Gerelateerde content
    • Wet en parlementaire geschiedenis
  • Internationale regelgeving
  • Lagere regelgeving
  • Besluiten
  • Jurisprudentie
  • Commentaar NLFiscaal
  • Literatuur
  • Recent

Er is op allerlei vlakken een discussie gaande over taxplanning, belastingbeleid (van ondernemingen, adviseurs en zelfs belastingdiensten) en de daaraan verwante onderwerpen. Een van de onderwerpen die daarbij steevast aan de orde komt, is de vraag wanneer een belastingadvies kan worden aangemerkt als agressief. Als dat het geval is, zou het niet moeten worden gegeven/uitgevoerd. Hoogleraar belastingrecht Ronald Russo wil in deze opinie proberen tot wat simpele vuistregels te komen om niet iedere keer in een uitputtende discussie terecht te komen.

Uitgangspunten

Om de discussie te structureren is een aantal uitgangspunten nodig:

  1. Taxplanning is een geoorloofde bezigheid en zelfs noodzakelijk. Het bestuur van een vennootschap dient geen onnodige (belasting)kosten te maken en een adviseur dient een klant zo goed mogelijk te adviseren.
  2. De wet- en regelgeving is het uitgangspunt bij het bepalen van wat is geoorloofd of niet. Dit geldt niet alleen voor fiscale wetgeving, maar bijvoorbeeld ook voor corporategovernanceregelgeving en tuchtrechtelijke bepalingen.

Nuanceringen bij 1

  • Belastingen vormen een bijzondere kostenpost in die zin dat ze ook een bijdrage aan de maatschappij als geheel representeren. Er staat alleen geen individuele maar een collectieve tegenprestatie tegenover.
  • Het (zoveel mogelijk) voorkomen van dubbele belasting is in ieder geval een noodzakelijke bezigheid, anders doen bestuur en adviseur hun werk niet goed. Adviezen die verder gaan en bewust (bijna) niet-belastingheffing opzoeken, worden in ieder geval door de OECD aangemerkt als agressief.

Nuanceringen bij 2

  • Deel van de wetgeving is de daarbij behorende parlementaire geschiedenis en toelichting.
  • De gebruikelijke interpretatie van de wettelijke bepaling, uitgebreid met eventuele toepassing van fraus legis, is doorslaggevend. Een probleem hierbij is dat eerst moet worden geprocedeerd om vast te stellen of een bepaalde structuur de fraus legis toets kan doorstaan. Voordat dat is gebeurd, is de status van een structuur dus onzeker. Als fraus legis kan worden toegepast, is daarmee het karakter van agressieve taxplanning vastgesteld. Bij een nog niet aan de rechter voorgelegde structuur moet dus eigenlijk een risico-inschatting worden gemaakt of deze kan worden getroffen met fraus legis. Het aanmerken van een advies als agressief heeft geen direct gevolg. Wel zou het de wet- of regelgever tot actie kunnen aanzetten. Daarnaast zou het adviseurs ervan kunnen weerhouden om een dergelijk advies te geven of een bestuur om zo’n advies niet te gebruiken.
  • Als diverse regelgeving niet op elkaar is afgestemd, dient het bestuur van een vennootschap (of een adviseur) alle relevante belangen af te wegen.
Toepassing concrete situaties

Hoe moeten de bovenstaande punten in concrete situaties worden toegepast? Ik stel daarbij een aantal vuistregels voor, die ik hieronder samenvat.

Als in een wettelijke bepaling een concrete tijdsbepaling of ander getal wordt genoemd, is dan een advies om hiermee rekening te houden agressief? Naar mijn idee niet. Voorbeelden zijn legio, bijvoorbeeld de zesjaarstermijn uit artikel 15ai Wet VpB 1969. Als een onderneming vraagt wat de gevolgen zijn van een verkoop van een bedrijfsmiddel waarop deze termijn van toepassing is, mag en moet een adviseur op die bepaling wijzen. Hij mag ook adviseren de termijn af te wachten en pas daarna te handelen. Wat te ver gaat is formeel niet overdragen maar materieel een situatie creëren waarbij dat wel het geval is. Alleen het laatste zou ik dus als agressieve advisering willen kenschetsen. Het komt erop neer dat als de wetgever een duidelijk getal noemt, hiermee rekening mag worden gehouden zonder dat het beleid of een advies agressief maakt. Er is in die gevallen geen sprake van fraus legis omdat er geen toestand wordt gecreëerd zonder betekenis behalve het fiscale. Er wordt bijvoorbeeld werkelijk gewacht met overdragen van het betrokken bedrijfsmiddel. De wetgever heeft dit bewust zo gewild.

Als de wetgever het ongewenst vindt dat getalsmatige grenzen een rol spelen in advisering, moet hij een andere manier van wetgeving hanteren, meer met open normen, zie bijvoorbeeld artikel 3.92 Wet IB 2001 (rechtens of feitelijk, direct of indirect enz.). Hiertegen kan worden ingebracht dat de tekst dan minder rechtszekerheid biedt, maar dat is dan de prijs die moet worden betaald.

In wezen hetzelfde principe als bij getalsmatige grenzen geldt als de wetgever in de parlementaire geschiedenis gesignaleerde gebreken in de regeling in stand laat. Het gebruikmaken van dergelijke gebreken is niet agressief, de wetgever heeft kennelijk bewust besloten het betrokken punt niet te regelen. Een dergelijke omissie kan een belastingplichtige naar mijn idee in beginsel niet worden tegengeworpen.

Een nog verder gaand punt is als een gebrek in de regeling in de parlementaire geschiedenis niet aan de orde is geweest, maar pas later opdoemt en het aannemelijk is dat de wetgever het zou hebben gerepareerd als hij er ten tijde van het wordingsproces van de wet vanaf had geweten. Volgens Happé is het gebruikmaken van een dergelijk punt ook te kwalificeren als agressieve taxplanning. Ik ben het daarmee eens, hoewel het vaststellen tot welke categorie een gebrek behoort best lastig kan zijn. In gevallen waarin van een mismatch tussen twee belastingstelsels wordt gebruikgemaakt om te komen tot (bijna) niet-heffing, is haast per definitie sprake van agressief adviseren. De betrokken regelingen zijn immers niet op elkaar afgestemd en daar wordt bewust gebruik van gemaakt.

Samenvattende vuistregels:

  • Adviseren over een tijdsbepaling of ander getal acht ik niet agressief, proberen van twee walletjes te eten levert wel agressieve taxplanning op.
  • Gebruikmaken van in de parlementaire geschiedenis gebleken en niet gerepareerde gebreken levert doorgaans geen agressieve taxplanning op.
  • Gebruikmaken van gebreken die ten tijde van de parlementaire geschiedenis nog niet bekend waren en waarvan kan worden verondersteld dat de wetgever het betrokken gebrek zou hebben gerepareerd, is agressieve taxplanning.
  • Gebruikmaken van internationale mismatches ter reductie van belastingbetaling is agressief.

Welke kwesties blijven in dit verband over?

  • Hoe vast te stellen of een gebrek in een regeling ten tijde van de parlementaire geschiedenis al bekend was.
  • Hoe om te gaan met een advies dat pleitbaar is, maar een risico op fraus legis inhoudt. Zoals eerder opgemerkt, zal hier een risico-inschatting moeten worden gemaakt. Deze is niet eenvoudig nu in de literatuur (bijvoorbeeld Happé) een tendens tot eerdere toepassing van fraus legis wordt gezien. Voor de belastingheffing is de kwalificatie of al dan niet van agressieve belastingplanning sprake was niet meer van belang, wellicht wel voor de kwalificatie van de betrokken ondernemer of adviseur.

Het bovenstaande is niet compleet, reacties zijn welkom op r.russo@uvt.nl.

Rubriek(en)
Vennootschapsbelasting
Auteur(s)
Ronald Russo
Tilburg University/Belastingdienst
NLF-nummer
NLF Opinie 2018/2
Judoreg
NFB1242
Publicatiedatum
25 januari 2018

X