Onroerende zaken zijn beleggingen voor toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969

1.1. De belanghebbende, [X] NV, verhuurt onroerende zaken aan particulieren in het belang van de volkshuisvesting en de leefbaarheid in [Q] centrum. Met twee dochters, [A] BV en [B] BV, en haar moeder, Stichting [C] , een woningcorporatie, was zij tot 8 juli 2016 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb). Op die datum heeft de Stichting 55,02% van de aandelen in de belanghebbende overgedragen aan vier andere partijen, waaronder de gemeente [Q] . Daardoor werd de fiscale eenheid verbroken. De belanghebbende is op dezelfde dag als moedermaatschappij een nieuwe fiscale eenheid aangegaan met haar twee dochters. In de aangifte Vpb 2016 van die nieuwe fiscale eenheid heeft zij voorvoegings-verliezen van haar dochters verrekend met haar winst.

1.2. In geschil is of art. 20a Wet Vpb 1969 aan die verrekening in de weg staat. Om handel in verlieslichamen tegen te gaan sluit art. 20a(1) Wet Vpb 1969 voorwaartse verliesverrekening uit als het belang in een verliesvennootschap in belangrijke mate (30% of meer) wijzigt, zoals in casu. Lid 4 bevat een uitzondering die verrekening wel toelaat, waarvoor onder meer is vereist dat belanghebbendes bezittingen niet grotendeels (meer dan 50%) bestaan uit beleggingen. Lid 8(a) bestempelt verhuur van onroerende zaken aan derden als beleggen.

1.3. De Rechtbank achtte art. 20a Wet Vpb van toepassing en kwalificeerde belanghebbendes activa op basis van art. 20a(8) Wet Vpb als beleggingen. Daaraan doet niet af dat de aandelenoverdracht geen fiscaal doel had, noch dat belanghebbendes bezigheid veel verder gaat dan verhuur en materieel als onderneming kan worden gezien. De later ingevoerde integrale belastingplicht van woningcorporaties, die volgens de belanghebbende impliceert dat zij een onderneming drijft en die ook geldt voor de Stichting, brengt volgens de Rechtbank niet mee dat art. 20a(8) Wet Vpb anders dan volgens zijn tekst en parlementaire geschiedenis moet worden uitgelegd. Evenmin ziet zij ruimte om de belanghebbende op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tegemoet te komen.

1.4. De belanghebbende heeft met toestemming van de Staatssecretaris van Financiën sprongcassatie ingesteld. Zij meent dat art. 20a(8)(a) Wet Vpb anders moet worden uitgelegd dan de Rechtbank deed (middel I) en zij acht – kennelijk subsidiair - toepassing van die bepaling in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (middel II).

1.5. De belanghebbende wijst er ad I op dat haar activiteiten qua aard niet gewijzigd zijn en in omvang zelfs zijn toegenomen na de aandelenoverdracht. Gezien het antiverlieshandeldoel van art. 20a Wet Vpb, acht zij die bepaling in casu teleologisch niet van toepassing. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb en uit HR BNB 1977/211 volgt echter dat voor toepasselijkheid van art. 20a Wet Vpb niet vereist is dat de betrokkenen uit zijn op oneigenlijke verliesbenutting. Het karakter van lid 8(a) (een fictie die vastgoedverhuur aan derden voor de toepassing van art. 20a(4) ongeclausuleerd aanmerkt als beleggen) brengt verder mee dat de bedrijfsmatige of maatschappelijke aard van de verhuur niet ter zake doen. Het maakt dus niet uit dat met de aandelenoverdracht geen fiscaal doel werd nagestreefd en dat de verliezen van belanghebbendes dochters mede een gevolg zijn van belanghebbendes maatschappelijke doelstelling, waardoor niet voor winstmaximalisatie is gekozen, maar voor leefbaarheid, ‘goede’ huurders en een gematigd huurprijsbeleid. Of dat resultaat wenselijk is, staat niet ter beoordeling van de rechter, maar van de politiek.

1.6. De belanghebbende herhaalt dat ‘beleggen’ in de zin van art. 20a(8)(a) niet aan de orde is bij een materiële onderneming, zich beroepend op een Kamerbrief in het kader van de totstandkoming van art. 20a Wet Vpb, waarin een uitzondering op de beleggingsfictie van art. 20a(8)(a) Wet Vpb wordt gemaakt voor de dienstensector bij verhuur in het kader van exploitatie van hotels, cafés, restaurants, tennishallen, bowlingbanen, squashbanen en dergelijke. Belanghebbendes permanente verhuur aan twee- of tienjarige huurders is mijns inziens niet vergelijkbaar met de zeer kortstondige dienstverlening aan klanten door dergelijke bedrijven, waarbij niet de terbeschikkingstelling van vastgoed voorop staat, maar het bieden van kortstondige gelegenheid en faciliteiten tot overnachting, culinaire of liquide consumptie en sportbeoefening. Bij die ondernemingen bestaat niet het risico waartegen lid 8(a) is gericht, en dat wel bestaat bij NV’s zoals de belanghebbende, nl. dat van handel in verliesvennootschappen die weliswaar materieel een onderneming drijven, maar die hun resultaat voor een groot deel hebben behaald met onroerende zaken die ook als belegging kunnen worden verhandeld. Lid 8(a) moet voorkomen dat verliezen van vastgoed-vennootschappen kunnen worden gekocht om die te gebruiken voor het wegpoetsen van winst op nieuw ingebrachte onroerende zaken en de belanghebbende is een vastgoedvennootschap, die bovendien gelijk behandeld moet worden met andere vastgoedvennootschappen.

1.7. Volgens de belanghebbende kon de wetgever bij de invoering van art. 20a(8)(a) Wet Vpb in 2001 niet voorzien dat woningcorporaties in 2008 integraal Vpb-plichtig zouden worden. De invoering van die belastingplicht (art. 2(1)(d) Wet Vpb) impliceert volgens haar dat zij ook voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb integraal ondernemer is en dat haar bezittingen dus geen ‘beleggingen’ zijn in de zin van art. 20a(8) Wet Vpb. Ik vrees dat ook hier geldt dat het karakter van lid 8(a) (een fictie die verhuur aan derden voor de toepassing van art. 20a(4) ongeclausuleerd aanmerkt als beleggen) meebrengt dat de bedrijfsmatige aard van die verhuur niet ter zake doet. Overigens is de belanghebbende geen woningcorporatie (dat is de Stichting), maar een NV, die hoe dan ook integraal belastingplichtig is. De wetgever heeft bij de invoering van de integrale belastingplicht voor corporaties in art. 2(1)(d) Wet Vpb in 2008 voor hen geen uitzondering gemaakt op de toepassing van art. 20a Wet Vpb, hoewel dat voor de hand had gelegen als hij belanghebbendes standpunt zou hebben gedeeld. Dat is niet aannemelijk, gegeven dat het wél onder lid 8(a) begrijpen van woningcorporaties strookt met de ratio van art. 2(1)(d) Wet Vpb, dat immers een gelijk speelveld moest creëren tussen woningcorporaties en andere vastgoed(verhuur)ondernemingen. Belanghebbendes beroep op ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772 met het oog op het buiten toepassing laten van art. 20a Wet Vpb wegens schending van het evenredigheidsbeginsel strandt mijns inziens dan ook. Van niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden blijkt niet – de wetgever wilde woningcorporaties juist net zo behandelen als andere vastgoedondernemingen – en evenmin is gebleken van een evidente en een rechtsstaat onwaardige wanverhouding tussen doel en effect, terwijl de verliesverrekeningsbeperking bovendien wordt verzacht door de mogelijkheid om de boekwaarde van de bezittingen op de waarde in het economische verkeer te stellen (art. 20a(12) Wet Vpb).

1.8. Middel II acht de toepassing van art. 20a(8) Wet Vpb in casu in strijd met (a) het evenredigheidsbeginsel en (b) het gelijkheidsbeginsel, maar kennelijk ook met (c) het vertrouwensbeginsel, nu de belanghebbende toepassing van lid 8(a) in strijd acht met de toezegging van de staatssecretaris dat normale zakelijke exploitatie in het kader van de uitoefening van een onderneming daar niet onder zal vallen. Mijns inziens zijn dit wezenlijk dezelfde standpunten als in middel I, nu niet als wetsuitleg, maar als beroep op behoorlijk bestuur. Het gaat echter niet om toetsing van bestuur of beleid, maar om wetsuitleg. De Kamerbrief die de belanghebbende inroept, is geen beleidsuiting van de Executieve, maar een uiting van de medewetgever bij de totstandkoming van de wet. Zoals boven bleek, acht ik de (mede wetshistorische) uitleg van de wet door de Rechtbank correct. Ad (b) heeft de belanghebbende bovendien geen met haar vergelijkbare gevallen aangevoerd waarin art. 20a Wet Vpb buiten toepassing is gebleven. De gevallen in de door haar aangeroepen Kamerbrief zijn niet met het hare vergelijkbaar, zo bleek boven al. Ad (a) geldt bovendien, zoals boven al opgemerkt, de verzachting door de mogelijkheid om de boekwaarde van de bezittingen op de waarde in het economische verkeer te stellen (art. 20a(12) Wet Vpb). De partijen zijn het eens dat de belanghebbende daar gebruik van kan maken.

1.9. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding bij de Rechtbank

2.1. De belanghebbende is een NV opgericht op 5 november 1999. Het Handelsregister vermeldt als haar bezigheden “het onder meer, mede ter bevordering van de volkshuisvesting, beheren van (enig recht of belang op) onroerende zaken, in het bijzonder in postcodegebied 1012, het versterken van de woonfunctie, leefbaarheid en toegankelijkheid van postcodegebied 1012, het behouden en bevorderen van sociale huurvoorzieningen aldaar en holdings- en financieringsactiviteiten”.

2.2. De belanghebbende houdt alle aandelen in [A] BV en [B] BV. Samen met die dochters was zij t/m 7 juli 2016 onderdeel van een fiscale eenheid voor de Vpb met de Stichting [C] als moedermaatschappij. Die Stichting [C] is een toegelaten instelling in de zin van de Woningwet (een woningcorporatie). De Stichting is op grond van art. 2(1)(d) Wet Vpb integraal belastingplichtig voor de Vpb. Schematisch:

2.3. Op 8 juli 2016 zijn de belanghebbende en haar dochters ontvoegd uit de fiscale eenheid doordat de Stichting 55,02% van de aandelen in de belanghebbende verkocht aan de Gemeente [Q] (19,88%), [D] (17,57%) en Stichting [E] (17,57%). Belanghebbendes aandelen zijn gecertificeerd en worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor [X] NV (STAK). Op dezelfde 8 juli 2016 zijn de belanghebbende en haar twee dochters een fiscale eenheid voor de Vpb geworden met belanghebbende als moedermaatschappij. Schematisch:

2.4. De belanghebbende heeft op 12 juli 2018 aangifte Vpb 2016 gedaan en daarbij verliezen verrekend met een winst van € 2.720.664 waardoor het belastbare bedrag nihil bedroeg. Bij beschikkingen van 7 januari 2020 op grond van art. 15af(3) Wet Vpb1 heeft de Inspecteur de gezamenlijke verrekenbare verliezen van [A] BV en [B] BV vastgesteld op € 3.919.223, waarvan € 2.793.125 toerekenbaar aan [A] BV en € 1.126.098 aan [B] BV. Met dagtekening 14 maart 2020 heeft hij de belanghebbende niettemin een definitieve aanslag Vpb 2016 opgelegd naar een winst van € 2.720.664 omdat hij op grond van art. 20a Wet Vpb die verliezen niet heeft verrekend.

2.5. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar afgewezen. De partijen hebben afgesproken dat als de door de belanghebbende bepleite verliesverrekening niet mogelijk is, zij op grond van art. 20a(12) Wet Vpb direct voorafgaand aan de ontvoeging uit de fiscale eenheid met de Stichting vermogensbestanddelen kan herwaarderen.

2.6. In geschil is of art. 20a Wet Vpb aan de door de belanghebbende gewenste verliesverrekening in de weg staat. Art. 20a(1) Wet Vpb 1969 sluit voorwaartse verliesverrekening uit als het belang in een belastingplichtige in belangrijke mate (30% of meer) wijzigt. Lid 4 biedt een ontsnappingsmogelijkheid, waarvoor echter onder meer is vereist dat de belanghebbende niet grotendeels (meer dan 50%) belegt en lid 8(a) merkt verhuur van onroerende zaken aan derden aan als beleggen. De belanghebbende acht art. 20a Wet Vpb teleologisch niet van toepassing omdat geen sprake is van antifiscale handel in verliesverrekeningsruimte. Bovendien zijn haar bezigheden materieel duidelijk een onderneming en dan is volgens haar van ‘beleggingen’ in de zin van art. 20a(8) Wet Vpb geen sprake. Zij verwijst naar uitlatingen van de staatssecretaris in een brief van 9 februari 20012 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer (zie 4.5 hieronder) die een uitzondering op de toepassing van art. 20a(8) Wet Vpb maakt voor de dienstensector zoals bij verhuur in het kader van exploitatie van hotels, cafés, restaurants, tennishallen, bowlingbanen, squashbanen en dergelijke. De wetgever kon bij de invoering van art. 20a(8) Wet Vpb in 2001 ook niet voorzien dat woningcorporaties in 2008 integraal Vpb-plichtig zouden worden (art. 2(1)(d) Wet Vpb), aldus de belanghebbende. Die belastingplicht voor woningcorporaties impliceert volgens haar dat corporaties ook voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb integraal ondernemer zijn en dat haar bezittingen dus geen ‘beleggingen’ zijn in de zin van art. 20a(8) Wet Vpb. Ook acht de belanghebbende de toepassing van art. 20a(8) Wet Vpb in haar geval in strijd met de vertrouwens-, evenredigheids- en gelijkheidsbeginselen.

2.7. De Rechtbank 3 heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard:

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig en met instemming van de Staatssecretaris cassatieberoep ingesteld met overslaan van hoger beroep. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2. De belanghebbende herhaalt in middel I in wezen haar stellingen en argumenten in feitelijke instantie: de Rechtbank heeft art. 2(1)(d) en 20a, met name lid 8, Wet Vpb verkeerd uitgelegd door in strijd met de uitlatingen van de medewetgever te veronderstellen dat normale zakelijke exploitatie van vastgoed in het kader van de uitoefening van een onderneming – die dus geen belegging is - alleen kan bestaan bij kortstondige verhuur in het kader van horeca- en sporthal-exploitatie waarbij geen relatie ontstaat tussen eigenaar en gebruiker. De Rechtbank miskent daarmee dat de wetgever blijkens de kamerbrief van de Staatssecretaris aan de Eerste Kamer tot de conclusie is gekomen dat ook langjarige verhuur waarbij wel een relatie tussen eigenaar en gebruiker ontstaat als normale zakelijke ondernemingsexploitatie moet worden aangemerkt, in elk geval voor toegelaten volkshuisvestingsinstellingen zoals de belanghebbende. De Rechtbank heeft aldus volgens de belanghebbende bij de interpretatie van art. 20a(8) Wet Vpb een onjuiste maatstaf aangelegd.

3.3. Zou die interpretatie wel juist zijn, dan schendt toepassing van lid 8 in casu het evenredigheidsbeginsel omdat de wetgever de omstandigheden van instellingen zoals de belanghebbende niet heeft verdisconteerd toen hij de samenloop van art. 12(1)(d) en art. 20a(8) Wet Vpb creëerde, en moet de wet, met name dat lid 8, in zoverre buiten toepassing worden gelaten, zo begrijp ik middel I.

3.4. In middel II betoogt de belanghebbende dat toepassing van de fictie in art. 20a(8) Wet Vpb de algemene beginselen van behoorlijk bestuur schendt, met name de evenredigheids- en gelijkheidsbeginselen.

4. De regels en hun achtergrond

4.1. Art. 20a van de Wet Vpb stelt sinds 1 januari 20014 beperkingen aan verliesverrekening en luidde in het geschiljaar (2016) als volgt:

4.2. Het nader rapport5 van de regering naar aanleiding van het advies van de Raad van State bij het voorstel tot invoering van deze bepaling vermeldt onder meer:

4.3. De Memorie van Toelichting bij art. 20a Wet Vpb vermeldt:6

4.4. De Nota van Wijziging vermeldt het volgende over ‘beleggingen’ in (thans) lid 8(a) van art. 20a Wet Vpb:7

4.5. De brief waarop de belanghebbende zich beroept voor de interpretatie van art. 20a(8)(a) Wet Vpb is een brief van 9 februari 2001 van de staatssecretaris met antwoorden op schriftelijke vragen van het lid Stevens van de Eerste Kamer over lid 8 (toen lid 6) van art. 20a Wet Vpb in het kader van het voorstel Wet Ondernemerspakket 20018. Deze brief luidt als volgt:

4.6. De Staatssecretaris heeft ter zake van de toepassing van art. 20a Wet Vpb in 2015 een beleidsbesluit9 gepubliceerd, maar dat geeft op het begrip ‘beleggingen’ alleen een toelichting voor zover het om liquide middelen gaat. Op verhuur van onroerende zaken aan derden wordt niet ingegaan.

4.7. Stichting [C] (niet de belanghebbende) is een toegelaten instelling (een woningcorporatie) in de zin van de Woningwet en is uit dien hoofde sinds 2008 integraal belastingplichtig op grond van art. 2(1)(d) Wet Vpb, dat als volgt luidt:

Ik merk op dat de belanghebbende een NV is en dus niet onder art. 19 Woningwet valt, dat alleen over verenigingen en stichtingen gaat. De belanghebbende is dan ook niet Vpb-plichtig op grond van art. 2(1)(d) Wet Vpb, maar op grond van haar rechtsvorm (art. 2(1)(a) Wet Vpb).

4.9. Tot 1 januari 2008 gold voor lichamen werkzaam in het belang van de volkshuisvesting een (partiële) subjectieve vrijstelling van vennootschapsbelasting. Met de invoering van integrale belastingplicht voor woningcorporaties bij het Belastingplan 200810 in art. 2(1)(d) Wet Vpb is die vrijstelling per 1 januari 2008 vervallen. De MvT bij art. 2(1)(d) Wet Vpb zegt in essentie dat de eisen van een level playing field , zowel EU-rechtelijk als nationaalrechtelijk, daartoe noopten: de partiële vrijstelling kon staatssteun zijn en verstoorde de concurrentieverhouding met andere vastgoedondernemingen:11

4.10. De Nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2008 vermeldt het volgende:13

5. Ad middel I: de uitleg van art. 20a(8)(a) Wet Vpb en exceptieve toetsing

5.1. Ik lees in middel I vier standpunten: (i) uitleg volgens de parlementaire geschiedenis van art. 20a(8)(a) Wet Vpb brengt mee dat vastgoedondernemingen die duidelijk ondernemen en zich geenszins beperken tot beleggen, zoals de belanghebbende, er niet onder vallen, met name gegeven dat de medewetgever heeft verklaard dat terbeschikkingstelling van vastgoed aan derden bij exploitatie van horeca en sportfaciliteiten niet onder beleggen valt; (ii) uitleg naar doel en strekking van art. 20a(8)(a) Wet Vpb brengt mee dat die bepaling niet van toepassing is als geen sprake is van verlieslichaamhandel, zoals bij de belanghebbende, wier activiteiten in aard ongewijzigd zijn gebleven en in omvang zelfs zijn toegenomen na de aandelenoverdracht; (iii) (enigszins impliciet) het is innerlijk tegenstrijdig om woningcorporaties, die in het belang van de volkshuisvesting opereren en daarom minder winst maken, enerzijds integraal aan winstbelastingplicht te onderwerpen omdat zij op basis van het geheel van hun activiteiten fiscaal moeilijk anders dan als ‘ondernemingen’ kunnen worden gekenmerkt (zie de MvT in 4.9 hierboven), en hen anderzijds als het op verliesverrekening aankomt als ‘beleggers’ aan te merken; (iv) als art. 20a(8)(a) Wet Vpb wel uitgelegd zou moeten worden zoals de fiscus voorstaat, moet het in casu buiten toepassing blijven omdat toepassing tot een met het doel van die bepaling onevenredig nadelig resultaat leidt dat door de wetgever niet is verdisconteerd, die immers bij de invoering van art. 20a Wet Vpb niet kon voorzien dat pas jaren later woningcorporaties integraal belastingplichtig zouden worden.

5.2. De Staatssecretaris meent dat lid 8(a) een beleggingsfictie zonder tegenbewijsmogelijkheid inhoudt en dat daarom niet ter zake doet of de belanghebbende materieel een onderneming drijft. Ook als een vennootschap een materiële onderneming drijft, kunnen haar bezittingen overigens uit beleggingen bestaan.14 Belanghebbendes activiteiten zijn volgens hem van andere aard dan die van de horeca- en sporthal-exploitanten die in de door de belanghebbende bedoelde Kamerbrief worden uitgezonderd van de toepassing van lid 8(a) van art. 20a Wet Vpb. Hij merkt op dat de Rechtbank overigens niet heeft vastgesteld dat de belanghebbende materieel een onderneming drijft. Voor de verliesverrekeningsbeperking doet zijns inziens evenmin ter zake of met de aandelenoverdracht oneigenlijke verliesverrekening zou zijn beoogd. Dat woningcorporaties pas jaren na invoering van art. 20a(8) Wet Vpb integraal belastingplichtig zijn geworden, acht hij niet relevant, alleen al niet omdat de belanghebbende geen woningcorporatie maar een NV is.

Overkill

5.3. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb volgt onmiskenbaar dat die bepaling bedoeld is om ongewenste handel in verlieslichamen tegen te gaan (zie 4.3 hierboven). Uit die geschiedenis blijkt echter ook, met name uit het nader rapport15 na het advies van de Raad van State (zie 4.2 hierboven) dat voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb geen animus compensandi is vereist en dat op dit punt geen wijziging is beoogd ten opzichte van de voorganger van art. 20a Wet Vpb (art. 20(5) Wet Vpb), voor de toepassing waarvan evenmin was vereist dat de betrokkenen de bedoeling hadden om oneigenlijk gebruik te maken van (andermans) verliesverrekeningsmogelijkheden.16

5.4. Voor die voorganger is in de zaak HR BNB 1977/21117 bevestigd dat niet ter zake doet of zich daadwerkelijk handel in verlieslichamen voordoet. U overwoog:

5.5. De wetsgeschiedenis waar u naar verwees, is de volgende passage uit de MvT18 bij de invoering van art. 20(5) Wet Vpb:

5.6. Ook in HR BNB 1982/22919 overwoog u, eveneens verwijzend naar die passage uit de MvT:

5.7. In 2010 heeft het Hof Den Haag20 een vergelijkbaar beroep op doel en strekking van de verliesverrekeningsbeperking bij belangwisseling afgewezen, daarbij mede verwijzende naar art. 11 Wet AB, dat de rechter verbiedt de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen:

5.8. De literatuur bekritiseert deze overkill in (thans) art. 20a Wet Vpb.21 Dat ook die bepaling overkill inhoudt, werd bij de invoering ervan in 2001 al gesignaleerd:22

Post23 meent dat een tegenbewijsregeling niet zou misstaan in de vorm van een mogelijkheid om aannemelijk te maken dat geen overwegende gerichtheid bestond op verruiming van verliesverrekeningsmogelijkheden. Ook Zwemmer betwijfelt of de strekking van art. 20a Wet Vpb voldoende tot haar recht komt, maar ziet als bezwaar tegen subjectieve criteria (een motieftoets) dat de toepasselijkheid van de beperking in feite afhankelijk zou worden van de bewijslastverdeling, hetgeen hem evenmin erg bevredigend voorkomt.24

5.9. In concludeer dat het naar de tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever niet uitmaakt dat de belanghebbende haar activiteiten ongewijzigd heeft voortgezet en in omvang heeft uitgebreid na de aandelenoverdracht en dat het evenmin uitmaakt dat de overdracht niet als doel had verliesverrekeningsmogelijkheden te verruimen. Het is dan niet aan de rechter om te beoordelen of toepasselijkheid van art. 20a(8)(a) Wet Vpb maatschappelijk wel wenselijk is als geen sprake is van verlieslichaamhandel, tenzij daardoor rechtstreeks werkende grondrechten geschonden zouden worden, hetgeen niet het geval is.

Materiële onderneming / ‘normale zakelijke dienstverlening’ / integrale belastingplicht

5.10. In weerwil van de tekst van art. 20a Wet Vpb betoogt de belanghebbende, ook in cassatie, dat voorwaartse verliesverrekening niet wordt beperkt als feitelijk geen sprake is van beleggen, maar van ondernemen. Het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank vermeldt de volgende toelichting van de belanghebbende op dat standpunt:

Uit het proces-verbaal blijkt ook dat de Inspecteur erkent dat belanghebbendes werkzaamheden verder gaan dan beleggen en dat het ‘zonde’ is dat de belanghebbende de verliezen als gevolg van haar wijkverbeteringsinspanningen niet voorwaarts kan verrekenen nu haar inspanningen vruchten beginnen af te werpen:

5.11. Ik meen met de Rechtbank dat voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb ook de aanwezigheid van een materiële onderneming niet ter zake doet als die materiële onderneming bestaat uit het verhuren van onroerende zaken aan niet-verbonden lichamen, nu lid 8(a) zulke verhuur ongeclausuleerd aanmerkt als beleggen, ongeacht of hij als bedrijfsmatig of maatschappelijk kan worden aangemerkt. Het is niet aan de rechter om te beoordelen of toepasselijkheid van art. 20a(8)(a) Wet Vpb maatschappelijk erg opportuun is als de verliezen van belanghebbendes dochters mede een gevolg zijn van haar maatschappelijke doelstelling en werkzaamheid, waardoor niet voor winstmaximalisatie is gekozen, maar voor leefbaarheid, ‘goede’ huurders en een gematigd huurprijsbeleid.

5.12. Met de Rechtbank meen ik ook dat het de belanghebbende niet helpt dat de onroerende bedrijfsmiddelen van hotels, cafés, restaurants, tennishallen, bowlingbanen, squashbanen en dergelijke op grond van de wetsgeschiedenis (zie 4.5 hierboven) niet als beleggingen worden aangemerkt, nu belanghebbendes twee- of tienjarige verhuur niet vergelijkbaar is met de zeer kortstondige dienstverlening aan klanten door dergelijke bedrijven, waarbij niet de terbeschikkingstelling van vastgoed voorop staat, maar het bieden van kortstondige gelegenheid en faciliteiten tot overnachting, culinaire of liquide consumptie en sportbeoefening. De ratio van de uitzondering op de beleggingsfictie voor ‘normale zakelijke dienstverlening’ lijkt mij daarin te liggen dat bij die ondernemingen niet het risico bestaat waartegen lid 8(a) is gericht, nl. (zie 4.4 hierboven) dat van handel in verliesvennootschappen die weliswaar materieel een onderneming (blijven) drijven, maar hun resultaat voor een groot deel hebben behaald met onroerende zaken die ook als belegging kunnen worden verhandeld. Lid 8(a) moet voorkomen dat verliezen van vastgoed-vennootschappen kunnen worden gekocht om die te gebruiken voor het wegpoetsen van winst op nieuw ingebrachte onroerende zaken.

5.13. De belanghebbende herhaalt verder dat de wetgever bij de invoering van art. 20a(8) Wet Vpb in 2001 niet kon voorzien dat woningcorporaties in 2008 integraal Vpb-plichtig zouden worden. De invoering in 2008 van die belastingplicht in art. 2(1)(d) Wet Vpb voor woningcorporaties impliceert volgens haar dat zij ook voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb integraal ondernemer is en dat haar bezittingen dus geen ‘beleggingen’ zijn in de zin van art. 20a(8) Wet Vpb. Zij meent dat als haar geval in 2001 bekend was geweest, het eveneens genoemd zou zijn in de in 4.5 geciteerde Kamerbrief waarin horeca- en sporthal-vastgoed niet als ‘belegging’ wordt aangemerkt. Vanaf 2008 geldt volgens haar dat ook langjarige verhuur als uitoefening van een volkshuisvestelijke taak een ondernemingsactiviteit is. De wetgever wilde er geen misverstand over laten bestaan dat een stichting die verhuurt in het belang van de volkshuisvesting, dat doet in het kader van de uitoefening van een onderneming en niet als belegger.

5.14. Ik vrees dat ook hier geldt dat het karakter van lid 8(a) - een fictie die vastgoedverhuur aan derden voor de toepassing van art. 20a(4) ongeclausuleerd aanmerkt als beleggen met het oog op vennootschappen die onroerende zaken (blijven) exploiteren die ook als belegging verhandeld kunnen worden (zie 4.4 hierboven) - meebrengt dat de bedrijfsmatige aard van die verhuur niet ter zake doet. Ook uit art. 2(1)(d) Wet Vpb, dat volgens diens MvT inhoudt dat woningcorporaties ‘worden geacht’ met hun gehele vermogen een onderneming te drijven, volgt dat niet ter zake doet of de corporatie materieel al dan niet een onderneming drijft, al dan niet met haar gehele vermogen. Overigens is de belanghebbende geen woningcorporatie (dat is de Stichting), maar een NV, die hoe dan ook integraal belastingplichtig was en is.

5.15. De wetgever heeft bij de invoering van de integrale belastingplicht voor corporaties in art. 2(1)(d) Wet Vpb in 2008 ook geen uitzondering voor hen gemaakt op de toepassing van art. 20a Wet Vpb. Als hij gevonden had dat woningcorporaties en hun dochters niet onder lid 8(a) van art. 20a Wet Vpb moesten vallen, dan had het voor de hand gelegen om dat te bepalen. Dat hij dat niet gedaan heeft, strookt met de ratio van art. 2(1)(d) Wet Vpb, dat immers een gelijk speelveld moest creëren tussen woningcorporaties en andere vastgoedondernemingen, zodat niet aannemelijk is dat hij het vergeten zou zijn of dat het resultaat waartoe deze zaak leidt, door hem niet bedoeld of aanvaard zou zijn, zoals de belanghebbende suggereert.

5.16. Er is kritiek mogelijk op de integrale belastingplicht van woningcorporaties, zoals die van De Ruiter25:

Maar die kritiek neemt niet weg dat die integrale belastingplicht geldend recht is in verband met de ook EU-rechtelijke eisen van een level playing field ten opzichte van andere vastgoedondernemingen (zie 4.3 hierboven). Dat de Stichting vpb-plichtig is, verhoudt zich wellicht niet comfortabel met dier maatschappelijke taak en de binnenstadsanerende activiteiten van haar dochters, waaronder die van de belanghebbende. Het lijkt weinig consistent dat de Stichting voor de belastingplicht geacht wordt een onderneming te drijven en voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb niet, maar dat geldt voor alle vastgoed(verhuur)ondernemingen. Met de Inspecteur meen ik dat het ‘zonde’ is dat de belanghebbende niet de verliezen uit haar binnenstadsanerende periode mag verrekenen nu het eindelijk beter gaat met die binnenstad, maar de wetgever heeft bewust geabstraheerd van motieven en alleen objectieve criteria gebruikt en woningcorporaties gelijk willen behandelen met vastgoed(verhuur)ondernemingen. Dura lex sed lex .

Exceptieve toetsing aan het evenredigheidsbeginsel

5.17. De belanghebbende betoogt dat “op grond van onder meer de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:77226 een wetsbepaling buiten toepassing (kan) worden gelaten op de grond dat de toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel.” Dat is juist, maar in haar geval is niet gebleken van de bedoelde niet-verdisconteerde omstandigheden – eerder integendeel: de wetgever wilde woningcorporaties voor de vennootschapsbelasting net zo behandelen als andere vastgoedondernemingen – en evenmin van strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel. Van een evidente en een rechtsstaat onwaardige wanverhouding tussen doel (voorkoming van verlieshandel door aankoop van verlieslatende vastgoedondernemingen) en middel of effect (aanwijzen van alle vastgoedondernemingen als beleggers, leidende tot beperking van carry forward ) is niet gebleken, en de Staatssecretaris merkt terecht op dat die beperking wordt verzacht door de mogelijkheid om in afwijking van goed koopmansgebruik de boekwaarde van de bezittingen op de waarde in het economische verkeer te stellen (art. 20a(12) Wet Vpb). Zoals gezegd staat de beleidsmatige opportuniteit van de belastingplicht van woningcorporaties en de uitsluiting van voorwaartse verliesverrekening in gevallen zoals dat van de belanghebbende niet ter beoordeling van de rechter, maar van de politiek.

6. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

6.1. Middel II acht de toepassing van art. 20a(8) Wet Vpb op belanghebbendes geval in strijd met (a) het evenredigheidsbeginsel en (b) het gelijkheidsbeginsel, maar kennelijk ook met (c) het vertrouwensbeginsel, nu de belanghebbende toepassing van lid 8(a) in strijd acht met de toezegging van de staatssecretaris dat normale zakelijke exploitatie in het kader van de uitoefening van een onderneming daar niet onder zal vallen.

6.2. Mijns inziens gaat het om in een andere vorm gegoten, maar overigens dezelfde standpunten als de onder 5 reeds besproken wetshistorische en onevenredigheids-standpunten. De Kamerbrief waar de belanghebbende zich op beroept, is geen beleidsuiting van de Executieve, maar een interpretatieve uiting van de medewetgever in het kader van de totstandkoming van de wet, die dus geen rol speelt in het kader van de vertrouwensleer of het gelijkheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur, maar onderdeel is van de wetshistorische interpretatie van de wet door de rechter. Zoals boven bleek, is de uitleg van de wet door de Rechtbank correct.

6.3. Ad (b) constateer ik bovendien dat de belanghebbende bij de feitenrechter geen met haar vergelijkbare gevallen heeft aangevoerd waarin art. 20a Wet Vpb buiten toepassing is gebleven en dat in cassatie een feitelijk onderzoek naar mogelijke dergelijke gevallen niet mogelijk is. De gevallen in de door haar aangeroepen Kamerbrief zijn niet met het hare vergelijkbaar, zo bleek boven al.

6.4. Ad (a) geldt bovendien, zoals boven al opgemerkt, dat de verliesverrekeningsbeperking verzacht wordt door de mogelijkheid om in afwijking van goed koopmansgebruik de boekwaarde van de bezittingen op de waarde in het economische verkeer te stellen (art. 20a(12) Wet Vpb). De partijen zijn het eens dat de belanghebbende daar gebruik van kan maken, zodat van onrechtmatige onevenredigheid tussen doel en effect bezwaarkijk gesproken kan worden, nog daargelaten dat het hier, zoals gezegd, niet om beleid maar om de wet gaat.

7. Conclusie

7.1. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal