controle wordt vergroot. Het is meer dan beleggen omdat financieel rendement niet het doel is, maar de ontwikkeling van de wijk. Nu de wijk langzaam een kanteling maakt en een betere wijk wordt, geeft de onderneming ook ineens resultaat. Het is zonde dat eiseres, met alle inspanningen die ze toen heeft geleverd, nu niet de verliezen mag verrekenen nu het beter gaat. De aankoop, verhuur, exploitatie heeft niet veel met beleggen te maken. Daarom is het meer dan beleggen.”

5.11. Ik meen met de Rechtbank dat voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb ook de aanwezigheid van een materiële onderneming niet ter zake doet als die materiële onderneming bestaat uit het verhuren van onroerende zaken aan niet-verbonden lichamen, nu lid 8(a) zulke verhuur ongeclausuleerd aanmerkt als beleggen, ongeacht of hij als bedrijfsmatig of maatschappelijk kan worden aangemerkt. Het is niet aan de rechter om te beoordelen of toepasselijkheid van art. 20a(8)(a) Wet Vpb maatschappelijk erg opportuun is als de verliezen van belanghebbendes dochters mede een gevolg zijn van haar maatschappelijke doelstelling en werkzaamheid, waardoor niet voor winstmaximalisatie is gekozen, maar voor leefbaarheid, ‘goede’ huurders en een gematigd huurprijsbeleid.

5.12. Met de Rechtbank meen ik ook dat het de belanghebbende niet helpt dat de onroerende bedrijfsmiddelen van hotels, cafés, restaurants, tennishallen, bowlingbanen, squashbanen en dergelijke op grond van de wetsgeschiedenis (zie 4.5 hierboven) niet als beleggingen worden aangemerkt, nu belanghebbendes twee- of tienjarige verhuur niet vergelijkbaar is met de zeer kortstondige dienstverlening aan klanten door dergelijke bedrijven, waarbij niet de terbeschikkingstelling van vastgoed voorop staat, maar het bieden van kortstondige gelegenheid en faciliteiten tot overnachting, culinaire of liquide consumptie en sportbeoefening. De ratio van de uitzondering op de beleggingsfictie voor ‘normale zakelijke dienstverlening’ lijkt mij daarin te liggen dat bij die ondernemingen niet het risico bestaat waartegen lid 8(a) is gericht, nl. (zie 4.4 hierboven) dat van handel in verliesvennootschappen die weliswaar materieel een onderneming (blijven) drijven, maar hun resultaat voor een groot deel hebben behaald met onroerende zaken die ook als belegging kunnen worden verhandeld. Lid 8(a) moet voorkomen dat verliezen van vastgoed-vennootschappen kunnen worden gekocht om die te gebruiken voor het wegpoetsen van winst op nieuw ingebrachte onroerende zaken.

5.13. De belanghebbende herhaalt verder dat de wetgever bij de invoering van art. 20a(8) Wet Vpb in 2001 niet kon voorzien dat woningcorporaties in 2008 integraal Vpb-plichtig zouden worden. De invoering in 2008 van die belastingplicht in art. 2(1)(d) Wet Vpb voor woningcorporaties impliceert volgens haar dat zij ook voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb integraal ondernemer is en dat haar bezittingen dus geen ‘beleggingen’ zijn in de zin van art. 20a(8) Wet Vpb. Zij meent dat als haar geval in 2001 bekend was geweest, het eveneens genoemd zou zijn in de in 4.5 geciteerde Kamerbrief waarin horeca- en sporthal-vastgoed niet als ‘belegging’ wordt aangemerkt. Vanaf 2008 geldt volgens haar dat ook langjarige verhuur als uitoefening van een volkshuisvestelijke taak een ondernemingsactiviteit is. De wetgever wilde er geen misverstand over laten bestaan dat een stichting die verhuurt in het belang van de volkshuisvesting, dat doet in het kader van de uitoefening van een onderneming en niet als belegger.

5.14. Ik vrees dat ook hier geldt dat het karakter van lid 8(a) - een fictie die vastgoedverhuur aan derden voor de toepassing van art. 20a(4) ongeclausuleerd aanmerkt als beleggen met het oog op vennootschappen die onroerende zaken (blijven) exploiteren die ook als belegging verhandeld kunnen worden (zie 4.4 hierboven) - meebrengt dat de bedrijfsmatige aard van die verhuur niet ter zake doet. Ook uit art. 2(1)(d) Wet Vpb, dat volgens diens MvT inhoudt dat woningcorporaties ‘worden geacht’ met hun gehele vermogen een onderneming te drijven, volgt dat niet ter zake doet of de corporatie materieel al dan niet een onderneming drijft, al dan niet met haar gehele vermogen. Overigens is de belanghebbende geen woningcorporatie (dat is de Stichting), maar een NV, die hoe dan ook integraal belastingplichtig was en is.

5.15. De wetgever heeft bij de invoering van de integrale belastingplicht voor corporaties in art. 2(1)(d) Wet Vpb in 2008 ook geen uitzondering voor hen gemaakt op de toepassing van art. 20a Wet Vpb. Als hij gevonden had dat woningcorporaties en hun dochters niet onder lid 8(a) van art. 20a Wet Vpb moesten vallen, dan had het voor de hand gelegen om dat te bepalen. Dat hij dat niet gedaan heeft, strookt met de ratio van art. 2(1)(d) Wet Vpb, dat immers een gelijk speelveld moest creëren tussen woningcorporaties en andere vastgoedondernemingen, zodat niet aannemelijk is dat hij het vergeten zou zijn of dat het resultaat waartoe deze zaak leidt, door hem niet bedoeld of aanvaard zou zijn, zoals de belanghebbende suggereert.

5.16. Er is kritiek mogelijk op de integrale belastingplicht van woningcorporaties, zoals die van De Ruiter:

“Feit blijft dat de vennootschapsbelastingheffing over de sociale kernactiviteiten van de woningcorporatie door de sector nog immer als onrechtvaardig wordt beschouwd. Een standpunt dat ik kan begrijpen, omdat er wel heel veel ficties nodig zijn om te komen tot fiscale winst over de loutere exploitatie van (sociaal) vastgoed. Van redelijke belastingheffing lijkt dan geen sprake meer te zijn. (…).Theoretisch gezien zou het mijns inziens de beste oplossing zijn terug te keren naar de situatie van de partiële vennootschapsbelastingplicht en alleen de commerciële activiteiten van woningcorporaties in de vennootschapsbelastingheffing te betrekken.”

Maar die kritiek neemt niet weg dat die integrale belastingplicht geldend recht is in verband met de ook EU-rechtelijke eisen van een level playing field ten opzichte van andere vastgoedondernemingen (zie 4.3 hierboven). Dat de Stichting vpb-plichtig is, verhoudt zich wellicht niet comfortabel met dier maatschappelijke taak en de binnenstadsanerende activiteiten van haar dochters, waaronder die van de belanghebbende. Het lijkt weinig consistent dat de Stichting voor de belastingplicht geacht wordt een onderneming te drijven en voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb niet, maar dat geldt voor alle vastgoed(verhuur)ondernemingen. Met de Inspecteur meen ik dat het ‘zonde’ is dat de belanghebbende niet de verliezen uit haar binnenstadsanerende periode mag verrekenen nu het eindelijk beter gaat met die binnenstad, maar de wetgever heeft bewust geabstraheerd van motieven en alleen objectieve criteria gebruikt en woningcorporaties gelijk willen behandelen met vastgoed(verhuur)ondernemingen. Dura lex sed lex .

Exceptieve toetsing aan het evenredigheidsbeginsel

5.17. De belanghebbende betoogt dat “op grond van onder meer de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772 een wetsbepaling buiten toepassing (kan) worden gelaten op de grond dat de toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel.” Dat is juist, maar in haar geval is niet gebleken van de bedoelde niet-verdisconteerde omstandigheden – eerder integendeel: de wetgever wilde woningcorporaties voor de vennootschapsbelasting net zo behandelen als andere vastgoedondernemingen – en evenmin van strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel. Van een evidente en een rechtsstaat onwaardige wanverhouding tussen doel (voorkoming van verlieshandel door aankoop van verlieslatende vastgoedondernemingen) en middel of effect (aanwijzen van alle vastgoedondernemingen als beleggers, leidende tot beperking van carry forward ) is niet gebleken, en de Staatssecretaris merkt terecht op dat die beperking wordt verzacht door de mogelijkheid om in afwijking van goed koopmansgebruik de boekwaarde van de bezittingen op de waarde in het economische verkeer te stellen (art. 20a(12) Wet Vpb). Zoals gezegd staat de beleidsmatige opportuniteit van de belastingplicht van woningcorporaties en de uitsluiting van voorwaartse verliesverrekening in gevallen zoals dat van de belanghebbende niet ter beoordeling van de rechter, maar van de politiek.

6. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

6.1. Middel II acht de toepassing van art. 20a(8) Wet Vpb op belanghebbendes geval in strijd met (a) het evenredigheidsbeginsel en (b) het gelijkheidsbeginsel, maar kennelijk ook met (c) het vertrouwensbeginsel, nu de belanghebbende toepassing van lid 8(a) in strijd acht met de toezegging van de staatssecretaris dat normale zakelijke exploitatie in het kader van de uitoefening van een onderneming daar niet onder zal vallen.

6.2. Mijns inziens gaat het om in een andere vorm gegoten, maar overigens dezelfde standpunten als de onder 5 reeds besproken wetshistorische en onevenredigheids-standpunten. De Kamerbrief waar de belanghebbende zich op beroept, is geen beleidsuiting van de Executieve, maar een interpretatieve uiting van de medewetgever in het kader van de totstandkoming van de wet, die dus geen rol speelt in het kader van de vertrouwensleer of het gelijkheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur, maar onderdeel is van de wetshistorische interpretatie van de wet door de rechter. Zoals boven bleek, is de uitleg van de wet door de Rechtbank correct.

6.3. Ad (b) constateer ik bovendien dat de belanghebbende bij de feitenrechter geen met haar vergelijkbare gevallen heeft aangevoerd waarin art. 20a Wet Vpb buiten toepassing is gebleven en dat in cassatie een feitelijk onderzoek naar mogelijke dergelijke gevallen niet mogelijk is. De gevallen in de door haar aangeroepen Kamerbrief zijn niet met het hare vergelijkbaar, zo bleek boven al.

6.4. Ad (a) geldt bovendien, zoals boven al opgemerkt, dat de verliesverrekeningsbeperking verzacht wordt door de mogelijkheid om in afwijking van goed koopmansgebruik de boekwaarde van de bezittingen op de waarde in het economische verkeer te stellen (art. 20a(12) Wet Vpb). De partijen zijn het eens dat de belanghebbende daar gebruik van kan maken, zodat van onrechtmatige onevenredigheid tussen doel en effect bezwaarkijk gesproken kan worden, nog daargelaten dat het hier, zoals gezegd, niet om beleid maar om de wet gaat.

7. Conclusie

7.1. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Vennootschapsbelasting

2016

A-G

29 september 2023

23/01379

ECLI:NL:PHR:2023:848

mr. M.H.C. Ruijschop

BDO

NLF 2023/2514

9 november 2023

JCDI:NFB6067

bwbr0002672&artikel=20a,bwbr0002672&artikel=20a